臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二五號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○○右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十三日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七八四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命對待給付部分、及該部分假執行之宣告、暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾玖萬參仟貳佰元，及自民國八十九年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨返還上訴人如附表一所示之本票參紙。
被上訴人應再返還上訴人如附表二所示之支票壹紙。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸萬伍仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹拾玖萬叁仟貳佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明⑴原判決不利上訴人之部分廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十九萬三千二百元，及自
民國八十九年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及返還如附表一所示之本票三紙。
⑶被上訴人應再給付上訴人一百六十一萬三千六百元整，其中八十萬六千八百元
，自八十九年五月四日起，另八十萬六千八百元自八十九年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
⑸上訴人願供擔保，請准假執行之宣告。
㈡備位聲明⑴原判決不利上訴人之部分廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人十九萬三千二百元，及自八十九年五月四
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及返還如附表一所示之本票三紙。
⑶被上訴人應再返還上訴人如附表二所示之支票一紙。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
⑸上訴人願供擔保請准假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人於八十九年三月間與中信房屋簽立「專任委託銷售契約書」，委託銷售
不動產即坐落在高雄縣鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六地號、建地目、面積○‧○一○三公頃土地（下稱系爭土地一），及同右小段一四三一之五二地號、建地目、面積○‧○○五九公頃土地（下稱系爭土地二），及位於系爭土地一上之同右段建號一七四六、門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○號加強磚造二層房屋一棟、面積共計一二七．二九平方公尺（下稱系爭房屋）。兩造於八十九年五月三日於代書李寶泰處簽訂系爭不動產買賣契約書，上訴人於簽立契約同時交付被上訴人即期支票二紙、面額各為十九萬三千二百元及八十萬零六千八百元（後者如附表二所示），前者十九萬三千二百元由被上訴人交付仲介公司提示，作為支付被上訴人個人委託銷售之仲介費用，後者被上訴人迄未提示。此外，上訴人並另交付被上訴人如附表一所示本票三紙面額各為一百萬元、九十六萬元及三百五十萬元，迄今尚未返還上訴人。因被上訴人事後以不知買賣標的包含鳳山市○○○段一甲二段一四三一之五二號土地為藉口，不依約履行，上訴人不得已於八十九年八月三日以存證信函，依買賣契約第十二條第一項約定解除契約。
㈡查上訴人依民法第二百四十九條第三項請求被上訴人加倍返還定金一百六十一萬
三千六百元，此與上訴人僅依民法第二百五十九條規定請求被上訴人回復原狀，再返還上訴人如上訴狀附表二所示之支票乙紙，面額八十萬六千八百元，此二者請求權基礎並不相容，上訴人為先、備位聲明，依法並無不合。
㈢按民法第二百四十九條第三款雖規定契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不
能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務。然查定金乃契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的而交付。今被上訴人於收受定金後，故意不履行契約，致上訴人依法解除契約，與民法第二百四十九條第三款之規範立法目的並無二致，如不允許類推適用，差別處理，違反「相同者，應為相同處理」之平等原則，為保護付定金當事人之權益，實有類推適用民法第二百四十九條第三款之必要。
