臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二一八號
上 訴 人 乙○○
丁○○複代理 人 甲○○被上訴 人 昭泰電子有限公司法定代理人 丙○○右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第四二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付之金額超過新台幣柒拾捌萬參仟捌佰陸拾伍元及自民國八十九年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠本件拆夥協議書之當事人為被上訴人之股東楊振聲及丙○○與上訴人，而非兩造，且本件係退夥而非退股，被上訴人自不得據以請求上訴人為給付。
㈡就上訴人依協議書所應給付之款項，業經協議以二百零八萬元清償，而上訴人亦已給付完畢，自無再為給付之義務。
㈢進料明細表所列之款項及被上訴人所稱之代墊費，上訴人否認其真正，且縱有支
出，亦屬合夥間所生之費用，依協議書第五條約定，應由合夥留存於銀行中之款項支付，上訴人並無給付義務。
㈣依協議書第九條約定，被上訴人之股東楊振聲及丙○○負有移轉商標專用權與上
訴人之義務，而履經催促，均未履行，則縱上訴人有給付之義務，亦得依民法第二百六十四條規定為同時履行之抗辯。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，補提：存證信函一份、本票影本二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠依協議書之文字，凡涉及被上訴人之權利義務，均載明為「昭泰公司」，可見被上訴人確為協議書之當事人，自有請求上訴人給付之權利。
㈡否認有協議二百零八萬元清償協議書所定給付之事實。
㈢協議書第五條係指合資期間所發生之費用，而第八條則係指退股後至成立新公司
間以被上訴人名義所支出之費用，再參酌協議書第八條係載明以八十六年四月一日為分界點，則八十六年四月一日後之費用，自應由上訴人自行負擔。
㈣被上訴人並無拒絕移轉商標專用權之情事，且移轉商標專用權與協議重點之設備
儀器及債權債務處理問題，並非立於同等地位，上訴人自不得主張同時履行抗辯，況上訴人於原審已表示其沒有營運耳機，商標對其已無任何用處等語，益證其同時履行之抗辯，違反誠信原則。
三、證據：引用在原審提出之證據方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十五年四月間加入伊公司為股東，共同經營電子商業事務，嗣雙方於八十六年五月十五日簽訂拆夥協議書，依該協議內容，上訴人應給付伊庫存品新台幣（以下同）二百四十四萬零二百五十六元、進料金額七十一萬七千五百七十元及營業稅一萬零五百元。又伊曾代上訴人墊付手機通訊費五千四百七十一元及其他雜支五萬零三百二十四元。另上訴人亦未將所收取之貨款六萬三千三百十四元交付與伊，上開金額合計三百二十八萬七千四百三十五元。惟上訴人僅給付其中二百零八萬元，尚有一百二十萬七千四百三十五元未為給付。爰依協議書、不當得利及委任之法律關係，求為命上訴人給付上開未付餘額及法定遲延利息之判決（原審就駁回被上訴人請求應收貨款六萬三千三百十四元部分，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人並非協議書之當事人，其據以請求即有當事人不適格之欠缺。又伊就庫存品及進料金額合計三百十六萬八千三百二十六元部分，業與協議之真正當事人楊振聲、丙○○達成協議以二百零八萬元清償，並已給付完畢，自不須再為給付。至代墊手機費用及雜支合計五萬五千七百九十五元部分，係合夥期間發生之費用，依協議書第五項應由留存於銀行之款項支付，伊亦無給付義務等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人係依協議書及不當得利（代墊）之法律關係請求，而上訴人則否認被上訴人為協議之當事人，並抗辯其應給付之庫存品及進料金額業經另行協議並清償完畢，且代墊款部分應由合夥留存之款項支付等語。故本件之爭點應在於：㈠被上訴人是否為拆夥協議之當事人。㈡上訴人就其應給付之庫存品及進料金額是否已給付完畢。㈢代墊費用是否應由上訴人負擔。經查：
