臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三九四號
上 訴 人 富甲電氣股份有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月五日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三二六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人擴張之訴之假執行聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原審判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十八萬一千元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
四、第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、查被上訴人答辯謂渠聲請係依民事訴訟法第五百二十二條、五百二十三條之規定，屬於債權人保全其債權所為權利之行使，而債權人就其權利得否行使之認知，與法院經審理後所為之判斷，本即有不同層面之斟酌考量，難以該假扣押之本案嗣經法院判決敗訴之結果，而認原先假扣押之聲請係屬不法行為，且渠並無故意侵權之行為云云，惟查：
（一）最高法院八十六年台上字第二六九五號裁判意旨認：「人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，自不能解免此項責任」。又最高法院八十九年度台上字第九五七號裁判理由亦認：「．．被上訴人對於其在民事訴訟中所舉證據是否可採，亦即是否有獲勝訴希望，於其聲請就上訴人所有系爭房地實施假處分並進而提起本案訴訟之前，應有相當之了解，乃以不能證明真正之證據聲請就系爭房地為假處分，限制上訴人對系爭房地之移轉、處分或設定負擔之權，自係以不法行為侵害上訴人之權利，並有過失。」，「．．按假處分係為保全債權人金錢以外之請求之程序，就債權人而言，係為保障其所主張之債權之正當權利行使行為，故財產受假處分之債務人雖即時可知其權利受侵害，但在該假處分之本案訴訟確定前，尚難知悉債權人之行為即係侵權行為。上訴人所有之系爭房地於七十八年十月三日因被上訴人之聲請而遭受假處分查封登記，被上訴人隨即提起本案訴訟請求上訴人履行互易契約移轉系爭房地於被上訴人，僅就外觀而言，均係合法行為，非至判決確定，要難知其聲請假處分為侵權行為。」，換言之，債權人於聲請假扣押時，客觀上雖係合法行為，惟若本案經判決確定債權不存在時，則阻卻違法之情事已然無存，自應認其聲請假扣押為不法之侵權行為，方屬的論。
（二）再查，最高法院九十年度一八一四號裁判意旨亦謂：「．．是上訴人既明知被上訴人已退保，其對被上訴人亦無何債權憑證存在；且此事項乃上訴人所應注意而能注意者，竟疏未注意，猶於八十六年三月間依舊授信合約，以立金公司尚欠一百四十四餘萬元為由，聲請法院假扣押被上訴人之前開不動產，自難辭過失（侵權行為）之責，上訴人徒以其假扣押之本案訴訟（最高法院八十七年度台上字第二○七三號）之所以遭敗訴判決，係法院對新舊授信合約條款之解釋見解不同所致，而謂其並無侵權行為云云，即無足採。」，與上揭最高法院八十九年度台上字第九五七號裁判意旨，均係採過失責任之見解，此與民法第一八四條第一項前段之侵權行為係以「故意或過失」為要件，及學者對於侵權行為過失之認定，應採客觀之標準，以合理分配損害（參上證三），完全相符，被上訴人主張必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之，實與最高法院上揭裁判暨學者通說不符，其主張實不足採。
二、被上訴人據以請求假扣押之實體權利，既經最高法院八十八年度台上字第二四二六號判決被上訴人敗訴，渠之實體權利並不存在，則被上訴人在請求權不存在之情況下逕自請求假扣押查封系爭動產，造成上訴人公司現今無法出售，被上訴人當有過失，自應對上訴人因假扣押所生之損害負賠償責任。按民法第二百一十六條第一項規定：「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，被上訴人聲請假扣押所扣押之動產共有雙卡錄放音座六台，黑白攝影機十台，彩色攝影機七十三台，迄今無法出售，其損害金額計算如次：
