臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三八七號
上 訴 人 台灣糖業股份有限公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 李明益律師複 代理人 凃啟夫律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林敏澤律師
鄭瑞崙律師複 代理人 黃麗潔律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國九十年十月五日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣伍佰壹拾壹萬捌仟陸佰伍拾伍元，及自民國八十八年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付新台幣伍佰拾貳萬元之滯納金。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰壹拾壹萬捌仟陸佰伍拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於民國九十二年一月十二日變更為乙○○，有上訴人公司變更登記表及資格證明書可稽，茲乙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十六年四月十二日簽立房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由被上訴人向伊購買坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○號等九筆土地上所興建之橋隆商城編號Ｃ３２建物及基地，約定總價金為新台幣（下同）六百七十六萬元。上開建物已完成，並已取得使用執照，其建號○○○鄉○○段○○○○號，門牌號○○○鄉○○○路○○○巷○弄○○○號（以下簡稱系爭建物），依系爭買賣契約第五條約定，被上訴人於系爭建物外部飾面完成時，應繳付第四期款及第五期款各為二十萬元、二十二萬元，然迭經通知均未繳付。伊再於系爭建物建造完成時，通知被上訴人辦理交屋手續，被上訴人亦未依約定給付尾款四百七十三萬元，計積欠買賣價金五百一十五萬元（於本院減縮為請求五百十一萬八千六百五十五元）。又依系爭買賣契約之約定，被上訴人須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千五百七十五元（於本院減縮為二千五百五十九元）。爰請求被上訴人如數給付買賣價金，並加計自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十六日之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息暨滯納金。原審為上訴人敗訴判決，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，判命被上訴人依上開請求金額給付並加計遲延利息暨滯納金，及陳明願供擔保聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人有下述之未完全履行契約給付義務或應負之物之瑕疵擔保責任：㈠地坪短少六．七五坪：上訴人於廣告單中載明系爭建物地坪二三．六一坪，惟系爭建物地面層地坪加陽台及防火隔間之面積僅十六．四四坪，短少六．七五坪，達總面積四分之一強，且不能補正，伊自得對上訴人主張同時履行抗辯權，並依不完全給付及物之瑕疵擔保等規定，解除契約；㈡未能使伊取得系爭建物基地之單獨所有權：系爭買賣契約之標的物為「獨棟獨戶之透天厝」，則上訴人應有履行分割基地使伊取得面積二三．六一坪或七八．０六平方尺土地單獨所有權之義務。上訴人未履行此義務，伊自得行使同時履行抗辯權，並依不完全給付及物之瑕疵擔保之規定解除契約；㈢基地面積短少：系爭一五０一之三二、一五０二之九、一五０二之十號原建築基地為道路用地，自建築基地扣除其面積後，伊所有面積將減少０．五０四一平方公尺，上訴人並可減省施工費用，請求減少房地總價百分之四；㈣公共設施面積短少：系爭建物實際公共設施總面積僅八
