臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三七三號
上 訴 人 庚○○法定代理人 己○○
甲○○上 訴 人 戊○○法定代理人 丁○○
壬○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 有容交通有限公司法定代理人 辛○○○被上訴人 癸○○
乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月六日臺灣高雄地方法院九十年度交附字第一八二號第一審判決提起上訴，經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回庚○○、戊○○後開第二、三、四項之訴部分，㈡命癸○○與有容交通有限公司連帶給付庚○○超過新台幣參佰零伍萬參仟參佰柒拾肆元本息及該部分假執行之宣告，㈢暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
乙○○應給付（與癸○○、有容交通有限公司連帶給付）庚○○新台幣參佰零伍萬參仟參佰柒拾肆元及自民國九十年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
癸○○與有容交通有限公司應再連帶給付戊○○新台幣拾壹萬貳仟元及自民國九十年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○應給付（與癸○○、有容交通有限公司連帶給付）戊○○新台幣拾陸萬伍仟陸佰貳拾伍元及自民國九十年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前開第一項㈡廢棄部分，庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
庚○○、戊○○及有容交通有限公司之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由癸○○、乙○○、有容交通有限公司連帶負擔五分之三，庚○○負擔十分之三，餘由戊○○負擔。
有容交通有限公司於假執行程序實施前，以新台幣參佰零伍萬參仟參佰柒拾肆元或同額之臺灣中小企業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、庚○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人對乙○○之訴部分廢棄。
（二）被上訴人乙○○應與癸○○、有容交通有限公司（下稱有容公司）連帶給付上訴人庚○○新台幣（以下同）三百十七萬九千三百七十四元及自民國九十年七月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）駁回有容公司之上訴。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）本件車禍於雙方多次調解時，乙○○均自承其係車主，而有容公司亦承認肇事車輛係乙○○所靠行，事後，因調解無法成立，遂將責任推給司機癸○○，而諉稱車輛已出售癸○○，顯係卸責之詞，不足採信。又有容公司於上訴理由中承認自八十四年至九十年間系爭車輛由乙○○靠行於其公司，並由有容公司代乙○○繳納各期牌照稅及燃料費，足證系爭車輛係乙○○所有並靠行於有容公司，並僱用癸○○駕駛無誤，被上訴人乙○○應與有容公司及癸○○負連帶賠償責任。
（二）靠行之車輛，在外觀上既屬該交通公司所有，無論是由出資人（即車主）自行駕駛或僱用他人駕駛或出租，為保護交易安全，該交通公司對於駕駛人自應負僱用人之責任，有最高法院七十七年度台上字第六六五號及八十二年度台上字第一二三六號判決可資參照。是有容公司、乙○○、癸○○等三人均應共同負連帶賠償責任，有容公司之上訴顯無理由。