（一）所受損害部分，共計七十八萬七千五百元：⒈系爭TCZ370TA彩色攝影機，進貨價格為九千五百元（參上證十三），為被上訴人假扣押者共有七十三支，是所受損害金額為六十九萬三千五百元。
⒉系爭C-CB21黑白攝影機，進貨價格為五千五百元（參上證十三），為被上訴人假扣押者共有十支，所受損害為五萬五千元。
⒊系爭 W700R雙卡錄放音座，進貨價格為六千五百元，為被上訴人假扣押者共有六台，所受損害為三萬九千元。
⒋合計為七十八萬七千五百元（000000＋55000＋39000﹦787500）。
（二）所失利益部份，共七十九萬三千五百元：⒈系爭TCZ370TA彩色攝影機，當時出售價格可達二萬元（參上證十），扣除進貨
成本九千五百元，上訴人可得之利益，每支為一萬零五百元，被上訴人假扣押者共有七十三支，是上訴人損失之利益達七十六萬六千五百元。
⒉系爭C-CB21黑白攝影機，當時出售價格可達七千元（參上證十二），扣除進貨
成本五千五百元，上訴人可得之利益，每支為一千五百元，被上訴人假扣押者共有十支，是上訴人損失之利益達一萬五千元。
⒊系爭W700R雙卡錄放音座，當時出售價格為八千五百元，扣除進貨成本六千五
百元，上訴人可得之利益每台為二千元，被上訴人假扣押者共有六台，是上訴人損失之利益達一萬二千元。
⒋合計為七十九萬三千五百元（000000＋15000＋12000﹦793500）。
（三）以上，上訴人所受損失及所失利益共為一百五十八萬一千元，為此謹將訴之聲明予以擴張。
三、另按「因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。」，最高法院五十三年度台抗字第二七九號著有判例可稽，而依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零三條規定，受擔保利益人就該擔保金，與質權人有同一之權利。是以受擔保利益人如證明有損害存在，即得就該擔保優先受償，不論該供擔保人對損害之發生有無故意或過失，其性質係屬法律規定之損害賠償之一種，與民法侵權行為所生之損害賠償權，尚屬不同。上訴人既為被上訴人聲請假扣押之受擔保利益人，則因被上訴人聲請之假扣押裁定業已撤銷，上訴人據以請求被上訴人賠償因假扣押所受之損害，自有理由。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：代理證明影本一紙、出貨發票影本二紙、進貨發票影本三紙、停產日期證明影本一紙、報價單影本一紙、最高法院裁判影本四件、王澤鑑侵權行為法書影本一紙。聲請鑑定查封標的物自八十五年十月二十一日起至八十九年四月六日止，所受之折舊損失價額。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，被上訴人願提供現金或同面額之中國國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之」民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文，上訴人上訴鈞院後，另於九十一年四月四日提出「上訴理由四暨擴張訴之聲明」狀，變更及追加其聲明，被上訴人對於上訴人前開訴之變更及追加於茲聲明不同意之旨，職是之故，鈞院應依法駁回上訴人所變更及追加之部分。
二、上訴人僅係為上訴而上訴，徒增司法資源浪費：
（一）上訴人一再主張被上訴人並無實體之請求權，且兩造業已達成協議，由被上訴人收取大儷公司之其中一紙一百萬元支票作為退股金，不容被上訴人事後任意翻異云云。惟查，該等大儷公司支票自始即係由訴外人富衛安全系統有限公司（下稱富衛公司）負責人黃其錦自行向大儷公司收取，進而交付上訴人以清償富衛公司積欠上訴人之貨款及借款，而系爭票款上訴人事後亦已依借貸、買賣及票據等法律關係，向富衛公司提出訴訟請求並達成和解確定在案【此等事實請鈞院詳見原審被上訴人九十年一月十一日答辯續（一）狀及檢附之證物】，是上訴人主張兩造已和解，被上訴人返還股金請求權業已消滅云云，根本不足採信；況且上訴人此等主張於另案（台灣高雄地方法院八十九年度簡上字第一五四號）業遭承審法官否定，並判決確定在案，上訴人竟仍以資為上訴理由，顯見其僅係為上訴而上訴，徒增司法資源浪費罷了。
（二）至於上訴人援引最高法院八十六年度台上字第二六九五號裁判，並據此陳稱被上訴人主張聲請假扣押係正當權利之行使實無理由部分，顯有認知錯誤，依該裁判意旨觀之，債權人負侵權行為損害賠償責任必是債權人「無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由」為前提，暫且不論兩造間就此筆入股金爭端所衍生之諸多訴訟，已足證被上訴人就該筆入股金有足以信其對上訴人有返還請求權之正當理由，誠如前述，被上訴人對上訴人一百萬元返還請求權業獲他案承審法官認定確實仍然存在，更足證被上訴人聲請假扣押乃基於保全債權，係依法行使權利，確有正當理由。