二三．八平方公尺，短少百分之六十四，則依系爭買賣契約，伊之公設短少面積達三．一一坪（16.07平方公尺*0.64*0.3025=3.11坪），以每坪單價一０．三萬元計算，應減少價金三十二萬元，即總價百分之五，加上因此增加之房屋稅負擔以總價百分之一計算，應減少房地總價百分之六；㈤建坪短少：依契約書第二十五頁附表所示，其銷售面積僅二四二．九六平方公尺，顯然短少四０．四平方公尺，且屬不能補正而重大影響伊居住品質之瑕疵，伊主張同時履行抗辯，並依不完全給付及瑕疵擔保之規定解除契約；若未達解除契約之程度，應減少房屋總價百分之二十；㈥地下室預拌混凝土短少百分之三十五：地下層混凝土實際施作量為七二二三立方米，短少約百分之三十五，影響結構安全，屬重大而無法補正之瑕疵，主張解除契約，否則，亦請求減少百分之二十五之房屋總價等語，資為抗辯。而於本院聲明駁回上訴。
四、被上訴人就上訴人所主張買賣契約之真正，第四、五期款及尾款均未交付等情，均不爭執（原審卷第六三頁背面），堪認為真實。又兩造於原審法院準備程序中，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點為：㈠系爭房屋基地地坪是否短少？㈡上訴人是否負有分割系爭房屋基地，使被上訴人取得土地單獨所有權之義務？㈢公共設施面積是否不足，只佔契約約定之百分之三十六？㈣一五０一之三十二、之十、之九號等三筆道路用地扣除後，短少之土地如何補償？被上訴人就契約審閱期間已不爭執，並表示「建坪部分」沒有意見，及捨棄有關建築物瑕疵之爭執（原審卷第一三九、一四０、一四一頁）。按之同條第三項規定，當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。被上訴人於本院更為主張建坪短少及地下層混凝土短少百分之三十五，影響結構安全，是否應受在原審所為協議之拘束？經查：㈠被上訴人於原審協議簡化爭點時，固就建坪部分表示無意見，惟兩造在協議之前，就建坪部分，除認為公共設施短少外，就「建坪短少」之爭點均未提出攻擊、防禦，被上訴人復未明確表示係對「建坪短少」之爭點不予爭執，核難認被上訴人所指之建坪部分無意見，係對「建坪短少」之隱藏性爭點為不爭執之表示。而上訴人就系爭房屋應交付之建坪果然如被上訴人所指，短少達四０．四平方公尺（占被上訴人所指應交付建坪二八三．三六平方公尺之百分之一四．二五），應屬重大瑕疵，若因被上訴人於原審未慮及此瑕疵而未為爭執，即認其不予爭執，顯然有失公平，故而應認被上訴人就建坪短少之爭點，應不受原協議之拘束；㈡被上訴人於本院提出系爭工程地下層混凝土使用數量不足，影響結構安全之爭點，其依據係上訴人於九十年十二月二十日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出之書狀附有「橋隆商城部分材料實作數量與合約數量比較表」（下稱實作數量比較表），依該比較表所示系爭工程之地下層預拌混凝土之合約數量應為一一一一六立方米，實作數量僅為七二二三立方米，短少百分之三十五。查原審於九十年九月十二日辯論終結，上訴人於同年十一月九日提起上訴，則被上訴人所主張爭點之依據，係在上訴人上訴之後始發現，且若主張屬實，亦屬嚴重之工程瑕疵，自不受原協議之拘束。是本院就前述爭點，均應予以審究。茲就兩造之爭執分述如下。
五、上訴人應交付之系爭房屋基地地坪是否短少達六．七五坪？按建築法第十一條第一項前段規定：本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；第二項規定：前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。又依建築技術規則建築設計施工編第二十八條第二項規定：建築基地退縮騎樓地未建築部分計入法定空地。第一百六十三條第一、二項關於基地內通路規定：基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積；基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。第二百六十七條第三項規定：建築基地內留設之空地應有二分之一以上為綠化空地，綠化之規定由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。