㈣系爭買賣契約被上訴人所收之款項（定金）係一百萬元，由上訴人開立二張即期
支票交付被上訴人，雖被上訴人僅提示其中一張支票（金額十九萬三千二百元），未提示另一張支票（金額八十萬六千八百元）。然查定金契約雖係要物契約，然非必以現金給付為要件，依支票係流通有價證券且具有支付證券之特性觀之，自可作為定金之用。被上訴人於收受系爭二張支票定金之用時，即有成立定金契約之合意，其契約應視為成立。再參諸兩造系爭買賣合約書第三條末括弧中記載「‧‧‧雙方同意於專業代理人之事務所以即期支票或現金交付‧‧‧」等語，顯見系爭二張支票可視為定金，被上訴人於收受系爭二張即期支票時，確有以之作為定金之意思存在，此事實業據證人劉宏典證述明確，且兩造均有代物清償之意思，依兩造之約定上訴人自得請求被上訴人加倍返還該一百萬元。至於系爭八十萬六千八百元之支票一紙，被上訴人雖未提示，然查上訴人於當日即將該筆款項存入支票存款帳戶，被上訴人有權得隨時提示或將支票轉給他人，自應認被上訴人已收到該筆金額，為公平誠信原則，上訴人自得請求被上訴人加倍返還已收取之一百萬元。原審以被上訴人未提示兌領該八十萬元千八百元支票，認被上訴人未受有該利益云云，顯與法有違。
㈤依兩造契約第十三條第一項後段約定，「如經甲方（即上訴人）通知限期履行契
約，逾期仍不履行時，甲方得解除契約，解約時乙方（即被上訴人）應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償」，此係就不履行契約損害賠償額之預定。縱認上訴人不得依民法第二百四十九條第一項第三款，請求加倍返還定金，上訴人亦得依系爭買賣契約第十三條第一項後段約定，請求被上訴人加倍返還所收之款項。
㈥上訴人於簽約當時係將土地及建物權狀交付代書李寶泰保管持有，而非交由上訴
人，且現系爭房地權狀全數由代書保管中，此部分事實業經代書李寶泰庭訊時當場提出土地、建物權狀正本足稽。且參諸系爭買賣契約書第三條約定，「乙方‧‧‧並同時將權狀正本交予承辦專業代理人保管‧‧‧」亦足證系爭土地、建物權狀並非由上訴人保管持有中。至於合約第九條後段雖另約定，交付文件後至本契約未全部履行前，非經雙方同意，任何一方均不得向代理人取回文件，終止委託或向有關機關申請撤回」，應係指買賣合約尚有效存在，但未全部履行，不包含買賣契約已合法解除之情形，從而原審認上訴人應將所受領由被上訴人交付之系爭房地所有權狀返還被上訴人，顯非適法。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聲請傳訊證人劉宏典、陳春宏、李寶泰。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按二審訴之變更、追加，除民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規
定之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條定有明文，本件上訴人於鈞院追加返還支票一紙之請求，並未符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二至第六款之要件，且被上訴人亦礙難同意，因此，被上訴人此部分之訴之追加，即顯不合法。次按預備訴之合併，乃訴訟當事人預慮其提起之訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，請求法院就後位之訴併為裁判之訴之合併，易言之，係以先位請求及備位請求具不能併存之排斥關係為要件，上訴人依民法第二百四十九條第三項規定請求加倍返還定金，並另依民法第二百五十九條規定請求返還系爭支票，兩者之請求權基礎，固非同一，但該兩項請求乃均同以契約解除為前提，因此，並不具互為排斥之關係甚明，從而，上訴人依預備合併之訴提起，自非合法，上訴人主張其請求之依據一為民法第二百四十九條第三項、一為民法第二百五十九條，請求權基礎並不相容云云，應不足採。
㈡退萬步言，倘認上訴人前述返還支票一紙之追加請求合法（被上訴人仍否認之）
，上訴人此部分請求亦無理由，蓋查被上訴人於八十九年三月間，委託中信房屋仲介銷售鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六號土地（面積一○三平方公尺）及其地上建物即門牌號碼鳳山市○○街○○號房屋，被上訴人與中信房屋約定委託銷售部分之土地坪數，為約三十一坪，此有中信公司受託後，於系爭房地豎立之銷售廣告招牌照片附原審卷足證，惟因被上訴人僅小學畢業，識字不多，致與中信房屋簽訂之委託銷售合約及與上訴人簽訂之不動產買賣契約中，仲介公司及上訴人均將另同段一四三一─五二號土地（面積五十九平方公尺）亦予列入買賣標的，但被上訴人並不知悉，仍誤以為出售之標的僅為一四三六─二六號面積約三十一坪部分之土地，至被上訴人與上訴人簽約後，被上訴人方始發現錯誤，經與上訴人多次協商未果，被上訴人曾於八十九年八月五日以存證信函通知上訴人，願將自己所收金額八十萬六千八百元附加利息返還上訴人，依該存證信函之意旨，被上訴人實質上業已主張意思表示錯誤，並為撤銷買賣之意思表示，從而，兩造間之買賣契約於當時即已因撤銷而消滅。即或不然，被上訴人亦已於八十九年十月十九日，於原審行準備程序時，當庭向上訴人為撤銷買賣契約之意思表示，因此，兩造間之買賣契約業已不復存在。準此，上訴人再依解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還系支票一紙，即無理由。
