台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二九五號
上 訴 人 高庚有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 范仲良律師被上 訴 人 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林敏澤律師複代 理 人 黃麗潔律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年七月三日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三五三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付，及該部分假執行之宣告，與駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬玖仟柒佰捌拾捌元，及自民國九十年四月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人前曾與訴外人和興工程有限公司（下稱「和興公司」）簽訂承攬契約，由和興公司承包南二高第Ｃ三七五Ｚ標田寮燕巢收費站土木及建築接續工程，後和興公司發生財務困難，無力繼續承攬該工程，因而與被上訴人簽訂協議書，雙方約定為維持工程之進行，自民國八十八年十二月三日起，該承攬合約未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成為止，如有不足，由被上訴人代為墊付。上訴人為和興公司之次承包商，被上訴人自八十八年十二月三日起依上開協議書內容，經上訴人申請後均將代墊工程款交予上訴人。
被上訴人另發包上開工程之伸縮縫填縫工程交予上訴人承攬，報酬為新台幣（下同）四十七萬五千二百零九元，上訴人於八十九年二月二十四日借支工程報支借款四十七萬五千二百零九元，被上訴人於翌日全數核發，又因被上訴人財務部之疏失，被上訴人又於同年四月七日重複給付同一金額款項予上訴人，上訴人第二次受領之款項係無法律上原因而受利益致被上訴人受損害，上訴人應返還其利益與被上訴人。上訴人雖辯稱被上訴人與和興公司所簽定之協議書記載，認被上訴人係承諾墊付工程款予次承包商，該承諾應屬併存之債務承擔，惟協議書之立書人係被上訴人與和興公司，上訴人並非契約當事人，其自不得依該協議書而對被上訴人有任何請求，且被上訴人之給付以動用履約保證金為停止條件，嗣並無動用履約保證金，又自該協議書內容觀之，係和興公司出具本票向被上訴人借款，由被上訴人代和興公司將工程款交予小包之約定，被上訴人並無承擔和興公司債務之意思，且被上訴人代和興公司給付承攬報酬予其小包，均只先給付其請款金額之一半，另一半則告知小包，於取得履約保證金後再為給付，今因被上訴人未受有和興公司遲延完工之損害，致被上訴人未能領取履約保證金，停止條件不成就，自無代和興公司繼續墊款予小包之義務等語。爰依不當得利之法律關係，請求上訴人返還四十七萬五千二百零九元，及法定遲延利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、上訴人則以：被上訴人與和興公司所簽定之協議書，乃屬併存之債務承擔之利益第三人契約，是被上訴人係以代墊工程款項，作為維持工程進行之代價，並促使次承包商願意接續施作至完成。被上訴人雖以履約保證金作為維持工程進行，然若履約保證金不足時，依上開協議書內容即係由被上訴人代為墊付，被上訴人自不得以未取得履約保證金，作為拒絕給付次承包商即上訴人之藉詞。被上訴人又主張系爭協議書之立書人係被上訴人與和興公司，上訴人並非契約當事人，故上訴人不得依該協議書對被上訴人有任何請求權，然上訴人等次承包商既同意繼續施作，並向被上訴人請求工程款項，被上訴人自無不按協議書給付工程款項之理。則被上訴人除應給付上訴人承包之伸縮縫填縫工程保留款二萬五千零一十一元，結構物漏水修繕工程款十萬五千元外，尚應給付第Ｃ三七五Ｚ標案所施作之工程款項七十六萬三千七百二十九元，保留款三十二萬七千八百六十三元，扣除被上訴人給付之四十七萬五千二百零九元，尚應給付上訴人七十四萬一千三百九十四元，上訴人應無不當得利之情事等語，資為抗辯，爰於原審反訴請求被上訴人應給付上訴人七十四萬一千三百九十四元，及法定遲延利息等語。其於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人七十一萬七千七百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（至上訴人反訴請求其中二萬三千六百零四元部分，原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴後，復予以減縮而不請求，已為確定）。