第二百八十七條規定：建築物應留設之開放空間有效面積之總和，不得少於法定空地面積之百分之六十。是依上開建築法規之規定，任何建築基地均包括有法定空地，而退縮未建築之騎樓地、基地內通路、綠化空地等，均得計入法定空地內。系爭「橋隆商城」有私設六米道路及中庭廣場，即屬上開法定空地之範圍，自應由承購戶共同分攤，則供建築物本身所占之地面自然小於建築基地。故上訴人所交付予被上訴人之土地面積是否較約定短少，應以其得移轉之面積為準，不能以建築物本身所占之地面地坪為準。是廣告上記載地坪二三．六一坪，自亦包括上開法定空地在內，且建商廣空之目的乃在突顯商品之特性以招徠顧客，依商業習慣，無須特別表明相關建築法規關於法定空地之規定，尚不得以廣告上之記載，加重建商之負擔。至於建物之「公共設施」乃關係承購戶應分擔之建坪面積，與地坪概念無涉，核難因公共設施未提及六米道路或中庭廣場，即認其不在買賣契約地坪分攤範圍內。況被上訴人依系爭買賣契約第二條第二點關於房屋建坪之記載為二四二、九六平方公尺（即七三．五坪），依建築樓層換算，亦可輕易認知每一樓層不可能達二三．六一坪。其次，系爭買賣契約第二條第一款就土地之買賣約定：甲方（即承購戶）應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得；但上開土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方互不找補（原審卷㈠第八頁背面）。兩造就上訴人依契約應給付之土地面積為七八．０六平方公尺並不爭執，而依地政機關之登載（參見本院卷㈡第二五０、二五一頁之土地登記謄本），上訴人可移轉予被上訴人之土地應有部分折合面積為七七．六一平方公尺（權狀面積10863平方公尺，各戶銷售面積與總銷售面積之比例242.96/34006.47=714/100000, 10863平方公尺*714/100000 =77.61平方公尺），較契約短少０．四五平方公尺，乃扣除道路用地後，被上訴人分攤短少之面積，此短少部分上訴人同意補償（詳如下述），則上訴人就應移轉之地坪，除扣除道路用地分攤之０．四五平方公尺部分外，並無短少。
六、上訴人是否負有分割系爭房屋基地，使被上訴人取得土地單獨所有權之義務？查上訴人於八十五年十月九日取得在坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○號等九筆土地上建造「橋隆商城」之建造執照，有該建造執照影本乙份在卷可參（原審卷㈠第二十八頁背面），依該建造執照所示建造之層棟戶數為地上四層、地下一層，一百二十八棟、一百二十八戶，即該橋隆商城一百二十八棟建築乃共用一張建造執照，即所謂之「共照」，且該建造執照影本附於每一房地預定買賣契約書作為附件，則承購戶應得知悉其購買之房屋為共照，而與一般透天厝每棟單獨申請建造執照之情形有別。次查系爭全部基地共同開挖地下室，於地下室增設法定停車位、機電空間、污水處理設備及公共梯間等公共設施，此有契約第二條第三款規定：「甲方同時購買本店舖住宅地下一層編號２８（平面式）車位（含車位及其分攤車道面積，位置見地下一層平面圖）；第七條規定：「共用部分之使用管理 增設法定停車位．．．、各機電空間、污水處理設備及公共梯間面積等為本集合住宅之共用部分，並屬全體區分所有權人共有，應依有關法令為使用管理並支付有關管理費用。」第八條並就地下層權屬詳為規定，即每一承購戶房屋所在基地之地下層係供作為共同使用之公共設施而由各買受人依面積比例共同持分，或供停車位使用，與傳統透天厝之土地使用範圍及於房屋基地上下之情形有異，自無從就房屋基地為分割。又系爭買賣契約第二條第一款就土地之買賣並明白約定：「甲方應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得」，即承購戶僅取得土地之持分，並無單獨所有權，即上訴人依系爭買賣契約並未負有分割建物基地，使被上訴人取得房屋基地單獨所有權之義務。至於同條第二款但書固記載「但上開土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方互不找補」，此「上開土地」依條文文義，乃指同條款前段之九筆土地，即面積合計一０九二六．五六平方公尺之橋隆商城基地，其於建築完成後，依實際使用情形可能再為分割之情形，依契約相關約定及本條文義，核難解讀為同段曾提及之「甲方應持有之土地面積」。況本件依上訴人提出之橋隆商城建築基地仕隆段一五０二號（由前揭土地合併）土地登記謄本所示，其上「其他登記事項」之記載，實際因分割增加之地號達十一筆之多，益顯非被上訴人所指之單獨所有之分割。是被上訴人主張上訴人應將基地分割後移轉為單獨所有，尚屬無據。