貳、戊○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）被上訴人有容公司與癸○○應再連帶再給付上訴人戊○○四十六萬六千三百七十五元。
（三）被上訴人乙○○應與有容公司及癸○○連帶給付上訴人戊○○五十二萬元。
（四）駁回有容公司之上訴。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：被上訴人乙○○係該肇事車輛之車主，其所稱已將肇事車輛轉賣給駕駛癸○○，並無確切事證，原審僅憑其口述逕行採信，而判決其不負賠償責任，並非適當等語。
參、有容公司部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人庚○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，願供臺灣中小企業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准免為假執行。
（四）駁回對造戊○○之上訴。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）依據民法第四百八十二條、第一百八十八條第一項及最高法院五十七年台上字第一六六三號判例意旨可知，僱傭關係之成立，須有一方為他方服勞務並受他方監督之義務，但享有請求他方給付報酬之權利而他方負有給付報酬之義務，卻享有接受服勞務及監督之權利之關係，始足當之，缺一不可。亦有司法院第一廳七十二年九月二十九日（七二）廳民一字第０六六六號函可佐（請見上證一）。
（二）經查，共同被告癸○○並非上訴人有容公司僱用之司機，其與上訴人有容公司之任何人均不認識，且其並未為有容公司服勞務，亦未向有容公司領取薪水，有容公司對之亦無監督之權，此可訊問共同被告癸○○即明。被上訴人等主張癸○○與上訴人有容公司間有僱傭關係，自應由其負舉證責任。
（三）共同被告癸○○於刑事案件警訊中雖供稱其為有容公司之計程車司機，再於原審審理程序中供稱：「（是否為有容交通有限公司之司機？）是的。」、又稱「（你的車是否靠行在有容交通有限公司？）是的。」（見臺灣高雄地方法院九十年交易字第一一一號九十年二月二十六日訊問筆錄、九十年五月十四日訊問筆錄）；共同被告乙○○於原審亦供稱：「車子是民國八十九年七月二十日被告癸○○他領勞保退休金的錢向我買那一部車，．．．被告是向我買計程車但還是靠有容公司的行，之前車子是我所有時也是靠行有容公司，現車子與車行關係存在被告癸○○與有容公司之間。」等語。惟查，系爭ＹＣ－一七六號營業小客車係被上訴人即被告乙○○自八十四年靠行於上訴人有容公司迄今（九十年），而被上訴人即被告癸○○係其僱用之司機，並非有容公司所僱用之司機，乙○○亦未將上開計程車出賣於癸○○，此有乙○○與有容公司自八十四年以迄九十年之支票往來明細附呈可查（請見上證二），亦可函查監理單位即明。按，有容公司之營業項目含有「兼營計程車客運服務業」，此有高雄市政府營利事業登記證影本乙紙附呈可參（請見上證三），而乙○○將系爭計程車靠行於有容公司，僅由有容公司代其繳納牌照稅、燃料費、靠行規費等，則系爭計程車為乙○○所靠行，並非癸○○所靠行，灼然明甚。又癸○○並未向監理機關辦理受僱於有容公司之登記，且上訴人有容公司對於癸○○亦無任何指揮、監督關係，雙方甚且互不認識，自無何僱傭關係之可言。從而，被上訴人乙○○及癸○○上開所言，顯然不實，要無足採。
（四）綜上，癸○○係乙○○所僱用之司機，並未為上訴人有容公司服勞務，亦未自有容公司受薪，有容公司對之亦無指揮、監督之權，有容公司純係代乙○○繳納牌照稅、燃料費等稅費而收取微薄之靠行費耳，要非癸○○之僱用人，癸○○對被上訴人庚○○、戊○○縱有侵權行為，依前揭法文及判例、解釋之意，要亦難令上訴人有容公司負民法上僱用人之連帶責任。