㈢按「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能給付，上訴人不得依
民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金」，最高法院四十三年台上字第六○七號著有判例可稽，查本件被上訴人係因買賣標的物除鳳山市○○○段一甲小段一四三一之二六號土地及其地上建物即門牌號碼鳳山市○○街○○號房屋以外，是否尚包括鳳山市○○○段一甲小段一四三一｜五二號土地，與上訴人發生爭議，始未為給付，系爭買賣標的並無不能給付之情形。
㈣上訴人交付予被上訴人之一百萬元支票，其中僅十九萬元三千二百元為定金，其
餘八十萬六千八百元係第一期款，此見兩造買賣契約書第三條約定「本契約成立同時甲方支付第一次款（內含定金）新台幣一百萬元‧‧‧」即明，因此，上訴人主張定金為一百萬元，要不足採。至上訴人稱證人劉宏典於鈞院曾證稱一百萬均為定金云云，惟證人劉宏典於鈞院僅證謂兩造沒有特別提及一百萬元是定金或期款，並未稱一百萬元係定金，因此，上訴人所言，與證人所證不符，更何況，證人即代書李寶泰於鈞院曾到庭明確證稱「當時沒有將訂金及第一次款分的很清楚」，按兩造所簽之買賣合約，乃李寶泰所制作，當場並由李寶泰負責兩造簽約之事宜，簽約之內容，其知之最詳，且其又係上訴人所委任之代書，無偏頗被上訴人之可能，故依其前開証詞，倘劉宏典果真曾為上開證詞，亦屬不實，仍不堪採信。再查，上訴人寄被上訴人之八十八年五月二十四日高雄支郵局第三三一號存証信）及八十九年七月十八日慧字第○七一八號律師函，亦均自承一百萬元係第一期款，而非全部均係定金，是以，由此亦可證上訴人主張一百萬元均屬定金之不足採。
㈤何況，上述一百萬元中，除十九萬三千二百元係屬定金，並為仲介佣金，於兩造
簽訂買賣契約時，即由仲介公司中信房屋逕向上訴人取走支票提示兌現，另外其餘八十萬六千八百元，上訴人開立之支票，被上訴人於發現買賣標的物錯誤後，即未提示兌領，此為上訴人所不否認，而上訴人開立支票以支付買賣價款，乃屬間接給付（民法第三百二十條參照），該支票既未兌領，未獲終局給付，即不能認該金額業已給付完畢，因此，上訴人主張就該未為兌領部分金額請求被上訴人返還或加倍返還，顯亦無理由。至上訴人上訴稱上開支票之交付，雙方有代物清償之意思云云，被上訴人否認之，而兩造買賣合約第三條所載「‧‧‧雙方同意於專業代理人之事務所以即期支票或現金支付‧‧‧」，僅係約定被上訴人可選擇以支票或現金之方式付款，並未特別約定以支票為代物清償，抑且，依雙方買賣契約第四條約定：「買賣之價款如甲方以票據給付，若經乙方提示退票時，視為甲方不按期付款違約外，乙方仍得就該票據依法求償，‧‧‧」，足見僅票據之交付，並不視為買賣價款業已給付，益證雙方並無代物清償之意思，因此，上訴人以上開理由上訴，亦顯無理由。
㈥本件兩造所訂買賣契約第十三條第一項，固有解約給付違約金之約定，但被上訴
人受領之買賣價金，僅為十九萬三千二百元，從而，倘本件認上訴人解約之主張可採，本件上訴人所受損害亦極為有限，即相當於已付金額十九萬餘元部分之利息而已，其餘部分難謂有何損失，而且，依目前不動產市場狀況，倘本件買賣成交，上訴人反有受損之可能性，尤其，被上訴人於發現買賣標的物有誤後，即本誠信原則，未再提示支票，而實際上被上訴人自始至終亦未取得分文價款（十九萬三千二百元係被仲介公司取走），因此，苟上訴人係主張違約罰，其主張之金額顯亦屬過高，原審乃依民法第二百五十二條規定，將上訴人主張之違約金請求減至已兌領之金額十九萬三千二百元及其利息，應屬適當，上訴人猶執陳詞上訴，亦無足取。
㈦系爭不動產之所有權狀，目前固交付於代書李寶泰保管中，但李寶泰係受上訴人
委任而保管系爭所有權狀，已據李寶泰到庭證明，可見李寶泰僅係受上訴人之指示，代為保管系爭所有權狀而已，而本件買賣契約倘依上訴人主張業已解除，則依民法第二百五十九條規定，上訴人即負有回復原狀即同意被上訴人向李寶泰取回系爭所有權狀之義務，且被上訴人得以此與上訴人返還買賣價金之請求，主張同時履行抗辯。且不論系爭買賣契約第九條約定，是否包括買賣契約解除之情形，均不影響前述證人李寶泰係受上訴人委任，而代為保管系爭所有權狀之事實，及基於該事實，上訴人應為回復原狀之義務，因此，上訴人就此部分以買賣契約第九條約定不包括買賣契約已解除之情形為由上訴，亦無理由。而上訴人於受被上訴人請求返還系爭所有權狀時，已向被上訴人及代書表示拒絕返還權狀之意思，準此，原審判命上訴人為同時履行之對待給付判決，並無不合。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄三十九支郵局存證信函第三三一號、林夙慧律師事務所律師函各一份（均影本）為證。
