臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二三號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 澎湖縣政府法定代理人 乙○○右當事人間請求塗銷土地登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十七日臺灣澎湖地方法院八十八年訴字第四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵確認上訴人就澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地，面積二百六十一平方公尺
之所有權存在，中華民國就上述土地所有權不存在，被上訴人應將上述土地所有權登記塗銷。
⑶一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵確認上訴人所有門牌號碼澎湖縣馬公市○○路○○○○號、三五－三號、馬公
市○○路○○號建物及其附屬建物，坐落之基地澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地，在面積二百六十一平方公尺之範圍內有地上權存在。
⑶一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與第一審判決記載相同部分引用之，補陳：⒈我國政府不應接收系爭土地：被上訴人訴代在原審稱「土地是依據日據時代土地
台帳於昭和九年九月十二日自前手繼受取得，當初如何從前手取得不可考」。但依最高法院四十二年台上字第一一九六號判例「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力：：：若第一次登記係在日據時期，自不能認為信賴登記，此登記即無絕對效力可言」。況依本案土地台帳既已登載昭和十四年六月十三日所有權移轉，自應視為另一次有效之移轉。被上訴人雖主張土地台帳之記載可看出係以斜線塗銷前手之登載，但此一斜線應係光復後我國地政人員辦理土地總登記時所為。該台帳上「國庫」二字未塗銷，反在旁加蓋「省」字戳記，並在「廳地方費」旁又加蓋「省」字戳記。更足證係當時辦理的登記員私自加上。
⒉本案「囑託登記」不合法，逾總登記期限，又未依法定程序辦理：囑託登記成立
要件係依土地法第五十二條由原保管或使用機關囑託地政機關為之。民國四十五年四月二日辦理囑託登記，已逾總登記期限，且常年上訴人已設籍在系爭土地上，上訴人及家人才是使用人。且本案土地登記簿明白記載「收件」、「登記」「權狀繕發」皆在同一天完成，顯見未依土地登記規則第四十七條程序進行，有違土地法第三十七條、第三十八條、第四十八條至第五十一條之規定。依行政院三六年七月十日內字第二七０三九號令函內容：「：：：為兼顧法令事實起見，茲訂補救辦法兩項：⑴依土地法第五十七條及第五十八條所為無主土地公告期限，得酌予延長至二年為止：：：」此令之頒行，足資證明依土地法規定，土地總登記有一定之期限，本案於民國四十五年四月二日辦理囑託登記，確已逾總登記期限。
⒊就地上權部分：被上訴人既早於民國六十七年十一月八日核發建造執照，准許在
該土地上興建房屋，上訴人已依法興建完成，有馬公市公所證明係合法房屋，復又完成稅籍登記，目前仍在使用中。土地與房屋為各別之不動產，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，被上訴人在原審既陳明對於上訴人占有二十年的事實沒有意見，上訴人自非無權占有。就地上權登記，被上訴人仍以「有私權爭議」不同意設立地上權，豈非出爾反爾，因被上訴人所稱之「私權爭議」，原係指本案澎湖地政事務所複丈成果圖上所標示的建物Ｂ（門牌馬公市○○路○○號，係屬舊有合法建築物）及建物Ｅ（門牌馬公市○○路○○○○號，該屋有建造執照），就此二屋所有權歸屬有異議而言，但此「私權爭議」被上訴人既已自認地上建物產權全歸上訴人所有，此項爭議即不復存在，則上訴人就系爭土地二百六十一平方公尺之地上權自屬存在。
⒋被上訴人越權接收系爭土地於前，其後之囑託登記又不合法，自有違民法第一百四十八條之誠實及信用方法。
三、證據：引用第一審立證方法，補提馬公市○○路○○號、一五號現狀照片二張及相關位置圖，前省地政處及澎湖縣政府函影本各一份。八十八年九月一日馬公市公所證明上訴人所有馬公市○○路○○號房屋為合法房屋證明書一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與第一審判決記載相同部分引用之，補陳：
㈠中華民國為系爭澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地之所有權人：
