臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第四０九號
上 訴 人 台灣銀行法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○複代 理人 乙○○
陳三兒律師陳惠美律師被 上訴人 戊○○
丁○○丙○○訴訟代理人 孔福平律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十二日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一一八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百九十萬元及自民國（下同）八
十九年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之九點二計算之利息，暨自八十九年三月八日起至清償日止，逾期在六個月以內部分按上開利率之一成，逾期超過六個月部分按原利率之二成計算之違約金。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠按民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公
文書，推定為真正。」被上訴人戊○○與上訴人間二百九十萬元之抵押貸款案件，在東港地政事務所八十五年六月八日以東地字第五六二三號收件，所為抵押權登記，其登記之公文書上既有「戊○○親自到東港地政事務所辦理」之記載，參照舊民事訴訟條例第四百條至第四百零二條規定之意旨，在公務員面前所為而由公務員記入文書之事項，自應推定其為真正。則被上訴人在未提出反證證明該記載之事項與事實不符之前，自應推定該二百九十萬元貸款之抵押權設定確為戊○○親自所為。如再佐以被上訴人戊○○曾自認，為委託許義雄辦理貸款而將其存款簿寄放於許義雄處，可見被上訴人戊○○確實曾委託許義雄代辦該筆借款，事後並由戊○○親自辦理系爭抵押權登記。故系爭印章應為被上訴人戊○○交付許義雄辦理本件貸款，應無疑義。又本件貸款之抵押權登記是否確由被上訴人戊○○親自辦理登記，涉及本件貸款中被上訴人戊○○之印章是否為真正之認定，屬於影響本案判決之重要事項，被上訴人日前已對地政事務所之人員提出公務員登載不實罪之追訴。
㈡證人潘碧滿在原審九十年九月十七日亦到庭證稱：「：：：當時這份聲請書我
們會要求他拿出身份證明文件和聲請書，我們才會核件。如果核對不是本人，我們不會送件，拿的資料必須和本人一樣。」、「我們都是要用身份證正本，不會拿影本。」可見二百九十萬之抵押借款確實由被上訴人戊○○親自到地政機關辦理借款之抵押權設定，由此亦可證，本件借款並非由許義雄偽造。
㈢證人許義雄在原審九十年十月十五日亦稱：「當時是戊○○要借三十萬元，拿
印章、身份證來找我，後來戊○○說不要辦了，要拿回去，我說現在不在我這裡之後我再拿給他，我就用他印章、身份證去辦理貸款辦好後，我才拿還給戊○○，之後我又拿戊○○的身份證去借四百九十萬的部分，戊○○的印章是我盜刻的。」然而經查，戊○○二百九十萬元抵押借款所用之印章與本案四百九十萬元借款之印章為同一印章，此為兩造所不爭執。而依許義雄前述證言，該二百九十萬元借款之印章既為被上訴人戊○○所交付，則本件四百九十萬借款之印章又與該二百九十萬元借款之印章相同，則本件四百九十萬元借款所用之印章為被上訴人戊○○交付許義雄辦理貸款之印章，應無疑義。依最高法院七十四台上字第二一四三號判決意旨「私文書經本人或其代理人名義、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用人之蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」被上訴人如否認印章為真正，應負舉證責任。㈣戊○○與丁○○、丙○○二人間並無任何合理的理由可以輕易取得該二人之土
地權狀及身份證明等重要資料，顯然系爭土地權狀乃被上訴人丁○○與丙○○二人親自交付予戊○○，用以辦理系爭借款保證及抵押權設定之用。否則被上訴人丁○○、丙○○，豈有在其土地上設定抵押權負擔五年之久，而不提出異議之理。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件借款有關文件之「印章」，均非被上訴人所有，「印文」亦均非被上訴人