理 由
甲、程序部分：
一、按預備訴之合併，乃訴訟當事人預慮其提起之訴訟無理由，而同時提起不相容之他訴，於先位之訴無理由時，請求法院就備位之訴加以裁判之訴之合併。而本件上訴人上訴後追加之返還支票一紙之備位請求，係基於解除契約之同一事實，先位請求依民法第二百四十九條第三項規定請求加倍返還定金，備位請求依民法第二百五十九條規定請求返還系爭支票，兩者之請求權基礎尚非同一，且雖均基於解除契約之同一事實，惟所生之法律效果並不相容，自得提起備位之訴，而非須基於相排斥之原因事實，始得提起，是上訴人為先、備位聲明，並無不合。
二、又訴之追加非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；且訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五第一項第二款分別定有明文，本件上訴人追加備位聲明請求被上訴人返還支票一紙，係基於解除契約後回復原狀之法律關係，與原訴訟請求基本事實法律關係同一，是上訴人追加請求被上訴人返還如附表二所示之支票，自應准許。
三、再按不變更訴標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十六條定有明文。查本件原判決關於命上訴人對待給付部分之判決，上訴人最初雖未表明就對待給付部分應為如何之判決，惟於「上訴聲明」中業已表示對原判決不利於上訴人之部分廢棄，且於事實及理由欄亦陳明就原審判決關於對待給付部分之判決不服，是上訴人其後就對待給付部分予以補充、更正上訴之聲明，亦應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：上訴人於八十九年五月三日向被上訴人購買系爭土地一、二及系爭房屋，並交付面額各為十九萬三千二百元及八十萬六千八百元之支票二紙作為定金之給付，及交付面額共計五百四十六萬元本票三紙作為買賣價金之給付，被上訴人則交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予代書李寶泰保管。惟被上訴人於收受支票二紙及本票三紙，並提示兌領面額十九萬三千二百元支票一紙後，竟以其無出售系爭土地二之意思表示為理由，拒絕依約履行，上訴人乃於同年八月三日以存證信函催告解除買賣契約。被上訴人於締約時已受領定金一百萬元，且系爭買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，又系爭買賣契約經解除後，被上訴人受領定金已無法律上原因，上訴人爰依據解除契約回復原狀及不當得利等法律關係提起本訴，請求返還本票三紙，並加倍返還定金共二百萬元，及法定遲延利息、聲請假執行，於本院就返還如附表二之定金部分，復以先位聲明主張依民法第二百四十九條第三款之規定，請求加倍返還共計一百六十一萬三千六百元，以備位聲明主張依民法第二百五十九條第一款之規定，請求返還如附表二所示之支票一紙等語（其中原審命加倍返還之十九萬三千二百元，及自八十九年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，未據上訴，業已確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人委託訴外人中信房屋仲介銷售，及被上訴人與上訴人訂立之買賣契約標的物均為系爭土地一及其地上建物即系爭房屋，並不包含系爭土地二，惟因被上訴人僅有小學畢業，識字不多，被上訴人並不知悉與訴外人中信房屋簽訂委託銷售契約書，及與上訴人簽訂之不動產買賣契約時，訴外人中信公司及上訴人竟將系爭土地二列為買賣標的物，誤以為買賣標的物僅為系爭土地一及其上建物即系爭房屋，直至與上訴人簽訂買賣契約後三天始發現錯誤，其後被上訴人曾於同年八月五日以存證信函通知上訴人，並為撤銷買賣之意思表示，且被上訴人於同年十月十九日原審行準備程序時，當庭向上訴人為撤銷買賣契約之意思表示，兩造間之買賣契約已因撤銷而不復存在，上訴人自不得再行主張解除買賣契約，及請求加倍返還定金及支票，況被上訴人僅係不為給付，非不能履行，上訴人亦不得請求加倍返還定金。又縱認上訴人主張解除契約為可採，因其所受之損害極少，亦應酌減違約金，且上訴人亦應返還被上訴人所有之系爭土地一、二所有權狀二紙、系爭房屋所有權狀一紙，爰主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、上訴人主張於八十九年五月三日與被上訴人訂立不動產買賣契約，買賣契約書記載買賣標的物為系爭土地一、二及系爭土地一上之建物即系爭房屋，買賣價金為六百四十六萬元，上訴人於訂立買賣契約書之同時交付發票人為上訴人、付款人為高新銀行三民分行、帳號二三四九─四、票號各為ＫＳ0000000號、ＫＳ0000000號、發票日均為八十九年五月三日、面額各為八十萬零六千八百元、十九萬三千二百元支票二紙予被上訴人收執，另交付如附表一所示面額共計五百四十六萬元之本票三紙，合計為六百四十六萬元，被上訴人則交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予代書李寶泰保管。