⒈上開土地即舊地號為同段八四０號，地目建，面積二六一平方公尺，依據地
政機關公文書之記載，其所有權人為中華民國，上訴人如否認該公文書內容之真正，依民事訴訟法規定，應負舉證責任。上訴人雖就土地台帳沿革欄記載：「所有權移轉昭和十四年六月十三日處分」主張系爭地於昭和十四年六月十三日經日本國庫將其所有權移轉予第三人，上開記載之意涵為何﹖不得而知，但實難以證明系爭土地於昭和十四年六月十三日另又有完成有效之所有權移轉行為。況縱依日據時期日本民法規定，不動產物權之設定、移轉，當事人之意思表示一致，即發生效力，惟上訴人並未能舉證證明本件系爭土地，於日據時代已經日本國庫與任何第三人達成所有權移轉之意思表示一致之事實，則上訴人堅稱系爭土地於日據時期所有權已經移轉予第三人，實無理由。上訴人雖以另二筆土地之土地台帳上蓋有「審查結果公告無異議確定更正」字樣，主張系爭土地未進行公告程序而為登記，有違規定云云，但並無任何法律規定，土地經公告程序必須於土地台帳上蓋印上開文字方生效力。是以土地台帳上縱無上開文字之登載，尚不足證明地政機關辦理總登記時，無進行公告程序。
⒉上訴人另主張系爭土地於四十五年四月二日經澎湖地政事務所完成土地總登記，其收件及登記為同一天完成，不合程序且已逾時才辦理第一次總登記。
惟查系爭土地台帳業主欄所有權移轉標示最後順位記載為日本國庫，台灣光復後，中華民國政府即本於公權力作用，概括接受日本國之財產，將其劃歸省有土地，登記為臺灣省所有，期間經過政府全面辦理地籍總整理及公告等相關法律程序後，再囑託澎湖地政機關辦理完成土地總登記，惟因地政機關未將囑託辦理前之公告等相關程序資料登載於土地登記謄本上，嗣又因時日久遠，地政機關更未保存上開相關資料，致使上訴人據以作為本件土地所有權誰屬之無謂爭執理由（主觀憶測登記有瑕疵），惟依上訴人所提上訴列舉理由之行政函令，囑託登記之法律規定，目前之行政規章，其他地號土地之登載情形，皆不足以證明本件系爭土地於四十五年四月二日辦理囑託土地總登記，有何未經合法程序之明確證據，其空言否認中華民國為系爭土地登記之所有權人，不足採。
⒊依土地法所為登記有絕對效力，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真
正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷之訴。惟此仍限「真正權利人」方得提起，又是否為真正權利人仍須提出相關證明文件以證明之，上訴人並未能提出任何證明文件，以證明其為真正權利人，且依上訴人所主張之訴訟標的及事實，亦可見其並非以「真正權利人」之地位提出抗辯，則無論是民國四十五年間或今日，其皆不能空言否認系爭土地已登記為中華民國所有。上訴人僅為占有人，其於民國四十五年辦理土地總登記時，既未依土地法第五十四條規定聲請為所有權人登記，之後數十年間亦未曾聲請或提出異議，依最高法院五十年台上字第一四二號判例及七十年台上字第三一一號判決意旨，應認其已喪失占有之權利，被上訴人亦有時效完成拒絕給付之抗辯權。何能否認系爭土地為中華民國所有，及確認其所有權存在，其上訴自無理由。
⒋民法第七百六十九條時效取得所有權之要件，係以他人未登記之不動產，本件系爭地係已登記為中華民國所有之不動產，自非時效取得所有權之對象。
更何況符合民法第七百六十九條時效取得所有權之要件者，亦僅取得登記為所有權人之權利，於辦理登記為所有權人前，仍非土地之所有權人，則上訴人主張其已取得系爭土地之所有權，進而請求確認系爭土地之所有權存在，及請求確認中華民國就系爭土地所有權不存在，及請求塗銷被上訴人之所有權登記，更無理由。
㈡上訴人就其占有系爭澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地全部，並無地上權之權源：
⒈被上訴人於八十八年七月三十日於另案（澎湖地方法院八十八年度訴字第四
一號）起訴請求上訴人返還系爭房地，而上訴人係於被上訴人「起訴後」之八十八年十月五日才向地政機關申請為地上權登記，依最高法院多案判決要旨，受訴法院無須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體裁判。
⒉按「因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占用土地，仍屬
無正當權源」，最高法院六十九年第五次民事庭決議在案，本件上訴人係於被上訴人起訴請求其返還土地後，才向澎湖地政事務所申請為地上權登記，依最高法院上開決議意旨及七十一年台上一三八一號、一七九一號、七十二年台上一八一一號，七十三年台上四三五九號判決意旨，上訴人即不得本於已時效取得地上權登記申請之權利對抗被上訴人。
