臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二四四號
上 訴 人 丁○○
壬○丙○○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 己○○
戊○○辛○○法定代理人 庚○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人己○○、戊○○、辛○○、庚○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部份爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段二小段一三０三地號土地（重測前為內惟段凹子底小段一九一之一三二地號），為伊所共有，其上如附圖所示之Ｂ部分面積三二．一四平方公尺土地（下稱系爭土地）上建號四四八號加強磚造三層樓房一棟（即門牌號碼高雄市○○區○○街○號，下稱民富街八號房屋）係被上訴人乙○○之前手未經伊之同意所建，嗣於八十一年間轉讓予乙○○，並由被上訴人己○○、戊○○、辛○○、庚○○設籍使用，則被上訴人既無權占有系爭土地，伊自得請求乙○○拆屋及賠償占用期間相當於租金之損害，並請求被上訴人交還系爭土地，爰依無權占有、侵權行為及不當得利之法律關係，求為判決：㈠被上訴人乙○○應將系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積三二．一四平方公尺之地上建物（下稱系爭建物）予以拆除。㈡被上訴人應將系爭土地交還予上訴人。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）九十一萬零五百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至土地交還日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人乙○○應自八十九年八月六日起，給付上訴人每月八千八百四十元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，於本院聲明求為廢棄原判決，並准如上述之請求。（上訴人於本院追加後位聲明，請求確認被上訴人乙○○對系爭土地有地上權存在並請求給付地租部分，均不合法，經本院另以裁定駁回。至上訴人請求原審共同被告吳素美、劉家欣拆屋還地部分，經原審判決上訴人敗訴，未據聲明不服而告確定。）
二、被上訴人乙○○則以：民富街八號房屋之原始起造人為道宣，上訴人丁○○於六十七年間因拍賣抵押物事件聲請法院查封拍賣該屋，由訴外人吳清吉拍定取得所有權，再轉賣予伊並辦理所有權移轉登記，伊並非無權占有，亦無侵權行為可言。又上訴人丁○○既為民富街八號房屋之抵押權人及執行債權人，於吳清吉拍定取得所有權十年，將之移轉予伊十多年後，訴請拆屋還地，顯屬權利濫用，有違誠信原則等語，資為抗辯。並駁回上訴人之上訴。
三、被上訴人己○○、戊○○、辛○○、庚○○則以：己○○向乙○○承租民富街八號房屋，供自己與子女戊○○、辛○○及其弟己○○居住，己○○係基於乙○○對該屋有所有權並取得所有權狀，信賴登記而向乙○○租屋，並非無權占有等語，資為抗辯。被上訴人戊○○、辛○○、庚○○並聲明駁回上訴人之上訴，被上訴人己○○則未為聲明。
四、上訴人主張系爭土地（六十八年間重測前為內惟段凹子底小段一九一之一三二地號）目前為其三人所共有，及系爭土地與同段一二七二地號（重測前為內惟段凹子底小段一九二之九一地號）土地上建有民富街八號房屋一棟，由訴外人吳清吉向法院拍定取得所有權後，讓與被上訴人乙○○，目前由被上訴人庚○○、己○○、戊○○、辛○○等人居住使用等情，業據上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍登記謄本及照片二張附卷（見原審卷第六至一三頁、本院卷第一一０頁）為證，並為被上訴人所不爭；且查民富街八號房屋占用系爭土地部分（即系爭建物）為如附圖所示之Ｂ部分面積三二．一四平方公尺，並未有增建之事實，業經本院囑託高雄市鹽埕地政事務所測量無訛，製有土地複丈成果圖附卷（見本院卷第九九頁、一０二頁）可憑，亦為上訴人所不爭（見本院第一八０頁），均堪信為真實。茲本件兩造所爭執者乃：㈠被上訴人乙○○所有系爭建物占用系爭土地，有無正當權源？㈡被上訴人占用系爭土地，有無正當權源？