其中面額十九萬三千二百元之支票一紙已經於八十九年五月四日提示兌領，另紙面額為八十萬六千八百元之支票一紙，業經上訴人將該筆票款金額存入支票存款帳戶以供執票人提示兌領。被上訴人於八十九年五月三十日、同年八月五日先後以存證信函通知上訴人其並未出售系爭土地二，並於同年十月十九日原審行準備程序時，向上訴人為撤銷買賣契約之意思表示等情，業已提出不動產買賣契約書、高新銀行支票存款對帳單各一份、存證信函二份、支票影本二紙存卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張其委託訴外人中信房屋仲介銷售，及與上訴人訂立之買賣契約標的物均為系爭土地一及其地上建物即系爭房屋，而不包含系爭土地二在內，惟因被上訴人僅有小學畢業，識字不多，致不知悉與訴外人中信房屋簽訂之委託銷售契約書，及與上訴人簽訂之不動產買賣契約包含系爭土地二，被上訴人係出於錯誤，爰為撤銷買賣之意思表示，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。
是以本件主要之爭點在於：
㈠本件買賣契約之標的物是否包含系爭土地二？㈡如是，被上訴人得否主張錯誤而為撤銷意思表示？㈢上訴人得否解除本件買賣契約？㈣上訴人得否依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金？㈤上訴人得否依民法第二百五十九條第一、二款之規定請求解除契約回復原狀，及
依第一百七十九條之規定請求返還利益？㈥上訴人主張解除契約回復原狀，被上訴人得否行使同時履行抗辯權？㈦被上訴人得否依不動產買賣契約書第十三條第一項之約定請求違約金？數額若干
為宜？
四、茲將本件上開爭點之判斷意見分別說明如下：㈠本件買賣契約之標的物是否包含系爭土地二？
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面，致失當時立約之真意，兩造對於契約約定之真意如有爭執，法院自應探求當事人訂約之真意，而為判斷，最高法院十七年上字第一一一八號判例、八十五年度台上字第二五八號裁判可資參照。
⑵被上訴人委託訴外人道德房屋仲介有限公司（即中信公司）銷售，並簽立委託
銷售契約書，其上記載之委託銷售之不動產除系爭土地一及其上建物即系爭房屋外，尚包含系爭土地二在內，此有委託銷售契約書一份在卷可憑。再參諸證人即中信公司銷售人員陳春宏於原審到庭證稱：本案由我負責接案，我是根據被上訴人提供之所有權狀影本，在委託銷售契約書記載委託銷售之不動產等語（原審卷第五三頁），足證上訴人係自行提供系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予訴外人中信公司，並與訴外人中信公司簽訂委託銷售契約，是以被上訴人明知出售之土地包含系爭土地二在內。至於被上訴人抗辯訴外人中信房屋在現場懸掛之售屋廣告記載地坪三十一坪，足證被上訴人委託銷售僅系爭土地一云云，並提出照片一幀為證（原審卷第七三頁），惟據證人陳春宏證述：被上訴人先打電話來公司委託銷售，在公司尚未與被上訴人訂立委託銷售契約前，我先依據被上訴人自己陳述出售土地約有三十一坪而製作銷售廣告，經被上訴人之同意先行在現場懸掛銷售廣告看板，其後被上訴人再提供系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀影本，與公司簽訂委託銷售契約，並由被上訴人在委託銷售契約書上親自簽名等語（原審卷第五三頁）。而系爭土地一之土地為三
十一．一五七五坪（計算方式為一０三平方公尺ｘ０．三０二五等於三十一．一五七五坪），雖堪認定被上訴人於打電話委託訴外人中信公司銷售房地時，表示出售之土地為三十一坪，致訴外人中信房屋在銷售廣告上記載土地面積為三十一坪。惟被上訴人於其後提供予訴外人中信公司之銷售不動產房地資料既為系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀影本，並經記載於委託銷售契約書上，且經被上訴人於委託銷售契約書上簽名蓋章等情，堪認被上訴人與訴外人中信公司於訂立委託銷售契約書，委託銷售之不動產確含系爭土地二在內，被上訴人自不得依其先前陳述之銷售土地為三十一坪，及訴外人中信公司製作之銷售廣告記載三十一坪，主張其與訴外人中信公司委託銷售之不動產不含系爭土地二在內。
㈡被上訴人得否主張意思表示錯誤而為撤銷？
⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得
將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第八十八條第一項定有明文。
