臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二七二號
上 訴 人 仟燁金屬工業股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於台灣高雄地方法院中華民國九十年六月二十一日八十八年度訴字第一九五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國八十六年十月二十一日訂約，將被上訴人承攬之高雄市立小港高級中學（下稱小港高中）第三期校舍興建工程中之「金屬及不銹鋼設備工程」（下稱系爭工程）交由上訴人承作，約定施工期限自八十六年十月十八日起至八十七年五月十五日止，惟上訴人因㈠未依約施工、施工不完全，及施工瑕疵，而由被上訴人自行雇工及修復瑕疵，共計支出新台幣（下同）九十七萬三千七百九十七元。㈡計算至八十七年十月二日止，逾期完工一百四十日，依工程合約第十一條第三項規定，每日依工程總價千分之三計算懲罰性違約金，上訴人應給付被上訴人逾期罰款六百二十八萬四千七百三十五元。㈢另依工程合約第十五條規定，上訴人應給付總程款三分之一之懲罰性違約金四百九十八萬七千八百八十五元。爰求為命上訴人給付上訴人一百二十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人請求上訴人給付之金額，明示係一部請求，其餘金額保留，但未特定係前開㈠、㈡、㈢項請求之何部分，原審認被上訴人請求㈠、㈢部分為無理由，就㈡逾期罰款部分認為有理由，命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以兩造系爭工程糾紛業於八十七年十一月二十四日成立系爭和解契約，已就因該工程所引起之所有債務糾紛，包括被上訴人對上訴人之逾期罰款、違約罰款請求權、代為支付工資請求權，及上訴人對被上訴人之工程款請求權，違約罰款請求權，均一併解決，被上訴人不得再依和解前之法律關係再行主張。又被上訴人須配合上訴人施工，因此逾期完工部分，乃非可歸責於上訴人之事由所致，是被上訴人請求上訴人給付逾期罰款部分，亦無理由等語置辯。於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人承攬小港高中第三期校舍興建工程，於八十六年十月二十一日與上訴人訂約，將系爭工程交由上訴人承作之事實，業據提出工程合約為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張上訴人逾期完工部分，上訴人以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠兩造就系爭工程是否於八十七年十一月二十四日成立和解。㈡倘成立和解，該和解範圍為何。㈢如未成立和解或不在和解範圍，逾期完工部分，是否不可歸責於上訴人。經查：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；
當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第七百三十六條及第一百五十三條第一項分別定有明文。經查：
⑴兩造於八十七年十一月二十四日就系爭工程所生糾紛簽訂和解契約書，此有
系爭契約書在卷可稽（原審㈠卷第三五頁），被上訴人雖主張系爭和解契約僅為草稿，雙方並未「同時」簽名其上，不生和解效力云云，然該和解契約書業經兩造簽名其上，該簽名之真正為兩造所不爭執；且兩造之法定代理人於原法院八十七年度重訴字第六六八號給付工程款事件審理時陳稱：「（問上訴人法定代理人甲○○：你有同意？）我有同意」、「（問被上訴人法定代理人乙○○：你有同意？）當時是有這麼說，但沒有結果，大家沒蓋章，他也沒簽名，本來要這樣，但後來是他們不同意，所以沒結果，沒蓋章」、「（問乙○○：當時在協調時有同意，但後來他反悔？）是的，他反而要告我。」、「（問乙○○：當時本來大家說好的？）