（三）另，就本事件，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，惟上訴人於九十年十一月五日上訴理由狀竟另援引最高法院五十三年度台抗字第二七九號判例、民事訴訟法第一百零六條準用第一百零三條規定，主張本件所生之損害為法律規定之損害賠償之一種，與民法侵權行為所生之損害賠償權，尚屬不同云云，上訴人如此前後不一之主張，殊不知其真正之主張為何？蓋假扣押提供之擔保，固係在擔保債務人因假扣押所生之損害，惟「所謂債務人賠償請求權之成立，不以債權人之故意或過失為要件，乃指假扣押（假處分）裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，依同法第五百三十一條規定，債權人應賠償債務人因假扣押（假處分）或供擔保所受損害之情形而言」、「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷」，此有最高法院七十五年度台上字二七二三號及六十七年度台上字第一四０七號判例可參，上訴人明知假扣押本案敗訴並非假扣押自始不當，卻一再向被上訴人無理的請求損害賠償，造成被上訴人及鈞院之負擔，實屬不容於法理、情理，盼鈞院速駁回上訴人之上訴。
（四）關於上訴人聲請鑑定遭查封之標的物自八十五年十月二十一日起至八十九年四月六日止，所受之折舊損失項目價額乙節，被上訴人認為實無此必要。蓋有無鑑定之必要，當以被上訴人有負賠償責任為前提，然如前所述，上訴人之請求並無理由，即被上訴人對上訴人並不負任何賠償之責，故上訴人請求鑑定實無必要。
三、上訴人以被上訴人之假扣押本案訴訟已受敗訴判決確定，主張被上訴人侵害其權利，顯不足採：
（一）本件兩造間之返還價金事件，係被上訴人給付上訴人入股金一百萬元後，因上訴人未將被上訴人正式列為股東，又拒絕返還該筆入股金，被上訴人為確保權益，始解除契約，並提出上訴人不否認之收據、公司章程、變更登記事項卡、股東名冊、傳真稿．．．等資料為證提起訴訟，此有該事件歷次民事判決可查。該事件嗣經三審審理結果，最終僅認被上訴人「未定相當期限催告」上訴人，解除契約之意思表示尚不生效力，而駁回被上訴人之請求，並非否定被上訴人對上訴人無一百萬之債權，凡此足見被上訴人之主張，非屬子虛，亦無「明知債權不實」之情事，故難認被上訴人對於上訴人實施假扣押及提起返還價金訴訟，係出於故意或過失不法侵害上訴人之權利。
（二）被上訴人聲請假扣押，並提起前述返還價金之本案訴訟，其所主張之債權並非出於不實或虛構，僅因未定相當期限催告而遭致敗訴判決確定，尚難據此認被上訴人有故意或過失之不法情事，已如前述，而假扣押及提起民事訴訟均係法律所設，合法保障債權人保全並行使債權之制度，如債權人遵照上開制度，依法行使訴訟上之權利，當非出於故意或過失或以背於善良風俗之方法加損害於債務人，揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人侵害其權利云云，顯不無採。
四、基上所述，被上訴人對上訴人之動產實施假扣押，並無任何故意、過失或不法，被上訴人自無須負損害賠償責任，再者，該等假扣押標的自始至終均在上訴人保有中，殊不知上訴人何來損害，縱如上訴人所言該等標的已停產致無法出售，此亦屬製造廠商之作業因素及市場波動所致，與被上訴人實施假扣押行為間，欠缺違法關聯性而無因果關係，是上訴人以該等標的已停產致無法出售為由，向被上訴人請求賠償其損害，自無理由。故本件上訴人依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條規定請求被上訴人賠償其損害，因與各該條款所規定之要件不符，則上訴人提起本件訴訟即無理由，上訴人請求被上訴人賠償其損害更屬無據，故本事件應予駁回。