臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三五號
上 訴 人 丙○○○法定代理人 孫億興訴訟代理人 林夙慧律師被上訴人 甲○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 吳春生律師複 代理人 任進福律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一０七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，該部分假執行之聲請，暨除確定部分外裁判費用之裁判均廢棄。
丁○○應將坐落高雄市○○區○○○段第一九六五四建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○○號建物第二層樓中，如附圖所示Ａ部分面積九十三點零八平方公尺、Ｄ部分面積一六點三二平方公尺；甲○○應將如附圖所示Ｂ部分面積一四點七三公尺；乙○○應將如附圖所示Ｃ部分面積一五點七四平方公尺，遷讓返還上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本件判決於上訴人分別以新台幣拾萬元、貳萬元、貳萬元，為丁○○、甲○○、乙○○供擔保後得假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查本件原法院合議庭於民國八十八年七月十三日以八十七年度訴字第一０七七號裁定，指定汪怡君法官為受命法官行準備程序，調查證據並試行和解，有該裁定附卷可稽（原審卷㈠第一０五頁），嗣汪怡君法官於八十八年七月十三日、同年八月十七日、同年九月十四日、同年十一月五日進行準備程序期日，復於八十九年四月十一日、同年五月五日、同年十月二十日、同年十一月十日、同年十二月五日指定言詞辯論期日，由汪怡君法官一人行言詞辯論，並於同年十二月五日辯論終結，為判決之宣示，有準備程序筆錄、言詞辯論筆錄及宣示判決筆錄可考。汪怡君法官如何由合議庭受命法官，轉換成獨任法官，獨任終結一審程序，並無相關資料可供查考，該程序應有瑕疵，惟兩造就該瑕疵並未行使責問權，並於本院為本案之言詞辯論，是該瑕疵應已治癒，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張坐落高雄市○○區○○○段第一九六五四建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○○號建物（下稱系爭建物）為其所有，而被上訴人丁○○原為上訴人住持，然於八十六年七月五日上訴人召開第一次徒弟大會，丁○○已當場表示拒絕住持職務，且經上訴人法定代理人孫億興發函終止丁○○之住持身分，並請丁○○及其徒弟即被上訴人乙○○、甲○○遷離系爭建物，丁○○竟仍繼續占用系爭建物二樓如附圖所示Ａ、Ｄ部分，甲○○占用Ｂ部分、乙○○占用Ｃ部分，被上訴人並無占用系爭建物之正當權源，爰依民法第七百六十七條之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人將系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分遷讓返還等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並減縮如後述聲明，減縮部分應已確定）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡丁○○應將系爭建物第二層樓中，如附圖所示Ａ部分面積九十三點零八平方公尺、Ｄ部分面積一六點三二平方公尺；甲○○應將如附圖所示Ｂ部分面積一四點七三公尺；乙○○應將如附圖所示Ｃ部分面積一五點七四平方公尺，遷讓返還上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人選任孫億興為管理人之程序不合法，由孫億興擔任上訴人之法定代理人，提起本件訴訟，於法不合；且丁○○係經選任為上訴人住持，始攜同其徒弟乙○○、甲○○居住在系爭建物，丁○○既未辭卻住持職務，仍得居住在系爭建物內，縱丁○○並非住持，丁○○為月基和尚之接法徒弟，亦得在師父創辦之佛寺即系爭建物居住，上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張系