三、證據：提出法律問題影本一紙（上證一）、稅金往來記錄總表一紙（上證二）、營利事業登記證影本一紙（上證三）、高雄市計程車業契約書影本一紙。
乙、被上訴人方面：
壹、癸○○部分：
一、聲明：求為判決駁回對造戊○○之上訴。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）刑事案件已經確定，在九十年十一月十五日入監執行。
（二）本件車禍是上訴人開車闖紅燈衝撞我車子左前方輪胎部位，我當時有閃避而且車上載有二名客人，該機車載有一人，案發當時我看到綠燈，剛要起動。
（三）我駕駛的車子是我自己所有的，在案發前一年多即八十九年七月向乙○○以九萬元購買的，其中六萬元車款，我有叫他辦理過戶，但是他有無辦理，我不知道，我買了車後仍靠行於有容交通有限公司，至於行費多少錢，我不清楚，我都交給乙○○處理，他說多少錢，我就拿給他多少錢，因為我不識字，一切都拜託他處理。車子有無過戶我都不知道，我不曾與有容公司交涉過。
貳、乙○○部分：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場所作聲明陳述為：
一、聲明：求為判決駁回對造庚○○、戊○○之上訴。
二、陳述：系爭車子是我的沒錯，我早就靠行於有容公司，八十九年七月二十日癸○○以九萬元向我買車子，錢是一次給的，我就將車子交給他，沒有寫讓渡書，但是一直都沒有辦過戶，靠行沒變，他說行費、違規費用等都是交給我辦沒錯，一直到現在等語。
丙、本院依職權函調臺灣高雄地方法院九十年度交易字第一一一號刑事卷及臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四七號偵查卷與所附警卷，向高雄市監理處函調ＹＣ－一七六號車籍資料。
理 由
一、上訴人庚○○、戊○○起訴主張：被上訴人癸○○領有職業小型車駕駛職照，平日以駕駛計程車為業，係以從事駕駛為業務之人，八十九年十月十五日上午，駕駛被上訴人乙○○所有靠行在有容公司之牌照號碼ＹＣ─一七六號營業小客車，在高雄市小港區小港機場搭載乘客邱憲宗，沿高雄縣○○鄉○○村○○路由西往東方向行駛，途經新庴路與鳳林二路設有交通號誌之交岔路口時，適其所行進方向之交通號誌為紅燈，癸○○係第一部車雖依燈號指示將車輛停止在交岔路口，但竟於其所行進方向之燈號仍處於紅燈之際，即貿然啟動計程車向前行駛，適有上訴人庚○○騎乘車牌號碼0000000號重型機車，後面附載上訴人戊○○，沿鳳林二路由北往南方向，以時速約五十公里之速度行駛而至，於其行進方向為黃燈之際欲通過交岔路口時，亦疏未注意車前狀況，見癸○○之計程車起動後，即猛按喇叭，惟雙方均閃避不及，癸○○所駕駛之計程車左側車頭撞擊到庚○○所騎乘機車右側車身，使庚○○、戊○○人車倒地，庚○○之右小腿當場斷落於地，受有外傷性完全截肢合併軟組織皮膚缺損之重傷害，戊○○亦受有右脛腓骨開放性骨折併皮膚壞死、傷口染等傷害。被上訴人癸○○應負肇事過失致人重傷害及過失傷害罪責，業經原法院九十年度交易字第一一一號刑事判決科處有期徒刑七月確定在案，癸○○自應負侵權行為損害賠償責任；而癸○○所駕肇事計程車係乙○○所有靠行於有容公司，則乙○○及有容公司自應與癸○○共同負連帶損害賠償責任。爰訴求癸○○、乙○○、有容公司三人連帶賠償庚○○四百九十九萬七千五百七十四元（減少勞動能力損失三百三十五萬一千九百三十六元、增加生活需要六十四萬五千六百三十八元、精神慰撫金一百萬元），賠償戊○○五十二萬元（醫療費三十二萬元、精神慰撫金二十萬元）及其法定遲延利息等情。（按原審判令癸○○與有容公司應連帶給付庚○○三百十七萬九千三百七十四元、連帶給付戊○○五萬三千六百二十五元；庚○○就原審駁回其對乙○○請求部分上訴，其餘則未聲明不服；戊○○就原審駁回其對乙○○請求部分及駁回其餘數額之請求部分均上訴）。