七、公共設施面積是否不足，只佔契約約定之百分之三十六？被上訴人主張依契約所示，公共設施包括增設法定停車位、各機電空間及公共梯間，總公設面積應為二二九一．五一平方公尺，惟伊依比例尺計算，將各該項目累加後，總面積僅八二三．八平方公尺，短少百分之六十四，依比例換算，伊所購買部分短少三．一一坪云云。經查：據岡山地政事務所測量員劉德祥證稱：橋隆商城建案之公共設施面積是依據所附申請執照平面圖算出，執照所核准總面積九００五．六八平方公尺，登記前會實地丈量，扣除儲藏室後面積有七六三七．０四平方公尺；依使用執照之記載，七六三七．０四平方公尺包含括車空間（含住戶停車位及法定停車位）、機電室、公共梯間、污水設備等，除非實地丈量，否則無法單獨計算出機電室、公共梯間或法定停車空間；本件的公共設施只有地下一層，總面積扣除儲藏室就是七六三七．０四平方公尺，地政上在算公共設施就是如此計算，作為登記的面積（本院卷㈠第二四二、二四三頁）。則系爭橋隆商城之公共設施面積既經地政機關依實地丈量結果，與核准平面圖面積及使用執照相符，並據為登記，堪認上訴人施作公共設施的面積，依地政法規計算結果，合於契約之約定。況被上訴人實際計算出之法定停車位等面積，係依比例尺算出，會有誤差，經證人劉德祥陳明（同上卷），而被上訴人主張之計算方式復與地政登記算定共公設施面積之方式有異，自不得據此任意指上訴人違反契約約定。
八、系爭基地扣除一五０一之三二、一五０二之一０、之九號等三筆道路用地後，短少之土地如何補償？被上訴人主張依系爭買賣契約第二條第一項之約定，建築基地為坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七等九筆土地，面積合計一０九二六．五六平方公尺，其中一五０一之三二、一五０二之一０、之九號等土地（下稱系爭三筆土地）因屬道路用地，經扣除後，短少之土地面積計七十一平方公尺，有土地登記謄本可查（原審卷㈡第一０六至一０七頁），且為上訴人所不爭執。而據江錦財建築師事務所於八十五年九月二十三日發函上訴人土地開發處橋頭分處稱：貴分處「橋頭五期透天店舖住宅新建工程」原建築基地毗鄰之仕隆段一五０一之三二等三筆土地位於建築線內，應合併使用。並於說明欄說明係因縣府核發之建築線有誤而重新申請，並補定都市○○道路中心椿，及依該中心椿重測道路邊界後顯示，台灣糖業協會所有三筆土地位於建築線內，應合併使用等語（原審卷㈡第一六一頁），並經上訴人高雄廠於八十九年十二月二十二日函承購戶莊淑香二人；九十年七月三十一日函被上訴人，說明建築基地扣除系爭三筆土地之緣由（同上卷一五一至一五七頁），為被上訴人所不爭執。則上訴人於八十六年三月二十一日本件銷售案推出時，固將系爭三筆土地列入土地銷售面積，實係因核發建照時，高雄縣政府建管單位誤認該三筆土地位於建築線內，屬於住宅用地，始自道路用地分割出而列入建築基地，其後建築師於八十六年五月十九日再告知上訴人系爭三筆土地應為道路用地，不能作為住宅使用，上訴人乃申請分區使用證明，及同年十月二日會同高雄縣政府等相關人員勘查，而確認為道路用地，於八十七年十二月三十日經高雄縣政府核准基地變更為扣除上開三筆道路用地後之六筆土地（其後合併為一五０二地號），上訴人將該三筆土地列入建築基地或排除，實無可歸責之原因。又系爭買賣契約於八十六年四月十二日簽訂，其時系爭三筆土地尚未確認為道路用地，自無從認定上訴人於締約時未盡告知義務。而被上訴人固主張上訴人於知悉時未及時告知土地短少之情，致其未能據以決定是否承買，影響其權益，致受有損害云云。惟系爭三筆土地經確認為道路用地時，兩造契約既已簽訂，而被上訴人依契約應受給付之土地面積為七八．０六平方公尺，扣除上訴人實際得移轉之面積七七．六一平方公尺（計算方式詳前），短少０．四五平方公尺，僅占原約定面積之百分之０．五七，尚不足構成解約之事由。