爭建物為其所有，丁○○占用系爭建物二樓如附圖所示Ａ部分九十三點零八平方公尺、Ｄ部分十六點三二平方公尺，乙○○占用Ｃ部分十五點七四平方公尺，甲○○占用Ｂ部分十四點七三平方公尺等情，業據提出建物登記謄本、照片為證（原審卷㈠第五頁、第一七二頁至第一七七頁），且經原審囑託地政人員測量被上訴人占用系爭建物面積製成複丈成果圖附卷可佐（原審卷㈠第一九八頁），復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分主張，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人係無權占有系爭建物各該部分，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辦。則本件所應予審究者為：㈠上訴人以孫億興為法定代理人，提起本件訴訟，其法定代理人是否合法。㈡被上訴人是否有權占用系爭建物。
四、按原告無當事人能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文。查上訴人以孫億興為其法定代理人，提起本件訴訟，其法定代理人是否合法，本院審酌如下：
㈠按寺廟屬於由私人建立並管理者，不適用本條例之規定，監督寺廟條例第三條第
三款定有明文。查上訴人精舍係釋月基和尚所創辦，創辦初始即屬私人建立之寺廟，此有高雄市寺廟登記表一件在卷可查（原審卷㈠第三二頁）。而釋月基係於七十六年八月三十一日死亡，此有死亡診斷書一紙附於原法院七十九年度繼催字第三號卷內可稽（該卷第五六頁）。又系爭建物係於七十七年六月六日由上訴人原始取得，此有該建物登記謄本一件在卷為證（原審卷㈠第五頁）。是上訴人精舍之管理，即無從適用同條例第六條第一項所定「寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之」之規定。而上訴人精舍之管理，依該寺廟登記表所載（本院卷㈡第一九三頁），管理人繼承慣例為「由私建人繼承管理，如私建人他日去世，再由私建人徒弟繼承管理」等語觀之，雖系爭建物在釋月基和尚死亡後始由上訴人原始取得，然該建物係以釋月基生前講經募款收入所建，又登記為上訴人所有，應屬寺廟財產至明，則就系爭建物之管理，應由私建人釋月基之徒弟繼承管理。㈡然可繼承管理之「徒弟」為何，則屬不明。按中國佛教會雖稱：佛教住持過世後
，應由其徒弟為繼承人，而其徒弟，係指法脈徒或剃度徒，亦即是出家僧尼，而非在家皈依弟子，此乃佛教之制度；而法脈徒之身分，可由法師父所發給之法卷，或當時口傳法儀式之長老得以證明；剃度徒之身分，可以受戒證書證明之等語，有該會八十七年九月三日（八七）中佛淨秘字第八七一二二號函附卷可稽（原審卷㈠第一一四頁）。依該函所稱，則僅釋月基之法脈徒或剃度徒取得繼承管理人資格，在家皈依弟子則不具備此資格。然依釋示要覽上曰「弟子又言徒弟，門徒弟子之略也」，而佛教所言「弟子」依佛學大辭典記載，雖有「四眾」、「七眾」、「九眾」等三種不同解釋，但皆包括優婆塞、優婆夷等在家皈依弟子在內，且前揭系爭寺廟登記表僅記載徒弟繼承，並未載明僅以徒弟中之出家僧尼為限，是前述佛教會所稱之制度，尚嫌無據，應認在家皈依弟子亦有權繼承系爭寺廟。
㈢又民法第一千一百七十八條所定繼承人之搜索所為之公示催告程序，係藉由公示
催告程序，令尚未知悉繼承事實之繼承人得知悉有繼承事實之發生，倘繼承人未於期限內陳報承認繼承，並不因之喪失繼承之權利。查上訴人經原法院以八十三年度繼字第一二號裁定選任林敏澤律師擔任上訴人管理人釋月基之丙○○○管理權之遺產管理人，另經原法院以八十三年度繼催字第一四號裁定准許對釋月基徒弟為承認繼承之公示催告，並有許惠貞等二十五人陳報承認繼承，業據本院調閱前揭卷宗審核無核，惟釋月基之接法徒弟及皈依徒弟有丁○○等一百十人，有徒弟名冊附卷可參（原審卷㈠第四三頁至五四頁）。是以，雖僅許惠貞等二十五人於原法院八十三年度繼催字第一四號陳報承認繼承，其餘未陳報承認繼承之徒弟，倘未向法院聲明拋棄繼承，自不因未陳報承認繼承，而喪失繼承人之資格。
㈣次按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內