六、經查：㈠上訴人丁○○於另案（台灣高等法院台南分院六十六年度上更字第二七三號上訴
人丁○○與被上訴人道宣及曾丁聰間撤銷詐害行為事件）主張：訴外人道宣與馬文超共同在包括系爭土地在內之重測前內惟段凹子底小段一九０號等十一筆土地（依後述建造執照存根之記載，應為十筆土地）上興建慈舟新村樓房數百棟，因缺乏資金，於五十七年七月十四日由馬文超與丁○○訂立協議書，約定由馬文超向丁○○借用七十萬元，以其與道宣共建之樓房三棟，作為擔保，其中建在重測前同小段一九一之一三二地號、一九二之九一地號土地上加強磚造三層樓房一棟（即民富街八號房屋）並設定抵押二十八萬元，．．等情，有上開判決書附卷（見本院卷第一五一至一五五頁）可查，並為上訴人所不爭；且丁○○於六十七年間就民富街八號房屋聲請法院裁定准予拍賣抵押物，於台灣高雄地方法院六十七年度執字第三九七三號拍賣抵押物事件，就道宣係以何種法律關係在系爭土地上建屋一節，陳稱：「當時道宣亦是地主之一，因土地是持分地，地主提供土地，道宣提供勞資協建房屋，後來分配房屋，有用以自住，有些轉售他人，但並無租賃關係。」、「五十七年六月份道宣向我借了新台幣七十萬元，因為沒有辦法清償，債務人用新建第三棟房子作為擔保，其中二棟債務人又轉賣給別人，我即提起返還價金之訴，我勝訴後即聲請拍賣道宣的土地持分以作為清償，結果我承受道宣所有土地的持分468/1418，系爭房屋（指民富街八號）道宣向我設定抵押權新台幣二十八萬元」等語，有執行訊問筆錄附卷（見本院卷第一一七頁正反面）可按，並有丁○○於六十一年間因拍賣而取得系爭土地應有部分468/1418之土地登記謄本（見本院第六七頁）可查，是依丁○○所述情節，可知民富街八號房屋係系爭土地原共有人提供土地與道宣合建之房屋。由此亦證上訴人丁○○於六十七年取得系爭土地應有部分而為共有人時，即已知悉民富街八號房屋係道宣所建，則果如道宣占有系爭土地建屋並無正當權源，何以丁○○不訴請拆屋還地，反而向執行法院指封拍賣該屋，並就拍得價金取償？顯不合理。
㈡上訴人壬○、丙○○○雖以丁○○上開於另案拍賣抵押物執行程序所為陳述不能
代表係渠二人之陳述，主張上訴人未能提出民富街八號房屋興建時之土地使用同意書，謂系爭建物並無占用系爭土地之正當權源云云。惟查上訴人壬○、丙○○○對於丁○○前開於另案撤銷詐害行為事件陳述道宣與馬文超於五十七年間在系爭土地在內之重測前內惟段凹子底小段一九０號等十一筆土地上興建慈舟新村樓房數百棟之事實，已自認無訛（見本院卷第一七九頁），且被上訴人辯以道宣與地主合建房屋，有附具地主土地使用同意書申請建築執照，業據提出高雄市政府工務局補發（71）高市工建字第四九號建築執照存根及（補發）（76）高市公建築字第一四一號（補發）之建築執照為證，上訴人雖以該建造執照所載土地中並無內惟段凹子底小段一九一之一三二地號之記載，主張該補發建照與系爭土地無關云云。惟查內惟段凹子底小段一九一之一三二地號土地係於五十八年四月二十九日自同小段一九一之二地號土地分割之土地，有土地登記謄本（見本院卷六四頁）可按。又上開起造人名義為道宣之補發建造執照，經高雄市政府工務局查閱原建造執照存根，得知該建造執照係於五十六年十二月十二日核發，執照號碼為
（五六）高市建工築字第一一七三號，係六十二年一月十二日申請部分使用執照時登載，而原案卷已全部燒失等情，業據高雄市政府工務局函覆並檢附原建造執照存根及請領部分使用執照相關資料在卷（見原審第八二頁），並為兩造所不爭（見原審卷第一一九頁）；且依上開原建造執照存根之記載，道宣興工地址之十筆土地有包括內惟段凹子底小段一九一之二地號土地，而同小段一九一之一三二地號土地，既係於五十八年間始由同小段一九一之二分割而來，則道宣於五十六年間申請核發之建築執照上並無記載同小段一九一之一三二地號土地，自屬當然，益證道宣於五十六年申請核發建造執照興建房屋所占基地之十筆土地中，包括民富街八號房屋基地所在之系爭土地在內甚明，上訴人主張被上訴人所提補發之建造執照與系爭土地無關，顯非可採。
㈢又按六十年十二月二十三日修正前之建築法第十條規定：「私有建築，應由起造