⑵被上訴人雖主張本件買賣標的物不含系爭土地二之所有權在內，但因被上訴人
之意思表示發生錯誤，被上訴人已撤銷本件買賣契約云云，並據被上訴人提出台南縣永康大橋郵局第四五○號存證信函一份為證（原審卷第六一頁至第六二頁）。然兩造訂立買賣契約之不動產標的物為系爭土地一、二及系爭房屋，被上訴人之意思表示並無錯誤之情事，詳如前述。退步言之，縱認被上訴人抗辯本件買賣標的物僅為系爭土地一及系爭房屋，而不包含系爭土地二在內，被上訴人於訂立本件買賣契約時表示買賣標的物包含系爭土地二為錯誤之事實為可採，然查系爭土地一與系爭土地二分屬不同地號，系爭土地一之面積為一０三平方公尺（約三十一坪），系爭土地二之面積為五十九平方公尺（約十七坪），在訂約前系爭土地一、二之所有權狀二紙及系爭房屋之所有權狀一紙在被上訴人持有中，被上訴人於訂約時交出所有權狀予代書保管，是以被上訴人與上訴人訂立本件買賣契約時，應注意且能注意而未注意買賣標的物包含系爭土地二，其意思表示錯誤係因被上訴人自己過失造成，揆諸前揭法條意旨，被上訴人即不得主張撤銷錯誤之意思表示。
㈢上訴人得否解除本件買賣契約？
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民
法第三百四十五條第一項定有明文。又依本件買賣契約書第二條約定：「買賣總價款新台幣六百四十六萬元整」，第三條約定：「付款約定：本契約成立同時甲方（即原告）支付第一次款（內含定金）新台幣一百萬元整，乙方（即被告）照數收訖，並同時將權狀正本交予承辦專業代理人保管，其餘付款約定如左：（本買賣各次付款，除契約另有約定外，雙方同意於受任專業代理人之事務所以即期支票或現金交付，收款人於後附交款明細表中簽章，不另立據。第二次款（備證）：民國八十九年五月十日支付新台幣一百萬元整。第三次款（完稅）：民國八十九年六月七日支付新台幣九十六萬元整，同時乙方應繳清土地增值稅，甲方繳清契稅，其稅單交予受任代書，以辦理所有權移轉登記。尾款（交屋）：產權移轉登記完畢，以甲方名義申請貸款，於民國八十九年六月十六日交付新台幣三百五十萬元整，同時交清房屋」，第五條約定：「甲乙雙方應於八十九年五月十日同時備齊證件，並在過戶文件書表上加蓋印鑑章交予承辦土地登記專業代理人專責辦理」，此觀諸不動產買賣契約書自明，則兩造自應依上開約定履行契約。又本件買賣契約第十三條第一項約定：「乙方違反本約定時：：：如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約」，則被上訴人如違反買賣契約所定之義務，上訴人自得催告後解除契約。
⑵本件買賣標的物為系爭土地一、二及系爭房屋，且被上訴人不得主張意思表示
錯誤而為撤銷，已如前述，而上訴人已依本件買賣契約書之約定於八十九年五月三日交付發票日為八十九年五月三日、面額共計一百萬元之支票二紙，及如附表一所示之本票三紙予被上訴人收執（合計面額共為六百四十六萬元），其中面額十九萬三千二百元之支票一紙已經於八十九年五月四日提示兌領，另紙面額為八十萬六千八百元之支票一紙，業經上訴人將該筆票款金額存入支票存款帳戶，但迄今未提示兌領，係被上訴人受領遲延，足認上訴人已依約履行。
而被上訴人雖已交付系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀予土地專業代理人李寶泰保管，然並未依約定於八十九年五月十日以前在過戶文件書表加蓋印鑑章以供訴外人李寶泰辦理過戶事宜，則被上訴人未依約履行備證之義務。嗣經上訴人於八十九年五月二十四日、同年六月三日、同年七月十八日分別以存證信函及律師函催告被上訴人履行，然被上訴人於八十九年五月三十日、同年八月五日以存證信函答覆其買賣之意思表示錯誤而不願履行，上訴人乃於同年八月三日以存證信函解除買賣契約等情，此有高雄三十九支郵局存證信函第三四八號、第三三一號、高雄地方法院郵局存證信函第四八五二號、台南郵局存證信函一七八五號、永康大橋郵局存證信函四五０號、林夙慧律師事務所律師函各一份為證。是以上訴人已依約履行給付買賣價金之義務，而被上訴人未依約履行備證之義務，上訴人乃依兩造間之買賣契約書第十三條第一項約定催告被上訴人履行，被上訴人仍不履行，上訴人依法解除本件買賣契約，洵屬正當。
㈣上訴人得否依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金？
⑴按定金除當事人另訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行
時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款固有明文。又主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金。民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之，但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列；又契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，最高法院四十三年台上字第六０七號、二十八年滬上字第二三九號、七十一年台上字第二九九二號判例可資參照。