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權函調臺灣高雄地方法院八十八年度鳳簡字第二二號與八十九年度簡上字第一五四號民事案卷，及臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四五號民事案卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：八十四年間上訴人公司與富衛公司合併，被上訴人欲參與投資，乃入股並受委派負責處理合併期間富衛公司之業務，同年十二月被上訴人所收取繳納之大儷公司工程款項支票屆期均遭退票，上訴人即令被上訴人進行債權確保，惟被上訴人私下與該公司達成分期繳款之協議，並於八十五年一月十二日繳付支票四紙共三百萬元，向上訴人保證系爭支票屆期必獲兌現，惟同時請求退股及返還股金一百萬元，上訴人遂與其達成協議，將上開支票中之一紙一百萬元支票作為退股金，倘無法兌現，由上訴人承擔二百萬元損失，被上訴人承擔一百萬元損失。然被上訴人竟於上開支票退票後向原法院聲請以八十五年全字第四二四五號民事裁定假扣押查封上訴人所有之系爭雙卡錄放音座六台、黑白攝影機十台及彩色攝影機七十三台，嗣被上訴人所提之本案訴訟經最高法院判決其敗訴確定，上訴人請求撤銷假扣押，亦經最高法院撤銷前開假扣押裁定確定。被上訴人自始不當聲請假扣押，上訴人既為假扣押之受擔保利益人，請求被上訴人賠償因假扣押所受之損害，自無須以被上訴人有故意或過失為要件。再被上訴人既與上訴人達成上開協議，其股金返還請求權業已消滅，且其既未合法催告，違反解除契約之法定方式，返還請求權自不存在，自始即無任何請求權得以聲請假扣押，竟聲請假扣押查封上訴人之財產，復於於本案請求經台灣台北地方法院准予假執行後，未將查封之動產予以假執行，卻另行聲請查封上訴人之銀行帳戶，又於上訴人聲請撤銷假扣押裁定獲准後，惡意提起抗告等行為，顯係故意或過失侵害上訴人之財產權。系爭產品目前已停產而無從銷售，上訴人所受損失及所失利益以當時扣押物品之市價計算，共達一百五十八萬一千元，爰依民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定因自始不當而撤銷及民法第一百八十四條第一項之規定，請求被上訴人應賠償上開金額（原請求一百一十萬六千五百元，上訴後擴張請求之數額）及法定遲延利息等情。
二、被上訴人則以：被上訴人本案訴訟雖敗訴判決確定，因而遭撤銷假扣押裁定，此亦僅屬民事訴訟法第五百三十條第一項之因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非上訴人主張之假扣押裁定因「自始不當」而撤銷。又被上訴人以上訴人積欠股金一百萬元及利息未還，為保全債權乃聲請假扣押，主觀上係依法正當行使權利，並經過合法之裁定，上訴人不可以本案訴訟判決被上訴人敗訴確定為由，即認定被上訴人有故意、過失侵權行為，況本案訴訟判決被上訴人敗訴係以其未合法催告為由，並未否定被上訴人之股金返還請求權。且該等扣押標的自始均在上訴人之管有中，而貨品之出售，僅期待交易之利益，無客觀之確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無所失利益可言，故上訴人主觀上認為其有損害，尚非有據等語資為抗辯。
三、查上訴人主張前開被上訴人曾以保全其對上訴人之一百萬元股金返還請求權，聲請原法院以八十五年度全字第四二四五號民事裁定假扣押查封上訴人所有系爭雙卡錄放音座六台、黑白攝影機十台、彩色攝影機七十三台等物，嗣被上訴人提起本案訴訟，雖經台灣台北地方法院八十六年度訴字第四五號判決上訴人應返還被上訴人入股金一百萬元，惟經台灣高等法院八十六年度上字第一一八八號判決駁回被上訴人在第一審之訴，並經最高法院以八十八年度台上字第二四二六號判決駁回被上訴人之上訴確定。上訴人乃依民事訴訟法第五百三十條第一項「假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定」規定，聲請原法院以八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定准許撤銷前開假扣押裁定，惟被上訴人不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以八十八年度抗字第一一六五號裁定駁回上訴人撤銷假扣押之聲請，嗣經最高法院以八十九年度台抗字第一三八號民事裁定將上開原法院假扣押裁定確定等事實，業據其提出原法院八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定、台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一一六五號民事裁定、最高法院八十九年度台抗字第一三八號民事裁定及八十八年度台上字第二四二六號民事判決等影本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，復經原審調閱原法院八十八年度撤聲字第三四七號案卷核明，上訴人此部分主張堪信為真實。