是的」等語（該卷第九三頁、第九四頁），是兩造當時已達成和解意思表示之一致，應無疑義。至被上訴人主張倘兩造已於八十七年十一月二十四日達成和解，為何上訴人於八十七年十一月廿六日修改前開八十七年十一月二十四日和解契約書草稿，並傳真另份和解契約書草稿予原告，要求被上訴人按修改後之和解契約書和解云云，惟縱認被上訴人之主張屬實，亦僅係上訴人於事後欲解除系爭和解契約，或變更系爭和解契約內容，惟被上訴人既不同意上訴人之請求，且兩造亦未合意解除系爭和解契約，則系爭和解契約效力自不受影響，兩造之權利義務仍應依系爭和解契約解決之，尚不能執此認兩造未於八十七年十一月二十四日成立和解。
⑵證人即和解契約書之見證人陳加全建築師於原審證稱：兩造曾因本件工程糾
紛，要伊出面協調，兩造於小港高中洽談和解，兩造當場於和解契約書上簽名，簽名之和解書放在伊那裡，被上訴人將支票交給伊，伊於上訴人將材質證明書交給伊時，再將支票交給上訴人（原審卷㈠第一二一頁反面、第一二二頁）；證人即小港高中校長曾國光於原審證稱：兩造曾到學校洽談工程和解事宜，是因為工程要驗收，學校要求被上訴人提出材質證明及出廠證明，兩造就在會議室裡談，談的細節伊不清楚，兩造說談好了，說要去簽和解書（原審卷第一一二頁反面）；小港高中總務處幹事吳青山於原審證稱：兩造於八十七年十一月二十四日確係為談和解之事才一起到學校，一開始先在校長室內協議，初步談成後有說要請被告律師傳真和解書來簽等語。前揭證人就兩造洽談和解之證述，大致相符，足見兩造當日在小港高中就是為談和解，且有初步達成共識，甚至請律師擬稿傳真，故當日兩造有進一步簽立和解契約書，顯與常情相符。
⑶再參以被上訴人亦不爭執於洽談和解後，曾開具面額及發票日均與和解契約
書第二條所約定相同之華南銀行支票二張（原法院八十七年度重訴字第六六八號給付工程款卷第八八頁），交上訴人收執，而有履行和解契約之行為。惟倘兩造未達成和解，被上訴人應無開立支票交給上訴人之理，是被上訴人主張係為表示和解誠意，而開立支票云云，核與常情不符，尚難採信。
⑷又系爭和解契約已明確就系爭工程所生糾紛，具體約定被上訴人應給付上訴
人三百六十九萬一千六百三十二元，上訴人應立即撤銷原法院八十七年度執全字第二一七二號假扣押強制執行，被上訴人無條件同意上訴人領回擔保金，上訴人並須提供被上訴人該工程款發票、材料品質證明及出廠證明文件等事項，顯已就必要之點達成合意，和解契約業已成立，被上訴人主張該和解契約僅為草稿，而不生效力云云，亦不足採。
⑸綜上，上訴人辯稱兩造已於八十七年十一月二十四日達成和解一節，應屬可採。
㈡次按解釋意思表示，應採求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九
十八條定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻供，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院十九年上字第一九六四號判例參照。查本件兩造已於八十七年十一月二十四日就系爭工程所生糾紛達成和解，已如前述，至其和解之範圍為何，說明如下：
⑴系爭和解契約書開宗明義即記載：雙方因工程款事件產生糾紛，茲承雙方代
理人出面調解，同意訂立和解條件如后等語，又和解條款兩造就其餘請求並無保留之約定，綜觀該文義，兩造顯係就工程款事件所生之糾紛之全部達成和解，則上訴人抗辯該和解範圍包括：就系爭工程，被上訴人對上訴人之不完全給付損害賠償請求權、瑕疵修補費用請求權、瑕疵給付損害賠償請求權、逾期罰款、違約金罰款請求權及被上訴人對上訴人之工程款請求權及違約罰款請求等一切工程糾紛，尚堪採信。
⑵證人吳青山於原審證稱：和解過程中，已就代工款項逐項檢討，代工款部分