⒊被上訴人在前案（即澎湖地方法院八十八年訴字第四一號返還房屋等）訴訟
進行中，先後為五次訴之聲明變更，僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，且上訴人對於被上訴人訴之聲明變更，均無異議，並為言詞辯論，依法視為同意變更，茲上訴人再以其不同意變更而爭執之，實無理由。
⒋依民法第七百七十二條、第七百六十九條之規定及最高法院八十三年台上字
第一三二０號判決意旨，主張依時效取得地上權者，須主觀上有行使地上權之意思，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物或竹木，而使用他人土地達二十年以上者，始足當之。查本件上訴人占用系爭土地及地上建物皆係本於所有權之意思而為之，此為上訴人於原審言詞辯論程序中所自認（八十八年十二月十四日澎湖地院筆錄）又依其於七十四年向澎湖縣政府提出陳情，請求准予承租，亦無任何主張其為地上權人之意思，依上開法條規定及最高法院判決意旨，更不符合時效取得地上權登記要件，上訴人主張其就系爭土地有地上權利存在，實無理由。
證據：引用一審立證方法。
理 由
一、本件上訴人主張：系爭土地澎湖縣馬公市○○段○○○○號於民國四十五年間辦理總登記，嗣經登記為臺灣省，中華民國所有，因首次總登記辦理過程並非合法，且逾時辦理，因此應將土地所有權登記塗銷，視為無主土地處理，上訴人占有系爭土地二十年以上，並在其上建屋居住，已時效取得土地所有權或地上權，為此先位聲明訴請確認上訴人就系爭土地所有權存在，中華民國政府就上述土地所有權不存在，被上訴人應將上述土地登記塗銷。備位聲明訴請確認上訴人就上述系爭土地之地上權存在。（上訴人在一審另就系爭土地上建物即門牌馬公市○○路○○號及馬公市○○路○○○○號、三五－三號建物所有權等之請求，經一審為被上訴人敗訴判決後，未據被上訴人上訴，此部分業經確定）。被上訴人則以：系爭土地為臺灣省，中華民國所有，提交被上訴人管理，且依法登記在案，上訴人主張系爭土地首次總登記程序非法，徒以土地登記謄本未載明土地總登前之如公告等相關程序資料，難謂已盡舉證之責，而系爭土地既屬合法登記土地，依民法第七百六十九條規定，上訴人即不能時效取得所有權。又上訴人既係以所有之意思占有系爭土地，且又係在被上訴人以澎湖地方法院八十八年訴字第四一號對上訴人訴請拆屋還地後，始聲請為地上權登記，顯與地上權取得之要件不符等情資為抗辯。
二、按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，法律上推定之事實無反證者，毋庸舉證，民事訴訟法第三百五十五條第一項、第二百八十一條分別定有明文。本件系爭土地為台灣省，中華民國所有一節，業據被上訴人提出公文書之土地登記謄本為證，上訴人對於土地登記謄本形式上之真正亦不爭執，上訴人雖質疑該公文書就登記之過程非法，依法應提出反證，以證明文書內容與事實不符。
經查：
㈠系爭土地於日據時期登載為地番八四０號，此經被上訴人提出日據時期土地台帳
一份為證，上訴人對於日據時期沿革資料土地台帳之形式不爭執，惟就其中登載部分內容之解讀，則與被上訴人不同。經查，該土地台帳最下一欄「業主欄」之登載，自昭和九年（民國二十三年）九月十二日至昭和十四年（民國二十八年）四月二十二日為止，分別登載為「廳地方費」「廳」「國庫」等，雖其後在沿革欄記載昭和十四年六月十三日所有權移轉，但並未因該次登載而有其他業主登記，尚難謂系爭土地於昭和十四年六月十三日有完成所有權之行為，上訴人就此，亦無法舉證證明系爭土地於昭和十四年六月十三日究竟移轉予何人取得。則依卷附之土地登記台帳「業主欄」最後登載為「國庫」，日期則為昭和十四年四月二十二日。係由日據時期登記之業主「廳」移轉所有權予「國庫」。雖在國庫之旁加蓋「省」字，由於日據時期並無省之存在，應屬台灣光復後經管業務之人員所加記，並非權利異動之登載。而台灣於民國三十四年十月二十五日光復後，中華民國之民法即施行台灣地區，不動產所有權依法律行為所生之移轉，非經登記不生效力，故自嗣後系爭土地所有權如有異動，應記載於土地登記簿上始生效力。依上所述，系爭土地日據時期之最後「業主」為「日本國庫」，台灣光復後，中華民國政府本於公權力作用，概括接受日本國在台灣之國庫財產，自屬合法取得，其後將系爭土地劃為省有土地，再登記為台灣省，中華民國所有，其權移變動，顯無不法。
㈡上訴人又以：依據系爭土地之登記謄本記載，系爭土地於民國四十五年四月二日