二、上訴人有容公司則以：癸○○係乙○○所僱用之司機，並非上訴人有容公司僱用，並未為上訴人有容公司服勞務，亦未自有容公司受薪，有容公司對之亦無指揮、監督之權，要非癸○○之僱用人；有容公司純係因車主乙○○將系爭計程車靠行而代乙○○繳納牌照稅、燃料費等稅費而收取微薄之靠行費耳，癸○○對庚○○、戊○○縱有侵權行為，要亦難令上訴人有容公司負民法上僱用人之連帶賠償責任等語置辯。被上訴人癸○○則以：當時伊是看到綠燈，剛要起動，係庚○○闖紅燈衝撞伊車子左前方輪胎部位，伊當時有閃避，自無肇事責任，無庸負賠償責任等語置辯。被上訴人乙○○則以：系爭車輛已於八十九年七月賣給癸○○，但仍靠行於有容公司，車子與車行關係存在於癸○○與有容公司間，與伊無關等語置辯。
三、查上訴人庚○○、戊○○主張前開肇事經過事實及被上訴人癸○○駕駛計程車應負肇事過失責任，並經刑事判決其過失致人傷害及致重傷害罪刑確定等事實，已據引用原法院九十年度交易字第一一一號刑事判決及該案卷內所附長庚紀念醫院及聖若瑟醫院所出具之診斷證明書二紙、道路交通事故調查報告表、現場照片等為證，並經本院函調該刑事案卷及偵查卷與所附警卷核明。被上訴人癸○○雖辯稱伊係看到綠燈起步，係庚○○闖紅燈撞伊云云，然查，當時癸○○係於其行車方向之燈號尚係紅燈時即啟動所駕駛之計程車，致與庚○○所騎乘之重型機車發生擦撞之事實，迭據庚○○於警訊、偵查中及刑案審理時指訴甚詳，證人即當時在肇事交岔路口執行勤務之高雄縣岡山分局赤崁派出所警員陳金文於警、偵訊及刑案審理時結證稱：「計程車是由新庴路往光明路方向行駛，肇事機車是由北從鳳山往林園方向行駛。在肇事之前，新庴路方面是紅燈，被告（指癸○○）的計程車是停在新庴路外側車道的第一部車，後來計程車就先行啟動，其他的車子仍呈靜止狀態，約同時我聽到喇叭聲，但不敢確定是機車或是其他車輛的喇叭聲，瞬間就發生撞擊。撞擊時我沒有注意到燈號，但撞擊後新庴路的車子都還停在停止線上，目前交通號誌由綠燈變黃燈時，綠燈不閃爍，直接轉換黃燈，依我個人的看法鳳林二路的燈號轉為黃燈，新庴路還是紅燈，計程車就開出」等語；及證人即告訴人庚○○之同學的父親李順安於警、偵訊時亦證稱：「我沿鳳林路往大寮方向和他們一起出發到東港，我開車在他們後面，撞到時我見庚○○腳飛起來，當時號誌是黃燈，我與張某（指庚○○）約距二部自小客車的距離，他們二人（指告訴人庚○○、戊○○二人）及我兒子都騎機車，我兒子在右後有停下來，所以我一直注意他們」等語。查證人陳金文既在現場，且目睹當時與癸○○同方向之新庴路上之其他車輛均仍處於停止狀態，而證人李順安亦目睹其與告訴人庚○○行進之方向之燈號為黃燈，據此證言，已足認癸○○係於鳳林二路之燈號剛由綠燈變換為閃黃燈，而於其自己行進方向之燈號尚係紅燈時，即啟動計程車向前行駛無訛，此外，參之刑案卷附道路交通事故調查報告表與肇事現場照片九張所顯示情形，及兩車相撞及位置與庚○○右小腿當場斷裂之傷勢，均可證被上訴人癸○○確係於其方向之燈號尚在紅燈時遽行起動，而庚○○係於其方向之燈號為黃燈時快速前駛，因癸○○車輛違規駛出以致相撞，此依刑事案卷內資料及刑事判決認定之事實，均足供本件採擇。至證人即計程車內乘客邱憲宗在刑案所證稱：「我猜係綠燈、對方應是闖紅燈」等語，僅係證人之個人臆測之詞，其既亦證稱未目睹當時之燈號，自不足為癸○○有利之證明。再證人即在小港機場排班之溫予凡，依其所證其係停於外側車道之第三部車，則證稱其已起步就看到機車與第一部車發生擦撞之語，因癸○○係內側車道第一部車縱未提前起動，亦較證人溫予凡在第三部車位置之起動為早，況癸○○於紅燈時即已起動以如前述，足見證人溫予凡所證與事實不符，尚不足為癸○○有依燈號起動之證明。本件上訴人庚○○、戊○○主張被上訴人癸○○應負侵權行為之過失責任，應可信實。