人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由市縣主管建築機關核定之。」，同法第十一條第三款規定：「建築申請書應載明左列事項．．．起造人之土地權利並附具證明文件．．。」，同法第十四條第一項規定：「市縣主管建築機關應於收到建築計劃後十日內審查完畢，發給建築執照。」等情，可知六十年修正前建築法所稱建築物之起造人，為建造該建物之申請人，起造人申請建造執照時，應備具申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，且申請書應載明起造人之土地權利並附具證明文件甚明。而所謂土地權利證明文件，當指起造人對於申請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權或地上權等而言，如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本、租賃權須附租約書、借用權須附借約證書或土地所有人出具之土地使用同意書等，皆屬上述所謂起造人應具備之證明文件。查本件道宣於五十六年申請核發之建造執造上既載明興工地址共有十筆土地外，且依該建造執照所建房屋約三百棟，六十二年一月十二日道宣就已完成三分之一部分申請核發使用執照等情，亦有高雄市政府工務局上開函附之申請使用執照審查簽呈記載明確（見原審卷第八六頁），足證道宣與地主在包括系爭土地在內之同小段一九０地號等十筆土地上合建房屋數百棟之事實，堪予認定。則起造人道宣於五十六年間向主管建築機關提出建築申請書，既獲准核發建造執照，依上說明，被上訴人辯稱：道宣與地主合建系爭房屋申請建造執照時，已附具土地使用同意書，始建造房屋等語，自屬可採，不因道宣原申請建造執照等相關資料已滅失而受影響，是上訴人以被上訴人未能提出土地使用同意書，主張系爭建物並無占用系爭土地之正當權源云云，並不足採。至上訴人雖另爭執被上訴人未能舉證證明土地使用同意書上記載地主同意使用之期限如何云云，惟除臨時建築，其土地同意書使用期限得與建築物使用期限相同外，一般申請建築案件，基於建築物使用期限不確定，其土地使用同意書不宜附有同意使用期限，有內政部八十年三月二十二日台內營字第九０三八０號函釋可參，是道宣興建系爭建物既經土地所有人之同意，其土地使用期限自以系爭建物堪予使用之期限為準，況上訴人未能舉證證明該土地使用同意書有載明使用期限，其此部份之主張，自不足採。
㈣又上訴人雖以上開原建造執照存根上登載核准使用執照之房屋並無民富街八號房
屋，主張系爭建物占用基地興建時，並無正當權源云云。惟查道宣與地主合建房屋三百棟，其中三分之一於六十二年間即已完工申請核發使用執照，已如前述，而其中包括民富街十號及二十二號房屋均以申請核發使用執照，並為上訴人所不爭（見本院卷第二一一頁），則上訴人既未爭執該已核發使用執照之房屋占用基地並非無正當權源，何以對於與民富街十號房屋相鄰亦由道宣依同一份建造執照所建之民富街八號房屋，卻認為無占用系爭土地建屋之權源？實違常理。況核發使用執照與否，與占地建屋有無正當權源並無關聯，上訴人執此主張系爭房屋占用系爭土地無正當權源云云，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人乙○○抗辯系爭建物占用系爭土地，有正當權源等語，應屬真實可採，自應認乙○○可使用系爭土地至系爭建物滅失或不堪使用時為止。又系爭建物並無滅失或不堪使用之情形，亦經本院勘驗屬實，有上訴人提出之照片二張為證，是被上訴人乙○○所有系爭建物占用系爭土地，及被上訴人庚○○、己○○、戊○○、辛○○基於與乙○○間之租賃關係而使用系爭建物並占有系爭土地，均非無正當權源，亦無侵權行為可言，上訴人依無權占有、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人乙○○拆屋還地暨給付相當於租金之損害賠償，並請求被上訴人交還系爭土地，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果均不生影響，不再一一詳述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日~B法院書記官 黃一秋