四、次查上訴人依據民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定因自始不當而撤銷之規定及民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被上訴人應賠償如上訴聲明之金額，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）上訴人依民事訴訟法第五百三十一條規定請求部分：
１、按民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院六十七年度台上字第一四○七號判例參照）。
２、上訴人以被上訴人據以聲請假扣押之本案請求已經法院判決敗訴確定為由，聲請撤銷被上訴人對上訴人所為原法院八十五年度全字第四二四五號假扣押裁定，並經原法院以八十八年度撤聲字第三四七號裁定以假扣押之情事已有變更為由予以撤銷，且為最高法院八十九年度台抗字第一三八號裁定駁回被上訴人之抗告確定在案，固有上訴人提出之上開裁定影本附卷可稽，惟上訴人主張其因本案敗訴確定嗣並聲請撤銷假扣押裁定之情形，顯與上開「對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷」之情形不符，僅屬因命假扣押以後之情事變更而已，揆諸前開判例意旨，自非屬民事訴訟法第五百三十一條規定所指之假扣押裁定因「自始不當而撤銷」之情形，故上訴人主張依該條規定被上訴人應負賠償責任，尚無可採。
（二）上訴人依民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定請求部分：
１、按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。是行為人須負損害賠償責任，以其行為不法，並行為人主觀上有故意或過失方可，倘不符此項要件自難令其負損害賠償之責，且前開要件應由主張對造應負侵權行為責任者負舉證責任。又債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，即應負侵權行為損害賠償責任。茲就被上訴人聲請假扣押所保全之請求是否存在及被上訴人是否明知其請求權不存在或是否因過失而不知，審酌如下：
⑴被上訴人假扣押之本案訴訟，係以返還入股金為由，起訴請求上訴人返還一百
萬元，經臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第四五號認被上訴人已通知上訴人解除入股金契約，而判決上訴人應給付被上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院以八十六年度上字第一一八八號判決，認被上訴人未依民法第二百五十四條規定定相當期限催告上訴人履行，即以電話及傳真通知上訴人返還其交付之認股金，其所為解除投資認股契約之意思表示尚不生效力為由而駁回被上訴人之請求，再經最高法院八十八年度台上字第二四二六號民事判決駁回被上訴人之上訴而確定等情，有上開各審民事判決影本各一件附卷可稽；雖前開臺灣高等法院八十六年度上字第一一八八號判決及最高法院八十八年度台上字第二四二六號民事判決理由中，未具體認定被上訴人對於上訴人是否仍有入股金返還請求權，僅說明：「惟被上訴人（即被上訴人）如以上訴人（即上訴人）未依約辦理增資，由伊加入為股東，應負遲延責任為由而主張解除投資認股契約，參照上開之說明，應由被上訴人定相當期限催告上訴人履行增資之行為，如於期限內不履行始得解除契約」等語（見臺灣高等法院以八十六年度上字第一一八八號判決理由第五項第十一行，最高法院八十八年度台上字第二四二六號判決第二頁第十五行以下）；惟於上訴人另案對於被上訴人請求損害賠償之訴（上訴人在該案係主張被上訴人以上開臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四五號民事判決為執行名義，對其帳戶存款實施假執行，嗣經本案訴訟二、三審判決被上訴人敗訴確定，其受有損害，而請求損害賠償），經原法院以八十九年度簡上字第一五四號民事判決駁回被上訴人（即本件上訴人）在第一審之訴，認定：「上訴人（即本件被上訴人）對被上訴人（即本件上訴人）之一百萬元增資款返還請求權，尚未因抵銷而消滅，且上訴人（即本件被上訴人）於原審中亦已就八十八年三月三十日答辯狀之送達為解除兩造認股契約之意思表示，即上訴人（即本件被上訴人）對被上訴人（即本件上訴人）仍應有一百萬元增資款之返還請求權」等情，有該案判決書附卷足稽（該案判決理由㈠⑷）。