請求法院撤銷其決議，民法第五十六條第一項前段定有明文。又上訴人精舍乃釋月基和尚生前講經募款收入所建，由私人管理，有多數信徒組成，並設有管理人，以修行及祭祀神明為目的，性質上應屬非法人團體，且於八十六年間召開第一次徒弟大會時，並無章程規範會議之召集程序，自應類推適用前揭民法之規定。惟依上訴人八十一年八月十日遺產管理人大會記錄所載（原審卷㈠第一一二頁），應到徒弟人數一百十二人，且上訴人於本院審理時復自承；因丁○○未指示，故未對已知之一百多名信徒發開會通知等語（見本院卷㈠第二九一頁），而依上訴人於八十六年七月五日召開第一次信徒大會會議記錄所載：「出席：應到徒弟二十四人，實到人數二十四人如附簽名冊」，有會議記錄附卷可稽（原審卷㈠第三六頁），則上訴人於上開會議因未通知部分接法弟子，則依民法第五十六條第一項前段之規定，八十六年七月五日第一次徒弟大會之召集程序違法，末接獲前揭開會通知之釋月基之弟子，自得依法聲請撤銷該次會議決議，惟未依法撤銷會議決議前，該次會議選任孫億興擔任管理人之決議，仍屬有效。是以，上訴人以孫億興為法定代理人提起本件訴訟，於法自無不合。被上訴人抗辯孫億興非上訴人之管理人，無權提起本件訴訟，洵屬無據。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。而所謂無權占有，即無占有之正當權源，而仍占有其物者而言。
經查：
㈠於八十一年八月十日之徒弟選任遺產管理人大會中，丁○○經與會徒弟三分之二
以上選任通過擔任釋月基之遺產管理人，有該次會議紀錄附卷可證（原審卷㈠第一二一頁）。嗣於同年九月二十六日，上訴人第二次徒弟大會亦決議推舉丁○○擔任上訴人精舍之住持，有該次會議紀錄在卷可憑（原審卷㈡第八三頁）。由上開情節觀之，丁○○原擔任上訴人精舍之住持，其攜同其徒弟即被上訴人乙○○、甲○○前往系爭建物居住，自屬有據。惟八十六年七月五日上訴人精舍召開第一次徒弟大會，雖決議由丁○○繼續擔任上訴人住持，惟丁○○當場表明功成身退，聲明辭卻住持一職，有該次會議記錄附卷可參（原審卷㈠第四０頁），則丁○○既辭去住持職位，該辭職之意思表示亦已送達信徒大會，而發生效力；且丁○○亦未同意續任住持，則丁○○主張其係上訴人精舍住持，而有權占有系爭建物云云，洵屬無據。
㈡又有關佛寺居住之佛教習慣，經中國佛教會覆以：「佛寺道場為出家僧尼終身
修行之處，因此經師長同意出家受戒取得僧尼資格，即應居住於佛寺內，親近師長學習佛法，但若嚴重違犯寺規，被寺方依其清規處以不共住，而被驅出佛寺者，即喪失住佛寺之權利。至於在家皈依弟子，雖是在家學佛之信徒，若為護持佛寺，或親近師長學習佛法，經師父或佛寺負責人許可者，得居住於佛寺。在家居士住佛寺期間，仍得遵守佛寺清規，如違犯寺規，或寺方負責人認為其不適合居住佛寺者，得令其離開佛寺。以上規定與私建、募建或師父死亡無關」等語，有中國佛教會八十九年十月二十四日（八九）鍾佛靜秘字第八九二四五號函、九十年六月四日（九０）中佛淨秘字第九０一二一號函在卷可參（原審卷㈡第五四頁、本院卷㈠第八０頁）。則依上述佛教慣例，丁○○為出家僧尼，為釋月基和尚之接法弟子，本應居住在師長釋月基之佛寺內學習佛法，此與寺廟之組織或師長是否死亡均屬無涉。則丁○○攜其徒弟即甲○○、乙○○前來其師長釋月基和尚創建之系爭佛寺居住，於上述佛教習慣，並無不符，上訴人亦應依佛教慣例同意被上訴人占有使用系爭建物，殊不因丁○○是否仍任職上訴人住持而異。惟上訴人仍得考量被上訴人之修行需要、上訴人精舍之空間規劃、空間之實際運用等情形，提供被上訴人合理之空間修行，且被上訴人亦有配合上訴人管理之義務，而非得全憑一己之意，決定寺廟內特定之使用位置、空間，並排除他人使用，應無疑義。從而，丁○○占用系爭建物二樓如附圖所示Ａ部分及Ｄ部分，乙○○占用Ｃ部分，甲○○占用Ｂ部分，並於該處上鎖，以排除他人之使用，已逾越渠等依佛教慣例得使用佛寺道場之範圍。是以，上訴人主張丁○○、乙○○、甲○○應將其各自占用部分遷讓返還上訴人，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求㈠丁○○應將系爭建物第二層樓中，如附圖所示Ａ部分面積九十三點零八平方公尺、Ｄ部分面積一六點三二平方公尺，遷讓返還上訴人。㈡甲○○應將系爭建物第二層樓中，如附圖所示Ｂ部分所示面積一四點七三平方公尺，遷讓返還上訴人。㈢乙○○應將系爭建物第二層樓中，如附圖所示Ｃ部分面積一五點七四平方公尺，遷讓返還上訴人，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，並為假執行之宣告。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。