即高達九十幾萬等語（原審卷㈠第一五六頁反面），被上訴人公司經理盧國榮於原審證稱：被上訴人列出明細應由上訴人付一百萬元，但上訴人只承認五萬元，乙○○說五萬元捐給學校等語（原審卷㈠第一三四頁反面）；證人陳加全於原審證稱：伊要求被上訴人要把細目列出來，列出後價額將近一百萬元，經兩造比對責任歸屬，上訴人只願賠五萬元等語（原審卷㈠第一二二頁正面），依前揭證言及卷附之代工款明細表相互參照（原審卷㈠第一六０頁至第一六二頁），兩造已就代工款部分達成和解，應無疑義。又證人陳加全於本院審理時結證稱：當時工程已完工，結算要將材質證明及出廠證明等文件供完工申報，大家一起至學校協調，工程遲延問題於扣款時就有討論到，被上訴人說上訴人有延誤工程要扣款，但伊認為整個工程並沒有延誤到，最後雙方以五萬元達成和解等語（本院卷第一０二頁．第一０四頁），足認兩造亦已將工程延誤違約罰款一節納入和解範圍甚明。
⑶再參以被上訴人承攬工程（包括上訴人承攬之系爭工程）已於八十七年七月
十七日全部完工，被上訴人並於同日向小港高中呈報完工驗收，該校亦於同年八月二十九日初驗合格通過，並報請高雄市政府教育局驗收，有被上訴人八十七年七月十七日勝工字第八七００四一號函、小港高中八十七年九月二十二日八七高市港高總字第一０七七號函及監工日誌在卷可稽（原審卷㈠第六九頁至第七二頁、監工日誌外放），而兩造係於八十七年十一月二十四日洽談系爭和解，於斯時系爭工程已經完工，倘上訴人果有可歸責事由，致遲延完工而應課違約罰款之情事，則被上訴人對上訴人之違約罰款請求權已得主張，被上訴人得以之主張抵銷以減免其應負之給付工程款責任，為有利於被上訴人之事項，被上訴人自會要求將之納入和解範圍，一併解決方是，若無意於系爭和解中一併解決，而欲留待他日再議，亦會將之明文保留以杜爭議，始符常理。否則，一旦先由被上訴人給付工程款，嗣再由被上訴人另向上訴人請求違約罰款，則被上訴人之權利顯無法確保而增加嗣後無法求償之風險，且被上訴人亦須再支出勞力、費用、時間等，以實現其違約罰款請求權，亦不符合經濟原則。職是，被上訴人抗辯該部分不在和解範圍云云，核與常情有違。益證，兩造之和解範圍，應包括逾期罰款及違約賠償等一切工程糾紛。
⑷至證人吳青山雖於原審證稱：和解過程中僅就代工項目逐項檢討，而代工部
分款項即高達九十幾萬元，並未提到逾期罰款及違約之事等語（原審卷㈠第一五六頁反面），惟吳青山並未全程參與兩造洽談和解過程，而僅於兩造在校長室和解時在場，並不清楚兩造於會議室洽談和解之情形，亦未當場親見兩造於和解書上簽名（原審卷㈠第一五六頁、第一五七頁正面），自不得以吳青山未聽聞兩造就逾期罰款及違約金之事有所協商，遽認兩造未就逾期罰款、違約賠償部分納入和解範圍一併解決。又被上訴人以證人陳加全與上訴人公司之業務互為依附，關係密切，且陳加全於兩造洽談和解當日就扣款五萬元之賠償原因、於校長室或會議室談妥和解條件等證詞不實為由，抗辯陳加全之證詞顯有偏頗云云，惟陳加全之證詞與證人曾國光、吳青山之證詞大致符合，縱就和解之細節有些微出入，應僅係記憶模糊所致，且其於兩造和解時全程參與，並於系爭和解契約書見證人處簽名，對於和解之範圍應較其他證人清楚，又無其他積極證據證明陳加全所述為虛偽，被上訴人該部分抗辯自無足取。
⑸綜上，兩造已就代工款、工程遲延所生之逾期罰款及違約賠償部分等工程一切爭議達成和解，應堪認定。
㈢另，本件前述爭點三有關上訴人逾期完工，是否不可歸責於上訴人部分，兩造所提出攻擊防禦方法即無再於審究之必要，併此敘明。
四、綜上所述，上訴人抗辯兩造已於八十七年十一月二十四日就工程所生爭議一併和解，自屬可信，兩造當事人均應受該和解契約之拘束，不得再就和解前之法律關係再為主張。從而，被上訴人依不完全給付損害賠償請求權、瑕疵修補費用請求權、瑕疵給付損害賠償請求權及兩造工程合約之約定，請求上訴人給付一百二十四萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
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本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日~B法院書記官 高惠珠