四、次按經營交通事業之營利法人，接受他人靠行而向其收取費用，以資營運者，靠行之車輛在外觀上既屬該交通公司所有，其駕駛人在客觀上係為該交通公司服勞務而受其監督，故不問該車輛係由靠行車主自行駕駛，或僱由他人駕駛，該交通公司對於駕駛人自應負僱用人之責任；又乘客於搭乘時，只能從外觀上判斷該車輛係某交通公司所有，無從分辨該車輛是否它人靠行營運者，為保護交易安全，該交通公司自應負僱用人責任（最高法院七十七年度台上字第六六五號、八十七年度台上字第八六號民事判決參照）。本件被上訴人癸○○所駕駛之之系爭ＹＣ─一七六號營業小客車係被上訴人乙○○所有靠行在有容公司，此經有容公司自認及提出高雄市計程車業契約書影本一紙在卷可證，並有高雄市監理處函附該車車籍資料影本四張可稽，足認屬實；被上訴人乙○○雖辯以系爭車輛係癸○○於八十九年七月二十日向伊購買，但仍靠行有容公司，現車子與車行之關係存在癸○○與有容之間，與伊無關等語，而被上訴人癸○○亦辯稱肇事計程車係其向乙○○購買云云；惟其二人已自承並未辦理車輛過戶，亦未向有容公司陳明車輛所有權異動情事，靠行費用仍由乙○○繳給有容公司，更無車輛買賣文件等證明資料（見本院卷第七０、七一、一二三頁），足證其二人所辯不實，顯係卸責而為，自無可採；再參以有容公司陳稱癸○○係乙○○僱用云云（見本院卷第三六頁），且不否認該車外觀上為有容公司名義計程車，則該車為靠行於有容公司，司機癸○○係車輛所有人乙○○所僱用，依上開說明，乙○○係事實上之僱用人，而有容公司在客觀上亦應負僱用人責任，至極明確。上訴人有容公司及被上訴人乙○○均抗辯其等無僱用人責任，尚無可取。從而，庚○○、戊○○二人爰依民法第一百八十八條第一項前段之規定，訴請有容公司及乙○○應與癸○○連帶負賠償責任，即屬於法有據。
五、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額，受僱人執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項、第一百八十八條第一項前段，分別定有明文。本件被上訴人癸○○確因駕車疏失不法侵害庚○○、戊○○二人之身體，已如前述，則上訴人庚○○、戊○○二人依上開規定，訴請癸○○、乙○○、有容公司自連帶負損害賠償責任，即屬有理。茲就其請求事項審酌如下：
（一）庚○○方面：
１、減少勞動能力之損失部分：庚○○主張因本件車禍，致右小腿當場斷落於地，受有外傷性完全截肢合併軟組織皮膚缺損之重傷害之事實，業據提出長庚紀念醫院所出具之診斷證明書為證，並為癸○○、乙○○、有容公司所不爭，堪認屬實。查庚○○係000年0月0日生，受傷時係十八歲，有其年籍資料在卷可憑；又依勞動基準法第五十四條第一款規定，強制退休之年齡為六十歲，則庚○○主張從二十五歲迄於六十歲止，有三十五年工作期間應屬可採。又庚○○於肇事受傷時係學生，並無工作，此為其所陳明，是其並無薪資所得之實際損失，庚○○主張按行政院主計處九十年六月公佈之國民平均所得每年四十二萬五千零九十元計算，惟所謂國民平均所其非原告庚○○個人實際所得灼然明甚，亦即其非個人實際所受之損失，其此部分主張尚無可採。依常理，應以行政院勞工委員會所訂頒之之最低基本工資，即每月一萬五千八百四十元資為計算之準據，較為適當。依此計算每年之收入為十九萬零八十元，而庚○○右小腿已遭截肢而喪失其機能，合於勞工保險條例第五十三條所訂殘廢標準之第六級殘廢，其減少之勞動能力為百分之七十六點九，則一年間減少之勞動能力之損失為十四萬六千一百七十二元（元以下四捨五入），三十五年減少勞能動力損失，合計為五百十一萬六千零二十元，一次給付依霍夫曼計法扣除中間利息（計算式為：146172元x20.553815霍夫曼係數=0000000元）所得請求之金額為三百萬四千三百九十二元，庚○○此部分請求超過此數額部分，尚屬無據。