又據契約第二條第一款但書約定：但上開土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方同意互不找補。該約定本係就全部標的物基地面積有所誤差時，所為之約定，而不包括原標的物土地變成不在基地範圍內之情形。惟該三筆土地之短少係因建築線認定歧異所造成，既回復為道路用地，致其後登載面積短少，且在誤差範圍內，不影響交易之目的，亦無涉誠信問題，縱認被上訴人受有損害，亦僅得請求減少該部分土地之價金，以系爭土地買賣總價四百零六萬元，百分之０．五七價款為二萬二千一百四十二元。茲上訴人同意減少價金三萬一千三百四十五元，並於扣除該部分價金後減縮聲明，已逾應減少之價金，尚無不合。被上訴人請求減少百分之四價金，為無理由。
九、上訴人應交付之系爭房屋建坪是否不足四０．四平方公尺？被上訴人主張依契約第二條第二款約定，房屋面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤，共計二四二．九六平方公尺，其中共同使用部分分攤不含乙方規劃為個別出售之汽車停車位（含編號２８等）及其分攤車道之面積；同條第三款約定，被上訴人同時購買地下一層編號２８車位（含車位及其分攤車道面積）暨車位之土地持分；停車位面積（含車位及車道）為四０．四平方公尺，認上訴人應交付之建坪應為二四二．九六平方公尺加上停車位面積之四０．四平方公尺，其實際僅交付二四二．九六平方公尺，短少四０．四平方公尺云云。惟查，系爭房地買賣契約之價金含土地價款四百零六萬元及房屋價款二百七十六萬元，總價款（含車位）六百七十六萬元，為契約第四條所明定。則被上訴人顯然並未另外支出購買停車位之價款，而包含在房屋價款內。而契約第二條乃關於買賣標的之約定，分別為土地、房屋及車位，則其第二款房屋部分，固約定共同使用部分分攤不含個別出售之汽車停車位及分攤之車道，實際上乃將之列於第三款，並於同款後段約定：車位產權以共同使用部分登記持分之方式為之，於辦理建物第一次登記時，合併前項「共同使用部分之分攤」計算持分，但停車位之通常使用視為各承買人之約定專用部分。即停車位之登記仍依「共同使用部分」登記其持分，再與前項之「共同使用部分之分攤」之持分「合併計算」，其目的乃為有所區分，而將前者視為各承買人之約定專有部分。參以契約第二十五頁之銷售總面積已明確記載為二四二．九六平方公尺，與契約本文相同，並無另外承購之車位面積四０．四平方公尺，自難依被上訴人所指，認上訴人應負另外交付四０．四平方公尺建坪之義務。
十、系爭建物地下層實際施作之混凝土數量是否短少達百分之三十五？是否影響結構安全？被上訴人主張上訴人於提出行政院公共工程委員會之書狀中，自承依現場測量結果，系爭橋隆商城地下層之混凝土用量為七二二三立方米，顯然影響結構安全云云。經查：㈠據證人莊德升、周欽源稱：該施作數量係伊二人根據竣工圖計算得出，地下室混凝土有柱、樑、牆，根據圖上尺寸計算，將一樓板使用的混凝土加入地上層計算才會發生錯誤；一樓板使用混凝土數量最多，包括中庭；當時只有三天的時間計算，時間倉促，且圖上沒有標示尺寸，需用比例尺量竣工圖，誤差會放大許多，且當時以合約作比較，地上層的部分沒有超過百分之十等語（本院卷㈡一三九至一四三頁）；鑑定證人台灣省土木技師公會台南辦事處處長施坤合稱：竣工圖是廠商在申請使用執照之前所繪製，如果用竣工圖計算施作數量，使用執照是根據竣工圖來勘驗發照，應該有一定之公信力；假設竣工圖正確，莊德升二人依比例尺測量計算，可能會有很大的誤差（同上卷第一四三頁），另證人高雄市土木技師公會技師陳鴻正、倪永富稱：上訴人提出行政院公共工程委員會之計算表，如果地下室使用混凝土數量有加上一樓板，就是相符；竣工圖是建築師依據設計圖及核准變更的設計圖繪成，系爭工程地下層施工實際使用的混凝土數量應以竣工圖為依據；如果混凝土用量短少超過百分之三十五，不可能做出同樣規格尺寸的建築物，因為厚度絕對不夠，如果照此減少的數量，厚度會減少一半，百分之三十五之數量相當大，實際上不可能減少那麼大的數量（同上卷一九一至一九三頁），則系爭工程地下層施作之混凝土數量若如被上訴人所指短少達百分之三十五，其樑、柱、牆等之尺寸將明顯小於竣工圖，將無法通過建管單位會勘；本件既經建管單位會勘核發使用執照，通常情形下，堪認系爭竣工圖應與實際完工情況相符。