台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三○五號
上 訴 人 行政院衛生署台南醫院法定代理人 甲○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求履行保證契約事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十六日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一四六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零伍萬壹仟捌佰貳拾元，及自民國八十九年十月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人玉大工程股份有限公司（下稱玉大公司）於民國八十七年間，承包上訴人之新化分院之水電工程，依約訴外人玉大公司應繳交上訴人履約保證金，而該履約保證金由被上訴人開具保證書負責擔保。按該保證書第二條約定：「．．．定作人（即上訴人）認定承攬廠商（即玉大公司）未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行（即被上訴人）後，當即撥付前項保證．．」等語。嗣訴外人玉大公司未確實履行契約，雖已完成工程百分之九０．
四，尚有百分之九．六部分未完工，上訴人因而損失高達新台幣（下同）六百五十五萬六千八百元。依約被上訴人自未能解除第四期之履約保證責任，即應負擔上訴人百分之二十五之履約保證金，計一百七十萬七千五百元。詎上訴人通知被上訴人請求履行保證契約，被上訴人僅支付上訴人百分之九．六部分，計六十五萬五千六百八十元，其餘部分竟拒不償付，爰依履約保證金保證書之約定，請求被上訴人給付一百零五萬一千八百二十元，及自八十九年十月二十七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百零五萬一千八百二十元，及自八十九年十月二十一日（嗣減縮為同月三十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件契約被上訴人係就玉大公司所未履行之部分而保證，本件工程至八十九年六月十日已完成百分之九０．四，僅有百分之九．六未完成，為此，被上訴人公司衡量實際保證責任，乃於九十年三月二十六日支付實際之損失即履約保證金之百分之九．六，為六十五萬五千六百八十元，是上訴人其餘之請求即有未合等語，資為抗辯。上訴人提起上訴後，其答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡訴訟費用由上訴人負擔，㈢若受不利判決，願供擔保，免予假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人有與訴外人玉大公司訂定履約保證金保證書，擔保訴外人玉大公司承攬上訴人新化分院水電工程之履約保證金。
㈡訴外人玉大公司對系爭工程已完成百分之九０．四之工程進度。
㈢被上訴人業已給付上訴人百分之九．六部分即六十五萬五千六百八十元之履約保證金。
四、兩造之爭點在於兩造對於履約保證金保證責任範圍之認定，究係百分之二十五或係百分之九０．四，而有不同之認知，就此本院審酌如次：
㈠依上訴人與訴外人玉大公司所訂之工程契約第十九條㈡約定：「乙方（即訴外
人玉大公司）應於訂約時，繳納百分之十履約保證金，乙方得以公債、定期存款單、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保證」，「甲方（即上訴人）經認定有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律程序或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議」，此有上訴人提出該工程契約在卷可稽（本院卷第三一頁至第四六頁），是就兩造所約定上訴人經認定有違約情事或無力完成工程時，即得動用履約保證金，並未限制應就未履行之範圍負責觀之，訴外人玉大公司與上訴人約定之履約保證金應係「履約責任」之保證，而非「履行債務」之保證甚明。職是，訴外人玉大公司之履約保證責任，係擔保契約之履行，與其對上訴人所負債務若干無關，應堪認定。
㈡又依本件「履約保證金保證書」第一條約定：「立履約保證金書人中華商業銀
行股份有限公司高雄分公司（以下簡稱本公司）茲因玉大工程股份有限公司（以下簡稱承攬廠商）承攬台灣省立台南醫院新化分院水電工程。依照契約文件規定應繳交台灣省立台南醫院（以下簡稱定作人）履約保證金新台幣陸佰捌拾參萬元整，該項履約保證金由本行開具保證書負責擔保。」，第二條約定：「承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行與承攬廠商亦絕不提出任何異議，並放棄民法所規定之先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權。」，第五條約定：「本保證書正本二份，由定作人及本行各執一份，副本二份由定作人執一份，承包商執一份」，最後由被上訴人具名為「保證人」，訴外人玉大公司則以「委任承攬廠商」之名義蓋章等情，有該「履約保證金保證書」足憑（原審卷第七頁）。上開「履約保證金保證書」係被上訴人與訴外人玉大公司所訂立，由被上訴人對上訴人擔保訴外人玉大公司應繳納之履約保證金之債務，故被上訴人所保證者，亦為契約之履行，而非訴外人玉大公司所負之債務。上訴人雖非契約當事人，惟得向被上訴人直接請求給付，因之，該「履約保證金保證書」即應屬第三人利益契約，是上訴人依該「履約保證金保證書」之約定，直接向被上訴人表示享受其利益，請求給付履約保證金，洵屬有據。
㈢再依上開「履約保證金保證書」第四條約定：「本保證書有效期限為自簽訂上
述工程契約之日起，至工程全部竣工，於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格並報經上級機關複驗核准後，分四期分別解除工程履約保證責任。」此項約定，顯然係將被上訴人之保證責任，分為「工程完成百分之二十五」、「工程完成百分之五十」、「工程完成百分之七十五」、及「正式驗收合格並報經上級機關複驗核准後」四期，分別解除被上訴人之工程履約保證責任，即在訴外人玉大公司依次完成系爭之工程後，被上訴人即得分別依上開四階段解除系爭工程之履約保證責任，此為履約保證責任解除時點之約定。且該履約保證金既係保證契約之履行，則被上訴人應負之履約保證責任，自應依上開約定分為四期，而非依實際未完工部分之比例負責，自不得僅就玉大公司所不履行或不能履行之部分之比例負保證責任。因此被上訴人主張應按照實際未完工部分之比例履行保證責任等語，不足採信。
㈣本件上訴人主張訴外人玉大公司至八十九年六月十日停工，已完成百分之九０
．四之工程進度，尚有百分之九．六未完成，上訴人因而損失達六百五十五萬六千八百元一節，為被上訴人所不爭執，揆諸上開說明，被上訴人依約自僅解除第三期即百分之七十五之履約保證責任，未能解除第四期之履約保證責任，是仍應負擔百分之二十五之履約保證金，而非訴外人玉大公司實際未完成之百分之九．六之履約保證金。又被上訴人就訴外人玉大公司未完成之百分之九．六工程部分，業已給付六十五萬五千六百八十元之履約保證金，如以百分之二十五計算，尚有一百零五萬一千八百二十元未付一節，為兩造所是認（本院卷第二四頁），是上訴人請求被上訴人給付一百零五萬一千八百二十元部分之本息，即堪採取。
五、綜上所述，被上訴人應向上訴人繳納該履約保證金之條件業已成就，上訴人主張本件履約保證責任為百分之二十五為可採，被上訴人抗辯應依實際未完成之百分之九．六比例定之，即無可取。從而，上訴人本於履約保證金保證書契約之約定，請求上訴人給付一百零五萬一千八百二十元，應予准許。又本件被上訴人於八十九年十月二十七日業已收受上訴人請求給付履約保證金之通知，此有被上訴人八十九年十月二十七日（八九）中銀高字第一四二號函可按（原審卷第九頁），是上訴人請求被上訴人受通知後即八十九年十月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另本件上訴人並無「願供擔保，聲請宣告假執行」之聲明，被上訴人所為之「若受不利判決，願供擔保，免予假執行」之聲明，自無審酌之必要。又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐次論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官 林靜霙中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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