２、增加生活上需要之損失部分：庚○○主張因本次交通事故，小腿當場折斷，受有外傷性完全截肢合併軟組織皮膚缺損，每六年必須更換義肢一次，每次費用十六萬元之事實，已據證人即強生義肢股份有限公司之業務員馬海洙於原審理時結證稱：強生是長庚醫院的特約，告訴人（指庚○○）目前在我們公司作義肢平衡感訓練，他有向我公司訂購義肢，他訂購的是十七萬五千元，因為他殘肢的部分補皮很嚴重，所以需要好一點的，但約六年要更換一次，因為會秏損，他們付現金，所以優待一萬五千元等語，是庚○○主張每六年應更換義肢一次，每次十六萬元，自二十歲起至六十八歲止，共須更換八次，合計一百二十八萬元即屬有據。惟其請求一次給付，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，所得請求之金額為五十九萬九千八百二十五元。
３、慰撫金部分：庚○○主張其受傷嚴重，肉體上及精神上均受極大痛苦請求賠償精神慰撫金一百萬元；經審酌庚○○所受者外傷性完全截肢合併軟組織皮膚缺損之重傷害，已無法與一般人一樣從事就業、活動，擇偶、日常生亦產生嚴重之不方便，精神痛苦異常，可以想知；被上訴人癸○○係計程車司機，無不動產及存款，收入不確定，有容公司之資本額為五百萬元，有公司變更登記表在卷可憑，乙○○自承自己開車行，只是系爭計程車靠行於有容公司等雙方當事人之資力、身分及加害與受害程度，認庚○○請求精神慰撫金一百萬元尚屬適當，應予准許。
４、上述庚○○所得請求者為減少勞動能力之損失三百萬四千三百九十二元，增加生活上需要之損失五十九萬九千八百二十五元，精神慰撫金一百萬元，共計四百六十萬四千二百十七元。
（二）戊○○部分：
１、醫藥費部分：戊○○主張因本件交通事故住院及門診支出醫療費用部分，固據提出聖若瑟醫院所出具之費用清單二紙為證，其中一紙住院支出部分，其部分負擔總額為七千零三十一元，健保給付額為六萬三千二百七十五元，另紙為向健保申請給付金額為六千八百六十三元，此固為對造所不爭執，堪信為真實。
惟本件肇事車輛有參加強制汽車責任保險，此經癸○○、乙○○陳明，並為庚○○所不爭，依全民健康保險法第八十二條規定，保險對象因汽車交通事故，經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付，全民健康保險法為保險法之特別法，依特別法優於普通法之原則，全民健康保險法第八十二條應優先於保險法第一百三十五條、第一百零三條之規定而為適用。從而全民健康保險之被保險人因汽車交通事故，經全民健康保險提供醫療給付者，全民健康保險之保險人自得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付，而依強制汽車責任保險法第三十規定，於該範圍內，加害人或強制汽車責任保險之被保險人之損害賠償責任即因而解免，全民健康保險被保險人對於加害人之損害賠償請求權亦因而喪失（最高法院八十八年度台上字第三五三號、八十九年度台上字第六一五號民事判決參照）。是依上開說明，戊○○就就健保給付之醫療費七萬零一百三十八元（63275+6863=70138）部分即不得請求。至戊○○主張受傷經治療後仍有右脛骨骨折合併骨髓炎，現右脛骨仍有內固定物及感染骨髓炎，如骨髓炎無法以藥物控制，則有可能須再行手術清創及補骨，爾後仍須再手術取出內固定物，如骨折癒合，骨髓炎受控制則須住院取出內固定物，如骨髓炎無法以藥物控制，則須清創補骨，約須住院壹個月及再休養約半年等情，固據其提出阮綜合醫院所出具之診斷證明書為證。惟該項費用既尚未支出，且將來是否支出仍需視藥物控制情形而定，亦即是否支出，及支出數額若干均無法確定，上訴人戊○○自行估定三十餘萬元云云，洵屬無據。依上，上訴人戊○○所請求之醫療費用為自行支出部分之七千零三十一元。
２、精神慰撫金部分：戊○○主張其因本件車禍受傷，精神上受到極大痛苦，請求賠償精神慰撫金二十萬元。經審酌戊○○受傷時係高職學生，現於撞球間當服務員底薪一萬八千元，無不動產與存款，其受傷之程度；及前開所述癸○○、有容公司、乙○○等三人之情況及其他一切情狀，認其請求精神慰撫金二十萬元尚為適當。