⑵本件買賣契約係因被上訴人拒不依約提供辦理所有權移轉登記文件書表上加蓋
印鑑章交予承辦土地登記專業代理人，詳如前述，而系爭土地一、二及系爭房屋之所有權人仍為被上訴人，此有土地登記簿謄本二份及建物登記簿謄本一份在卷可憑，則本件買賣契約僅為被上訴人是否應負給付遲延責任之問題，而非不能履行之問題，且於給付遲延後亦無不能履行之情事，揆諸前揭規定，則上訴人主張依民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人加倍返還定金，即屬無據。
㈤上訴人得否依民法第二百五十九條第一、二款之規定請求解除契約回復原狀，及
依第一百七十九條之規定請求返還利益？又上訴人主張解除契約回復原狀，被上訴人得否行使同時履行抗辯權？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第二百五十九條第一款、第二款、第一百七十九條規定甚明。因履行契約而為給付後，該契約經解除者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益。本件上訴人已依法解除買賣契約，已如前述，則契約自始歸於消滅，上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款及第一百七十九條之規定請求被上訴人回復原狀及返還利益，洵屬有據。
⑵本件上訴人係交付面額各十九萬三千二百元及八十萬六千八百元支票各一紙予
被上訴人，以給付上訴人於八十九年五月三日應給付內含定金之第一次買賣價金一百萬元等情，此觀諸本件買賣契約書第三條自明。而上開面額為十九萬三千二百元之支票一紙業經提示兌領，另紙面額八十萬六千八百元之支票一紙，被上訴人迄未提示兌領之情，此為上訴人所自認，該支票既未兌領，未獲終局給付，即不能認該金額業已給付完畢。上訴人雖主張其所交付之八十萬六千八百元支票一紙為代物清償一節，惟被上訴人否認之，而兩造買賣合約第三條所載「．．．雙方同意於專業代理人之事務所以即期支票或現金支付．．．」僅係約定被上訴人可選擇以支票或現金之方式付款，並未特別約定以支票為代物清償，且依買賣契約第四條約定：「買賣之價款如甲方以票據給付，若經乙方提示退票時，視為甲方不按期付款違約外，乙方仍得就該票據依法求償，．．
．」，足見僅票據之交付，並不視為買賣價款業已給付，益證雙方並無代物清償之合意。則本件上訴人已給付含定金在內之第一次買賣價款應為已兌現之十九萬三千二百元，被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款及第一百七十九條之規定負回復原狀或返還利益之義務，僅限於其受領之給付物或利益亦即十九萬三千二百元。因之，上訴人主張就該未為兌領部分金額亦應返還，即非有據。是該八十萬六千八百元究係定金或第一期款，自無再予論究之必要。
⑶又依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，被上訴人應返還十九萬三千
二百元及自受領時即八十九年五月四日（支票兌現日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而依民法第一百七十九條之規定，被上訴人則應返還十九萬三千二百元，及自八十九年八月四日（上訴人於八十九年八月三日以高雄地方法院郵局存證信函四八五二號函催告被上訴人返還）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，二者請求權競合，則應依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定較有利於上訴人。又被上訴人自上訴人處受領如附表一所示本票三紙及附表二所示之支票一紙，依民法第二百五十九條第一款之規定，被上訴人亦應負返還之義務。
㈥上訴人主張解除契約回復原狀，被上訴人得否行使同時履行抗辯權？
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民
法第二百六十四條第一項前段規定甚明。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用同法第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院四十四年台上字第七０二號判例參照。
⑵依本件買賣契約書第九條約定：「甲、乙雙方同意以受任土地登記專業代理人