三、被上訴人主張被上訴人前曾與和興公司簽訂承攬契約，由和興公司承包南二高第Ｃ三七五Ｚ標田寮燕巢收費站土木及建築接續工程，後和興公司發生財務困難，無力繼續承攬該工程，因而與被上訴人簽訂協議書，雙方約定為維持工程之進行，自八十八年十二月三日起，該承攬合約未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成為止，如有不足，由被上訴人代為墊付。上訴人為和興公司之次承包商，被上訴人自八十八年十二月三日起均依上開協議書內容，經上訴人申請後均將代墊工程款交予上訴人。被上訴人另發包上開工程之伸縮縫填縫工程交予上訴人承攬，報酬為四十七萬五千二百零九元，上訴人於八十九年二月二十四日借支工程報支借款四十七萬五千二百零九元，被上訴人於翌日全數核發，又因被上訴人財務部之疏失，被上訴人又於同年四月七日給付同一金額款項予上訴人等情，業據其提出協議書一份、代墊款明細表一份、新亞公司發包工程承攬單一份、新亞公司公務用借款單一紙、新亞公司會計傳票二紙、新亞公司簽呈一紙、新亞公司報支單一紙、新亞公司匯款明細一紙、存證信函二份、回執一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張其於八十九年四月七日所給付之四十七萬五千二百零九元，乃係重複給付，上訴人為不當得利一節，則為上訴人所否認，並以被上訴人與和興公司所簽訂之協議書乃為併存之債務承擔之利益第三人契約，上訴人自得向被上訴人請求和興公司所積欠之工程款，是經扣除上開四十七萬五千二百零九元後，被上訴人尚應給付上訴人款項等情，則亦為被上訴人所否認。是兩造所爭執者，厥為：協議書之性質是否為併存之債務承擔？被上訴人是否尚應給付上訴人款項？分述如後。
四、經查：
（一）按併存之債務承擔，係由第三人加入既存之債之關係，而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係而言。本件被上訴人與和興公司簽訂之協議書第二條約定：「乙方（即和興公司）因財務困難無力繼續承攬該工程，並已無法支付次承包商承攬報酬，故由甲方（即被上訴人）逕行動用履約保證金新台幣肆佰陸拾陸萬參仟零肆拾陸元，以維持工程之進行，且自十二月三日起，該承攬合約未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成為止，如有不足由甲方代為墊付，乙方應開立同額之本票與甲方，並於到期日全數清償。」等語，故由協議書所記載之「該承攬合約未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成為止，如有不足由甲方代為墊付」觀之，被上訴人顯已承擔和興公司系爭工程債務，且依協議書觀之，和興公司並無因此而免除其債務，是該約定應屬併存之債務承擔。上訴人等次承包商既同意繼續施作，被上訴人亦已依上開協議書給付部分款項，即被上訴人自已加入上訴人與和興公司間債之關係，是上訴人向被上訴人請求和興公司積欠之工程款項，自屬有據。被上訴人抗辯上訴人並非協議書之當事人，不得依協議書請求云云，委不足採。
（二）又上訴人主張被上訴人上開協議書所承擔之工程款債務，非限於八十八年十二月三日起施作工程之款項，尚包括該時以前之工程款，此觀其本件魚鱗瓦、琺瑯漆工程，分別於八十八年九月一日、十月二十六日完工，被上訴人均已給付部分款項即明一節，並提出請款單為證，被上訴人對該完工日期及已支付部分款項並不爭執，是上開協議書所約定之「自十二月三日起，該承攬合約未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成為止，如有不足由甲方代為墊付」，應係指自八十八年十二月三日起未完成之工程項目，均由施工中之次承包商接續施作至完成而言，而非指八十八年十二月三日起施作之工程款由被上訴人代為墊付，堪予認定。