３、依上，戊○○所得請求者為醫藥費用七千零三十一元，精神慰撫金二十萬元，合計二十萬七千零三十一元。
六、又按損害之發生與擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。又駕駛機車有過失，而後座之人係藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，是應類推適用民法第二百二十四條之規定而適用過失相抵之法則（最高法院七十四年度台上字第一一七０號判例參照）。查庚○○騎乘機車行經交岔路口時，燈號已轉換為黃燈，而當時交岔路口人、車不少，視距亦良好，乃竟疏未注意警戒前方，隨時採取必要之安全措施，以致發現癸○○啟動計程車時，閃避不及而致肇事，其就本件交通事故之發生當亦與有過失甚明。經審酌前述肇事發生經過及駕駛人癸○○與庚○○於行車時應為注意之程度，認癸○○於燈號尚為紅燈時即行起動車輛，其情節較重，應負十分之八過失責任，而庚○○於黃燈時直駛，情節較輕，應負十分之二過失責任，而戊○○係乘坐於機車後座，依上開判例意旨，亦應與庚○○同負過失責任。依此比例計算結果，庚○○所得請求之金額為三百六十八萬三千三百七十四元（0000000x0.80=0000000，元以下四捨五入），戊○○所得請求之金額為十六萬五千六百二十五元（000000x0.80=165625，元以下四捨五入）。另依強制汽車責任保險法第三十條規定，保險人依本法規定給付之保險金額，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分。加害人或被保險人受賠償之請求時，應扣除之。本件上訴人庚○○已自承自被上訴人乙○○就系爭計程車所投保之明台產物保險股份有限公司領得六十三萬元之保險給付（見原審卷第五七頁），依法自應扣除此數額，經扣除後之金額為三百零五萬三千三百七十四元。從而，上訴人庚○○請求三百零五萬三千三百七十四元，上訴人戊○○請求十六萬五千六百二十五元及均自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有理，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、綜據上述，原審就上訴人戊○○請求乙○○連帶給付部分與上開應准許請求之數額部分（即十一萬二千元），及就上訴人庚○○請求乙○○連帶給付部分，為其二人敗訴之判決，自有未洽，其二人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又原判決命癸○○、有容公司連帶給付庚○○部分，先扣除庚○○已領保險金額後，再依過失比例計算應賠償金額，於理尚有未洽，應認有容公司關於此部分之上訴為有理由，並係有利於應負連帶責任之癸○○，應由本院就此部分連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回上訴人庚○○此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至庚○○、戊○○超過應准許數額部分，原審為其敗訴判決，尚無不合，而原審命上訴人有容公司應負連帶給付責任部分，而為其敗訴判決，亦無違誤，庚○○、戊○○、有容公司就此部分上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又有容公司就其敗訴部分，陳明願供擔保以代釋明，請免宣告假執行，於法亦屬有據，爰酌定相當擔保金額後，併予准許之。
八、據上論結：本件庚○○、戊○○及有容公司之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。