是依上述，縱被上訴人於其請求上訴人返還入股金一百萬元之本案訴訟中，因未定相當期限催告，致其解除認股契約之意思表示不生效力，惟其非不得再行定期催告上訴人履行，而於上訴人不履行時解除契約，請求返還認股金，此亦可從前開八十九年度簡上字第一五四號判決認定可資證明。其次，上訴人又主張其曾與被上訴人達成協議，由被上訴人收取大儷公司之其中一紙一百萬元支票作為退股金，由被上訴人自行向大儷公司請求款項，倘大儷公司屆時無法兌現，則由上訴人承擔二百萬元損失，被上訴人承擔一百萬元損失，被上訴人自無一百萬元股金返還請求權云云，並提出繳款通知單影本一件為據。惟觀之該繳款通知單上，僅係記載四紙支票之金額、日期、票號等資料，並無由被上訴人承擔一百萬元損失，上訴人承擔二百萬元損失之內容；且上訴人就此部分亦曾於假扣押之本案訴訟即臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四五號事件中提出抗辯，經該案判決理由認定「查被上訴人（即富甲電氣股份有限公司）此部分之抗辯雖據提出八十五年一月二十七日之股東會會議紀錄為證，惟關乎被上訴人如何返還原告（即甲○○）入股金一事，僅於該會議紀錄之最後記載『經討論決議由富甲與甲○○另行協議辦理退股事宜』等語，至於事後被上訴人富甲公司業另與上訴人達成協議由上訴人應繳交給被上訴人富甲公司之客戶支票之一抵償之協議，則無任何證據可資佐證，於法尚難以遽採」（該案判決理由㈣）；復經原法院八十九年度簡上字第一五四號民事判決認定：「八十五年一月二十七日之股東會議中並無明確表示以支票抵付上訴人（即被上訴人）之增資款乙事，．．縱認上訴人與被上訴人間就入股金之返還方式，事後曾協議由上訴人應繳交予被上訴人之客戶支票之一抵付增資返還款，或於本院八十五年度自字第五七○號案件審理時，上訴人自認於開會時同意接受支票作為退股金之供述云云。然查，如被上訴人（即上訴人）所自承該支票事後遭退票，則被上訴人以客戶之支票抵償之新債清償，亦因事後該用以清償之支票退票而發生原有之債務仍不消滅．．．．是被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票（即票號一九四○○四號、發票人綠舫投資顧問有限公司，面額一百萬元）係訴外人富衛公司用以抵償其積欠被上訴人公司之貨款，且亦經被上訴人事後於前開訴訟中亦與訴外人富衛公司達成該貨款之和解，則被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票，其受讓票據之原因關係（貨款請求權）既與訴外人富衛公司達成和解，則被上訴人如再轉讓上開支票予上訴人又有何用？．．．」等語（見該案判決理由三、㈠⑵）；足見上訴人所稱其與被上訴人間已就入股金之返還與被上訴人達成協議，由被上訴人所收應繳給上訴人之客戶票據之一抵償，依民法第七百三十七條之規定，兩造既經和解，其股金返還請求權業已消滅云云，尚屬無據，不足採信。從而，本件被上訴人就其返還認股金之本案訴訟，既係依民法第二百五十九條解除契約之規定，請求上訴人返還入股金，雖因其返還股金請求權經認定因未為催告而其解除契約之意思表示不生效力而不存在，致受敗訴判決，但亦僅其返還股金請求權尚不存在而已，非謂其根本無請求權存在。
⑵承上所述，本件被上訴人於其請求返還入股金之本案訴訟，雖因未定期催告，
致其解除認股契約之意思表示不發生效力，而不生返還入股金之權利，惟其曾先後於八十四年十一月三十日以電話，及於八十四年十二月三十日以傳真通知上訴人退股請求返還其交付之認股金，已有臺灣高等法院八十六年度上字第一一八八號民事判決可參（該判決理由五第一行、第二行及倒數第六行），是被上訴人於提起假扣押及本案訴訟前，已二次通知上訴人其欲辦理退股，縱該二次之通知因未定相當期限催告，致其解除契約尚不生效力，惟查被上訴人非熟讀法律之專業人士，若要以其對於解除契約之法律要件均熟識並一一履行，始認定其無故意過失，顯超出一般人之要求，自不能以被上訴人未為催告而認其有何故意或過失。況兩造間之本案訴訟於一審審理時，亦認被上訴人提出致上訴人公司之函件已生通知解除契約之效力（見前開八十六年度訴字第四五號民事判決理由四第一、二、五行），益見是否已生解除契約之效力之判斷問題，非可苛責一般未熟讀法律之人必待準確認定後始可起訴請求。