（三）被上訴人雖主張被上訴人之給付以「動用履約保證金為停止條件」，且被上訴人代和興公司墊付之際，須由和興公司另開立本票與被上訴人，故係借款，並非債務承擔云云。惟該協議書固約定被上訴人得逕行動用履約保證金，然並未限制被上訴人墊付以動用履約保證金為停止條件。又被上訴人墊付後，和興公司雖應開立同額之本票與被上訴人，然和興公司縱未開立本票，亦不影響被上訴人應代為墊付之義務，僅生被上訴人得請求和興公司履行其開立本票之債務而已，至於被上訴人與和興公司間是否為借貸，為渠等內部之法律關係，在所不問。再者，被上訴人又主張被上訴人對於工程款之發放均採所謂「監督付款」方式，即由被上訴人、和興公司、次承包商三方在場，由被上訴人將所簽發，受款人為和興公司之支票，先註記次承包商名稱後，交付和興公司，再由和興公司背書轉交予次承包商，是認並無債務承擔之意思云云，並提出和興公司出具之借款收據、本票等為證。然該監督付款方式乃係被上訴人用以給付次承包商承攬報酬之方式，上開「監督付款」方式，不影響被上訴人代墊和興公司債務之義務，不得因此即謂未承擔債務。
（四）被上訴人復主張和興公司發生財務危機後，上訴人同意先領取一半款項，待被上訴人取得履約保證金後，再領取餘款云云，且證人即被上訴人之現場工地主任詹啟陽於原審及本院均證稱：「我告訴那些小包如果不願意做就出場，我可以再找其他小包來做，因為和興公司有銀行履約保證金四百多萬元，如果小包繼續做，可以將履約保證金發給他們，但前提是必須有拿到履約保證金」，「我是說公司先代墊一半款項，等拿到履約保證金後，我們再付一半」等語（本院卷第二九頁、原審訴字卷第七九頁、第八０頁），是被上訴人業已自認其承擔和興公司工程債務之一半，此與其前所主張其代為墊付以動用履約保證金為停止條件一節，已有不同。惟和興公司之其他承包商林清發到庭證稱：我是世發工程有限公司負責人，承攬模板部分，新亞公司的工地主任詹啟陽告訴我們，叫我們繼續做，他說新亞公司會付錢給我們等語（本院卷第七八頁）；證人夏碧珠證稱：我們是和和興公司簽約，負責收費站上電動廣告看板，我們本來停工，後來新亞公司現場工地詹主任叫我們趕快做，因為快要通車了，新亞公司詹主任答應要付款等語（本院卷第一一七頁），證人張育誠證稱：我是做重機的，新亞公司現場詹主任叫我們趕快趕工，至於之前沒有拿到的款項由新亞支付，他是說全部都負責支付等語（本院卷第一一八頁、第一一九頁），證人陳俊利證稱：我們是承作水泥材料部分，新亞公司出面向我們表示，希望我們繼續供貨，請款沒有問題等語（本院卷第一一九頁），渠等雖與被上訴人有請求工程款之利害關係，然當時和興公司已面臨財務危機，茍被上訴人未同意代為墊付，證人為多家承包商，焉有一致同意繼續施工，使工程得以如期完工之理，是所證被上訴人同意承擔和興公司全部工程款債務一節，應足採信。參之上訴人施作之工程魚鱗瓦及琺瑯漆部分之工程款，除保留款（用以支付工程驗收時有瑕疵之用）外，餘款均經被上訴人給付完畢，並無保留二分之一之情，為被上訴人所不爭執（本院卷第一八七頁），足徵兩造並無約定先給付二分之一款項之事。至證人林清發雖又證稱：詹啟陽係工程完工後才說公司先代墊一半，等拿到履約保證金後，再付一半等語（本院卷第七九頁），是工程已完工後，被上訴人始變更表示僅先代墊一半等情，自不足採為有利被上訴人之證據。是故，被上訴人所主張其僅同意先發放一半款項，待被上訴人取得履約保證金後，再發放餘款云云，無足採取。
（五）被上訴人既已承擔和興公司之工程債務，則本件被上訴人應負擔和興公司部分之工程款，列算如下：
⑴上訴人主張之魚鱗瓦部分之保留款三萬四千零六十七元，琺瑯漆部分之保留款
九萬八千九百七十一元尚未支付，為被上訴人所不爭（本院卷第一八七頁），堪以採信。
⑵上訴人主張圍牆（空心磚）部分，工程款為一百零七萬一千八百九十三元（含
保留款為十萬七千一百八十九元），和興公司及被上訴人共已支付五十三萬八千九百六十六元，尚欠五十三萬二千九百二十七元一情，固提出請款單一紙為據（本院卷第一三一頁），惟被上訴人則以其檢驗後發現數量不符，經丈量後，才要求和興公司修改請款單，故應以和興公司修改後之金額核算等語（本院卷第一八八頁），並有和興公司修改後之請款單可稽（本院卷第一三三頁），證人即和興公司負責人張士俊亦證稱：「這是我們工地結算的，當時結算結果應該都有通知高庚公司」等語（本院卷第六一頁），上訴人既無法舉證以證明其金額為正確，自應以和興公司修改後之金額為準。是工程款經修改後尚有保留款八萬三千九百七十二元，及工程款二十萬九千四百零二元，合計尚欠二十九萬三千三百七十四元。