之事務所為價金及證件交付所在地。交付文件後至本契約未全部履行前，非經雙方同意任何一方均不得向代理人取回文件、終止委託或向有關機關申請撤回」，是土地專業代理人李寶泰係因本件買賣契約之約定，而為兩造辦理不動產移轉登記相關事宜，其就此範圍應受兩造所委任至明。至土地專業代理人李寶泰於本院證稱：「我是甲○○委任」，「事後，乙○○○表示不願賣其中一筆土地，乙○○○要向我要回土地權狀時，但因為簽約時第九條有約定如果證件領回要雙方同意，所以我問甲○○，他不同意返還，目前權狀由我保管當中」等語（本院卷第五五頁），足徵證人李寶泰雖又為上訴人所委任，惟其持有被上訴人之權狀，拒絕返還，係基於買賣契約之約定，而非出於上訴人之委任或指示，則尚難認土地專業代理人李寶泰為上訴人之手足延伸，上訴人既未持有權狀，自不得因上訴人亦表示不同意被上訴人取回系爭土地一、二及系爭房屋之所有權狀，即認上訴人應負返還該所有權狀之義務。則被上訴人主張同時履行抗辯，上訴人應於返還系爭所有權狀之同時，被上訴人始負回復原狀之責，洵非有據。
㈦被上訴人得否依不動產買賣契約書第十三條第一項之約定請求違約金？數額若干
為宜？⑴按修正前民法第二百五十條第一、二項規定：「當事人得約定債務人不履行債
務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金」（按現行民法第二百五十條自八十九年五月五日施行，本件買賣契約係於八十九年五月三日訂立，依民法債篇施行法第一條之規定，仍應適用修正前民法第二百五十條之規定）。民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。
最高法院四十九年台上字第八０七號判例可參。再而依兩造訂立之買賣契約書第十三條第一項約定：「乙方違反本約約定時，每逾一日乙方應按已繳房地價款千分之一計算違約金與甲方。如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償」。則依兩造上開約定觀察，係於損害發生前預先約定以違約金作為債務不履行之賠償總額。
⑵本件被上訴人已收受之買賣價金為十九萬三千二百元，因被上訴人不履行債務
，上訴人依法解除契約，是上訴人依上開約定請求違約金，洵屬正當。本院認因被上訴人不履行債務，致上訴人受有無法依約取得系爭土地一、二及系爭房屋所有權之損害，然上訴人僅支付買賣價金十九萬三千二百元等情，本院斟酌社會事實、經濟情況、及上訴人受損情形，認兩造約定違約金之數額即已給付之款項十九萬三千二百元尚屬適當。
五、綜上所陳，本件買賣契約已因上訴人行使解除權而消滅，從而，上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係及不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付十九萬三千二百元，及自八十九年五月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，及返還如附表一所示之本票三紙、附表二所示之支票一紙為有理由，應予准許。上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。而被上訴人所為同時履行抗辯之主張，則非有據，自不得准許。原審所為上訴人應對待給付之判決，並上訴人於對待給付後准供擔保聲請假執行，尚有未洽，上訴意旨此部分求予廢棄改判，為有理由，由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分（即上訴聲明先位部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──────┬───┬──────┬───────┬────────┐│本 票 │ │ │ │ ││票 號 │發票人│發 票 日│到 期 日│面 額││ │ │ │ │ （新台幣） │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四三八│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 一百萬元 ││ │ │五月三日 │五月十日 │ │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四三九│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 九十六萬元 ││ │ │五月三日 │六月七日 │ │├──────┼───┼──────┼───────┼────────┤│ │ │ │ │ ││○八一四四○│甲○○│民國八十九年│民國八十九年 │ 三百五十萬元 ││ │ │五月三日 │六月十六日 │ │└──────┴───┴──────┴───────┴────────┘附表二：
┌─────────┬───┬─────┬────┬────────┐│支 票 號 碼│發票人│發 票 日│付 款 人│面 額││ │ │ │ │ （新台幣） │├─────────┼───┼─────┼────┼────────┤│ │ │ │ │ ││ＫＳ0000000│甲○○│民國八十九│高新銀行│八十萬六千八百元││ │ │年五月三日│三民分行│ │└─────────┴───┴─────┴────┴────────┘
Ａ