而莊德升二人使用比例尺自竣工圖取得尺寸再為換算後，可能造成極大之誤差，亦經證人施坤合陳明，則其計算所得之地下層、一樓板或地上層混凝土使用量，不論計算之數字如何，既已離準確值甚遠，即難據以爭論加上一樓板後是否不足百分之十或高於百分之十之系爭工程款追加、減標準。被上訴人執此指一樓板如加在地上層，地上層將多出百分之十以上混凝土用量，上訴人竟未在計算表上列明，顯係實際丈量發現短少混凝土，非依竣工圖計算所得云云，核無足取。況若依實際丈量可輕易發現混凝土短少，被上訴人亦得據以聲明證據，其未此之為，且無其他具體事證，尚不得遽指上訴人提出之計算表非依竣工圖計算之結果。㈡本件經原審法院另案就橋隆商城承購戶對於系爭地下層工程混凝土用量不足之爭議，送請台灣省結構技師公會鑑定，據鑑定報告書鑑定內容第九項第三點指稱：依據江錦財建築師說明地下層係包括一樓底板、樑，計算２１０ｋｇ／ｃｍ３預拌混凝土數量時，樑、柱、牆、版等之構件斷面尺寸，以結構圖為依據，而高程、水平距離則以土木竣工圖為依據；第十項結論第㈠點：「橋隆商城」地下層其建築土木工程所需之２１０ｋｇ／ｃｍ３預拌混凝土數量，依土木結構圖計算結果為１０４６３．６５９立方米（不含損耗），而依土木竣工圖計算結果約為１０７５４．１９４立方米（不含損耗），和合約所定數量１１１１６立方米誤差率在５．８７％或３．２５％，依工程慣例，其誤差均在合理範圍內。第㈡點：地下層預拌混凝土數量，計算結果如上述為一０四六三．六五九立方公尺或一０七五四．一九四立方公尺，並非七二二三立方公尺。（如卷附之鑑定報告）準此，本件建物之混凝土用量符合核准之數量，並無不足之情形，即無被上訴人所稱影響結構安全之問題。
十一、被上訴人得否主張同時履行抗辯，或依民法關於不完全給付及物之瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約或減少買賣價金？系爭買賣契約除系爭三筆道路用地面積經扣除而短少部分外，既無被上訴人所指之上揭不完全給付或物之瑕疵情事，被上訴人即不得據以主張解除買賣契約或請求減少買賣價金。至於建物基地因系爭三筆土地屬道路用地，經扣除後不足部分，上訴人業已扣除該部分買賣價金，且超過依被上訴人短少之土地面積計算之價值，被上訴人即不得再請求減少價金。
十二、依系爭買賣契約第十二條第一款約定：「甲方（即被上訴人）未依第五條、第六條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於補交時一併繳清．．．。」上訴人據此主張被上訴人應按日繳納滯納金二千五百五十九元，被上訴人就上訴人依約所得請求之滯納金固未爭執，惟滯納金係違約金性質，違約金之約定過者，法院得依職權酌減之。被上訴人拒絕繳納系爭買賣價款及辦理交屋手續，致上訴人受有管理費、土地成本、利息等損害，本院參酌上訴人因被上訴人遲延給付之金額為五百十一萬八千六百五十五元，上訴人無法運用該資金之損害尚非巨大，及造成損害雙方之原因力等情，認滯納金按應約定之滯納金之五分之一即每日五百十二元（0000000x0.0005%x1/5=512元，小數點以下四捨五入）計算為適當，被上訴人逾此所請求之滯納金，為無理由。
十三、綜上所述，被上訴人主張解除系爭買賣契約或減少價金，均無理由。上訴人據系爭買賣契約請求被上訴人給付五百十一萬八千六百五十五元，及自最後一次通知繳款期限八十八年十一月二十六日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付上訴人五百十二元，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就上訴人勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於上訴人敗訴部分，上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄原審此部分之判決，為無理由，應駁回其上訴。
十四、兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 李炫德~B3 法官 謝肅珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。