⑶上訴人主張籃球、羽球場部分，工程款為八十二萬六千三百六十二元（含保留
款為八萬二千六百三十六元），經扣款二十一萬七千三百五十六元，及被上訴人已支付二十四萬一千三百八十三元，尚欠三十六萬七千六百二十三元一情，固提出請款單一紙為據（本院卷第一三二頁），惟被上訴人亦以其檢驗後發現數量不符，經丈量後，才要求和興公司修改請款單，故應以和興公司修改後之金額核算等語（本院卷第一八八頁），並有和興公司修改後之請款單可稽（本院卷第一三四頁），證人即和興公司負責人張士俊亦證稱：「這是我們工地結算的，當時結算結果應該都有通知高庚公司」等語（本院卷第六一頁），上訴人既無法舉證以證明其金額為正確，自應以和興公司修改後之金額為準。是工程款經修改後尚有保留款七萬七千七百九十一元，及工程款二十四萬一千三百八十三元，合計尚欠三十一萬九千一百七十四元。
⑷上訴人主張不織布款項三萬三千六百元，被上訴人僅支付一半一萬六千八百元
，尚有一萬六千八百元未付；耐磨地材款項二萬五千二百元，被上訴人僅支付一半一萬二千六百元，尚有一萬二千六百元未付一事，被上訴人未有爭執（本院卷第一八九頁），亦堪信為真實。
⑸準此，上開未付款項合計應為七十七萬四千九百八十六元（計算式：魚鱗瓦
34067＋琺瑯漆98971＋圍牆（空心磚）000000＋籃球、羽球場319174＋不織布16800＋耐磨地材12600＝774986），上訴人於此範圍內之請求自屬有據，超過部分之請求，即非可採。
（六）另上訴人主張被上訴人事後與其簽約，尚有伸縮縫工程款二萬五千零一十一元，漏水修繕工程十萬五千元，均尚未支付，為被上訴人自認在卷（本院卷第一三六頁），上訴人此部分之請求自非無據，應可採取。則被上訴人應承擔和興公司之前開債務七十七萬四千九百八十六元，及應支付伸縮縫工程款二萬五千零一十一元、漏水修繕工程十萬五千元，合計應為九十萬四千九百九十七元。
（七）至被上訴人於八十九年四月七日支付之四十七萬五千二百零九元，與其前於同年二月二十四日支付上訴人之金額完全相同，應為溢付，應可確定，上訴人辯稱係上開未付工程款之一部，無足可採，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求返還該款。惟上訴人復以如非工程款，亦應與其前開債權相抵銷一節（本院卷第二六一頁），而被上訴人對上訴人之不當得利損害賠償請求權，自受領時起發生，而上訴人對於被上訴人報酬請求權自請求時起發生，亦均屬金錢債權，且均已屆清償期，故上訴人主張抵銷，核與民法第三百三十四條所定抵銷要件相符。是上訴人之債權九十萬四千九百九十七元，與被上訴人之債權四十七萬五千二百零九元，相抵銷後，被上訴人尚應給付四十二萬九千七百八十八萬元。
五、綜上所述，被上訴人主張其於八十九年四月七日支付上訴人之四十七萬五千二百零九元為溢付，應屬可採，其依不當得利之規定請求上訴人返還，自非無據。惟上訴人抗辯被上訴人已承擔和興公司之債務，且其承包被上訴人伸縮縫工程及漏水修繕之工程款，合計為九十萬四千九百九十七元尚未支付，亦屬有據，是其與被上訴人主張相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人四十二萬九千七百八十八萬元，是被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付四十七萬五千二百零九元本息為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付上開款項，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
又上訴人本於債務承擔及承包契約之法律關係，請求上訴人給付四十二萬九千七百八十八萬元，及自訴狀繕本送達翌日即九十年四月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，惟結論一致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 唐奇燕