㈠按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項
權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘起訴之一方主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，而非為當事人適格之欠缺。經查，被上訴人係起訴主張其為拆夥協議書之當事人，並為該法律關係之權利義務主體，則依前開說明，縱經審理結果，被上訴人並非為該協議之當事人，亦屬其請求有無理由之問題，而非當事人不適格，上訴人以被上訴人提起本件訴訟有當事人不適格之欠缺，即有誤解。
㈡被上訴人係於八十三年三月二日設立，原由楊振聲為董事長，嗣由丙○○接任，
現仍由丙○○為董事長，而上訴人則係於八十五年四月間加入為被上訴人之股東，乙○○並擔任董事，嗣於八十六年六月間上訴人因簽訂拆夥協議書後，即不再擔任董事及股東，此為兩造所不爭執，並經原審依職權向高雄市政府建設局調取被上訴人歷次變更登記資料查明屬實，有該局九十年四月十五日高市建設二字第０九００五八四一九００號函及所附之變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第一七０～一七七頁），則依此事實觀之，上訴人係加入原已設立登記之被上訴人成為股東而參與公司業務之經營，並非與被上訴人或丙○○、楊振聲個人另行成立合夥關係，被上訴人亦非上訴人與楊振聲、丙○○所成立之合夥團體，嗣後上訴人因被上訴人經營內容變動，而另行成立新公司經營耳機業務，並退出被上訴人之股東身分，被上訴人則因加入其他股東而繼續營運，此為簽訂協議書之緣由，並為兩造所不爭執，則上訴人退出被上訴人之行為，依上開事實就其法律上之效果為判斷，應係與被上訴人間之退股約定，而非合夥之拆夥行為，亦不得以協議書之抬頭記載為「拆夥」，即認係屬終止合夥關係或退夥。
㈢再者，依兩造所不爭執為真正之拆夥協議書，雖由上訴人與楊振聲、丙○○所簽
署，然因上訴人與楊振聲、丙○○個人間，並非成立合夥關係，已如前述，則楊振聲、丙○○自非以合夥之個人身分在協議書上為簽署，再參酌在簽訂協議書前，被上訴人之經營項目主要為控制器及耳機二項，而拆夥後控制器部分歸被上訴人繼續經營，耳機部分則由上訴人另成立新公司經營，則楊振聲、丙○○在協議書上簽署，自係以代表被上訴人之資格較符合其真意及事實，況上訴人於協議後，曾就協議履行事宜以傳真回復被上訴人，其上載明「因昭泰電子股份有限公司之進貨發票‧‧‧未能如期開立及移轉‧‧‧故而本人乙○○將停止尾款之給付‧‧‧協議期間若有發生權益及費用的損失，將由昭泰電子等負擔，若超過八十六年九月十五日，未能進行辦理轉移，‧‧‧本人將終止給付昭泰電子之一切義務」等語，有上訴人所不爭執之公司資產表及暫停履行拆夥協議內容聲明書在卷可憑（見本院卷第八一、九八頁），益證拆夥協議書之當事人為兩造，而非與楊振聲、丙○○個人，上訴人抗辯被上訴人並非協議之當事人，不得依協議內容請求，即難採信。
㈣依拆夥協議書第五條記載「八十六年三月三十一日止外借資金二百六十萬元，由
楊振聲、丙○○負責償還，廠房、大陸控制器設備、材料屬楊振聲、丙○○所有。耳機模具、儀器屬乙○○、丁○○所有」，第八條記載「八十六年四月一日起乙○○、丁○○二人薪資及發生費用自行負擔」，而協議書所附之庫存明細表及進料明細表亦以八十六年三月三十一日止之庫存及自八十六四月一日起之進料為區分，則兩造間之協議顯係以八十六年三月三十一日為其結算之時點，再參酌協議書之第二頁記載「ｂ：庫存一、二項中依實際價格計算其庫存金額，三項中（指八十六年四月一日起進料明細表）依實際領料計算及數量及金額」；「ｃ：ｂ項中庫存以一年為限，將本金償還楊郭二人（以平均值每月開立發票，以作保證之用），一次開完」等語，則所謂「庫存以一年為限，將本金償還楊郭二人」之庫存部分，應係指八十六年三月三十一日前之庫存而言，並不包括八十六年四月一日後再進料之部分。又依該庫存明細所載，庫存一之金額為七十八萬三千六百九十四元、庫存二之金額為一百六十五萬六千五百六十二元，二者合計二百四十四萬零二百五十六元，此金額為兩造所不爭執（見原審卷第一二三頁），則上訴人於協議後所簽發二百萬元本票與被上訴人時，應係就清償此部分金額為擔保，且其於嗣後簽發四張合計一百零八萬元之支票及一百萬元之本票（合計二百零八萬元），以換回前開二百萬元之本票時，亦係用以清償此部分之款項；況上開庫存品之金額為二百四十四萬零二百五十六元，被上訴人先則收受上訴人所簽發之二百萬元之本票以供擔保，並表示係等上訴人領到支票後再開支票換回，嗣再收受合計二百八萬元之支票及本票，如謂兩造間未就此庫存品部分達成以二百零八萬元清償之協議，則被上訴人既認金額有所不足，何以就餘額部分未要求任何之擔保，故上訴人主張兩造間有以二百零八萬元達成協議，就庫存品部分而言，應可認為真實，而堪採信。