被上訴人於提起假扣押及本案訴訟前，既已二次通知上訴人欲辦理退股，並要求上訴人返還退股金，則上訴人對於被上訴人欲辦理退股並請求返還退股金之事宜已有所認識，縱被上訴人未能如法律規定定相當期限催告上訴人履行，亦難認其係故意違背法律規定，而遽認其有故意或過失，自亦難認被上訴人於實施假扣押之初，即明知其無請求返還入股金之權利，而故意或過失對於上訴人財產實施假扣押行為。至於，被上訴人於其訴請返還入股金之本案敗訴後，雖對上訴人聲請撤銷假扣押之裁定（八十八年度撤聲字第三四七號）提起抗告，惟被上訴人已於另案即原法院八十八年度鳳簡字第二二號損害賠償事件，主張以其八十八年三月三十日答辯狀之送達作為解除兩造認股契約之意思表示（八十九年度簡上字第一五四號民事判決理由三㈠⑷第二行）；而其抗告係以「．．一旦抗告人合法催告相對人，相對人仍須將系爭入股金退還。本件假扣押仍有必要．．」等語為理由，經本院八十八年度抗字第一一六五號民事裁定認「．．．抗告人返還入股金之請求權並未消滅，其主張為保全其請求權自有繼續假扣押之必要，即非無據．．．」等語，廢棄原法院八十八年度撤聲字第三四七號民事裁定，嗣再經最高法院以八十九年度台抗字第一三八號民事裁定認「．．．至相對人於本案訴訟敗訴確定後，得否對再抗告人另行提起其他訴訟，及該他訴訟之請求是否有理由，則為另一問題，且不屬於非訟事件性質之聲請撤銷假扣押裁定事件所應審究之事項．．．」，而駁回被上訴人之抗告確定，有卷附之上開裁定影本等可稽。足見被上訴人係以其本身對於上訴人仍有一百萬元之認股金返還請求權，且確信該返請求權存在，始提起抗告，則上訴人以被上訴人對於撤銷假扣押之裁定抗告，嗣該裁定經最高法院廢棄，而主張被上訴人對於撤銷假扣押之裁定提出抗告，係明知本身無此債權，仍以抗告之方式妨礙上訴人取回動產云云，即無可採。綜上所述，被上訴人於實施假扣押之初及對於上訴人聲請撤銷假扣押裁定提出抗告之時，均非出於侵害上訴人財產權之故意，而係基於保障自己權利，並確信自己有此入股金返還請求權之情形下始為假扣押及抗告之行為，故自難以被上訴人前開之返還入股金本案訴訟及撤銷假扣押裁定均經敗訴駁回，即遽而推論被上訴人於實施假扣押及提出抗告均係基於故意或過失。再者，上訴人主張民法關於解除契約之法定方式為保護債權債務行使之規定，被上訴人違反法定方式行使，依民法第一百八十四條第二項之規定，顯有重大過失云云，惟查民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院七十七年度台上字第一五八二號判決參照），被上訴人未依法催告，僅不生解除契約之效力，尚與違反保護他人之法律之情形有別，上訴人此項主張殊無可採。從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人應負損害賠償責任，自屬無理由。
２、另關於上訴人主張被上訴人於本案訴訟經台灣台北地方法院八十六年度訴字第四五號判決准予假執行後，未將假扣押查封之系動產予以假執行，卻另行聲請查封上訴人銀行帳戶款項，足證被上訴人查封系爭動產係惡意損害上訴人之權利云云。然按假扣押係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全將來之強制執行，法院依其聲請，裁定扣押（查封）債務人之財產而禁止其處分；假執行則係為使勝訴判決之內容，得於判決確定前先為執行，俾得早日實現判決之內容，不因他造上訴而受影響而設；兩者之制度目的不同，法律復未限制假執行須以先前假扣押之標的為執行標的，債權人自可於債務人之財產中選擇最能實現其權利之標的實施假執行。因此，被上訴人聲請假扣押是否有故意或過失侵害上訴人之財產權，與其嗣後實施假執行之行為無關，上訴人此部分主張尚無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人聲請假扣押既不符合民事訴訟法第五百三十一條所指之假扣押裁定因自始不當而撤銷之情形，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何故意或過失侵權行為而造成上訴人之損害，則上訴人主張被上訴人實施假扣押上訴人所有系爭動產，致系爭產品無從銷售，使上訴人受有進貨價格之損害及無法出售所失之利益（潤），依民事訴訟法第五百三十一條及民法第一百八十四條第一項之規定請求被上訴人給付如上訴聲明之數額，即屬無據，應予駁回，其擴張之訴部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。