辦理總登記時，於當日收件，當日辦理登記完畢，因認該次登記未依土地法所定程序合法公告而主張該登記不生效力云云。按該次登記是否經公告程序，經原審函詢澎湖縣澎湖地政事務所結果，因檔案銷毀而無可考。查台灣早在民國三十四年十月二十五日光復，而光復後由中華民國政府接收，一切典章制度發生重大變革，百業待舉，未能及時完成所有權移轉登記，乃是政權交替使然，系爭土地依據日據時期土地台帳之最後業主既為國庫，而由中華民國政府基於公權力作用而接收，嗣於四十五年四月二日始辦妥首次總登記，相關法律又未明文規定應將登記前之公告等相關程序亦應記載於土地登記簿，又因事隔四十餘年，相關檔案資料因保存期限而銷毀而無可考，自不能以收件日與辦理登記日期記載為同一天，即遽以推定未經公告程序，上訴人主張該次總登記為不生效力云云，顯非可取。㈢上訴人另提出馬公段八四０─一號及五二號土地二筆，地政機關自日據時期土地
台帳轉載土地登記簿時，在土地台帳上註明「審查結果公告無異議確定更正」等字樣，但查上開二筆土地其中五二號土地為私人所有土地，而八四０─一號則係供作道路使用之土地，與系爭土地為中華民國政府基於公權力作用接收日本國在台灣登記為國庫所有土地，䢛然有別，縱然二者之記載不同，亦難據以推定系爭土地總登記時有何違法，上訴人上開主張亦不可採。
㈣上訴人迄未證明其為系爭土地之真正權利人，依上訴人所提戶籍資料，亦僅能證
明其父陳坤於民國四十三年七月一日設籍於澎湖縣馬公市○○里○○路○○號（見原審卷六三頁），並不能證明其父親對系爭土地有所有權存在，上訴人訴請確認其對系爭土地所有權存在，顯然欠缺權利保護必要要件。況按系爭土地現既登記為台灣省政府，撥用管理機關為澎湖縣政府（見卷內土地登記簿影印本）。依土地法第四十三條規定，依該法所為登記有絕對效力，如無確實證據證明非其所有，即不容否認登記之效力。最高法院三十九年台上字第一一０九號判例雖謂：「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」，惟上訴人既無法證明其為系爭土地之真正權利人，其訴請塗銷中華民國政府所為之所有權登記，亦無理由。又依民法第七百六十九條規定，時效取得不動產所有權，應以未登記之不動產為限。系爭土地既屬合法登記之土地，自非未經登記之不動產。上訴人主張依時效取得系爭土地所有權，自無理由。
三、次按因時效而取得地上權登記請求權者，僅有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參考）。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院八十年度第二次民事庭會議決議亦作補充，惟後者決議之意旨在說明占有人如在土地所有權人訴請拆屋還地前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有權人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，則受訴法院即無須就占有人是否取得地上權為實體上審認，最高法院八十五年台上字第八二九號，八十六年台上字第三一四０號判決可參。考其意旨，當在促使占有人即時行使權利，以防杜占有人長期占有土地受益，不為地上權登記聲請，却由所有權人繳納土地稅捐擔負義務之不合理情形。本件被上訴人於八十八年七月三十日就系爭土地之權利，向澎湖地方法院訴請上訴人等人返還房地，有卷附澎湖地方法院八十八年訴字第四一號影印卷宗二宗可稽，惟上訴人却於被上訴人請求其交還房地後之八十八年十月五日才向地政機關申請為地上權登記，此為兩造所不爭之事實，上訴人自不得以其事後向地政機關聲請地上權登記，而主張取得地上權。況依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，及最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨，主張因時效取得地上權者，其首要要件須為以行使地上權之意思而占有。本件上訴人在原審八十八年十二月十四日言詞辯論時，主張其占有系爭土地係本於所有權之意思而占有（見原審卷一０一頁，及上訴人原審起訴狀即原審卷第一０頁倒數第
二、三行），尤不符合時效取得地上權之要件。綜上所述，上訴人之先位聲明及備位聲明均無理由，原審為其敗訴判決，核無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件兩造其餘攻擊防禦，核與判斷之結果不生影響，爰不予一一論述，附此敍明。
四、據上論結，上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 李炫德~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 尤哲耀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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