㈤至四月一日後進料部分，上訴人雖主張亦係包括於上開二百零八萬元之範圍內已
一併清償，或應依協議第五條由留存於銀行之存款負擔，但上開材料係於兩造間協議所定結算日（三月卅一日）之後所買進，依協議所載此部分係「依實際領料計算及數量及金額」，且上訴人亦自陳此部分材料係由廠商直接運送交付，自非協議所稱之庫存品，尚難認已包括於前開二百零八萬元之庫存範圍內；又此部分材料既係協議所定結算日後所買進，自非上訴人尚未退股前所發生之費用，且此部分既歸上訴人所有，參酌上訴人就庫存品部分仍需支付款項之情形，亦難認應由留存於銀行且屬被上訴人所有之款項負擔，故上訴人此部分主張，即難採信。另此部分金額為七十一萬七千五百七十元，為兩造所不爭執，再加計其中部分關於「9789－1AX－89HP/TX」材料應付之營業稅一萬零五百元，合計七十二萬八千零七十元，自應由上訴人負擔。
㈥又被上訴人主張之代為墊付之手機通訊費五千四百七十一元及其他雜支五萬零三
百二十四元，合計五萬五千七百九十五元，其支出日期均在八十六年四月一日以後，有被上訴人提出之項目明細表在卷可稽，上訴人對此部分金額亦不爭執（見本院卷第四七頁），至上訴人雖抗辯此部分款項依協議書第五條約定，應由被上訴人負責，但協議書五條係約定「八十六年四月十日銀行存款銀行存款金額五百零二萬二千九百九十二元屬楊振聲、丙○○所有，供支付合併期間所發生之費用」，則以該銀行存款所支付之款項，應係指兩造「合併期間」所發生之費用，而上訴人既係自八十六年三月三十一日後即退出被上訴人而另行成立新公司，則前開「合併期間」所發生之費用，自係指八十六年三月三十一日前所發生之費用而言，再參酌協議書第八條明白約定「八十六年四月一日起乙○○、丁○○二人薪資及發生費用，自行負擔」，則前開上訴人之手機通訊費及其他雜支，自應由上訴人自行負擔，始符合協議之約定，故上訴人所為應由被上訴人負責之抗辯，自難採信。
㈦另上訴人雖抗辯依協議書第九條約定，被上訴人負有移轉商標專用權與其新成立
公司之義務，在未經移轉前，其自得為同時履行之抗辯，而拒絕給付前開款項，但協議書第九條並未約定移轉之期日，且應由上訴人乙○○負擔移轉費用，則此項約定與前開上訴人應給付之款項間，顯非立於同等之對價或對待給付之關係，依最高法院五十九年度台上字第八五０號判例意旨，自無同時履行抗辯之適用，上訴人此項抗辯，亦不足採。
四、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額為進料部分之七十一萬七千五百七十元，營業稅一萬零五百元，代墊之手機通訊費五千四百七十一元，及其他雜支五萬零三百二十四元，合計七十八萬三千八百六十五元。從而，被上訴人依協議書及不當得利之法律關係，請求上訴人給付之款項，在前開七十八萬三千八百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，即屬有據，應予准許。至逾上開範圍部分之請求，並無理由，應予駁回。原審命上訴人給付超過前開應准許部分，尚有違誤，上訴意旨指摘其不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求。至原審就前開應准許部分命上訴人為給付，即屬正當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。又本件被上訴人勝訴部分，因未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，上訴人並不得上訴至第三審，則經本院判決後即告確定，故尚無宣告假執行之必要，爰就被上訴人假執行之聲請，併予廢棄及駁回。
五、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日~B法院書記官 張宗芳
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