所蓋，「簽名」更均非被上訴人所簽。而均係許義雄所盜刻、冒蓋、冒簽，或囑人冒簽，業經許義雄於相關冒貸案中一、二審庭訊，及本件原審時證述明確。又借款連帶保證人，均必經面談、資產調查、徵信、審核、批示、授信約定、對保、書立借據、抵押設定、核貸入帳、提領款項、展期申請、繳納息、催繳通知：：：：程序嚴謹。就此部分，上訴人所呈相關借款資料，其上印章、簽名，無一是被上訴人所為，上訴人亦未曾對被上訴人為如何之調查、徵信、對保、通知！竟有以被上訴人為借款人，連帶保證人之銀行帳號卡、備查卡、借款申請、調查意見、提領款憑條、繳息憑條﹖：：：並長年均由許義雄領款、繳息：：：，催繳通知，亦均為許義雄所截取而未曾通知予被上訴人！許義雄為東港信用合作社副總經理，代總經理，相關人員如何勾串冒貸近二十年，被冒貸者多達十餘人，期間長達數年，難以想像。
㈡關於被上訴人戊○○二百九十萬元貸款案，已經台灣屏東地方法院八十九年訴
字第一一八六號，及 鈞院九十年度上字第二０九號判決，駁回上訴人之訴及上訴而敗訴確定，並認此乃許義雄冒貸，冒設抵押權登記，並委東港地政事務所測量員郭武吉送件。而東港地政事務所收件人員潘碧滿，測量員郭武吉等為之偽造文書於前，偽證於後之罪嫌，亦經被上訴人戊○○訴請偵辦中（台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第二六三八號）。足證上訴人之主張不足取。
㈢被上訴人戊○○並未向上訴人借款四百九十萬元，已如前述。則被上訴人丙○
○、丁○○自無為連帶保證人或擔保義務人之「從屬責任」。又被上訴人丙○○，任職電信公司，為執行公務之人員，系爭八十六年四月八日等日期，丙○○均公務服勤中，未有請假。上訴人如主張被上訴人丙○○請假出來辦理借款有關事項之事實，應負舉證責任。
㈣依內政部（八一）內地字第八一八九五０三號函，信用合作社自八十二年七月
一日起申請抵押權設定登記，得免附義務人之印鑑證明。此一便民措施，反方便不肖金融從業人員予設定抵押權登記。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人已於九十年九月三日變更為甲○○，有台灣銀行九十年九月五日銀人字第一五九０二號影本在卷足稽，甲○○具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合。又東港信用合作社於八十八年九月十五日二十四時起，由上訴人概括承受其權利義務，已據提出財政部八十八年九月十五日台財融第00000000號函為證，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人清償其前向東港信用合作社之借款，應認上訴人就本件訴訟，有當事人適格，均合先敍明。
二、本件上訴人主張：被上訴人戊○○邀同被上訴人丁○○、丙○○為連帶保證人，於八十六年四月八日向上訴人借款四百九十萬元，約定八十九年四月八日清償。惟被上訴人等未按期付息，至今尚欠四百九十萬元之本金，及自八十九年二月八日起至清償日止，按年利率百分之九點二計算之利息，暨自八十九年三月八日起至清償日止，逾期在六個月以內部分按上開利率之一成，逾期超過六個月部分原利率之二成計算之違約金。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求判決被上訴人應連帶給付上訴人上開金額及利息與違約金。
三、被上訴人則以：被上訴人等均未向上訴人借款或為連帶保證人，上訴人所提借據之借款人及連帶保證人各欄之簽名、印文亦均非由被上訴人所親簽或蓋章，更未曾有承辦人員與之對保，被上訴人亦從未繳過貸款，也未曾接過電話或書面催繳通知，系爭借款全係前東港信用合作社代總經理許義雄冒用被上訴人名義所為又被上訴人戊○○與上訴人間另件二百九十萬元抵押貸款案，亦係訴外人許義雄偽刻被上訴人戊○○印章所冒貸，經本院九十年上字第二０九號清償借款事件所認定，而判決上訴人敗訴確定，上訴人自不得為相反之主張等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之前開事實雖據其提出以被上訴人名義在借款人及連帶保證人欄位簽名及蓋章之借據，以及在立約定書人欄位簽名蓋章之授信約定書與在連帶保證人欄位簽名蓋章之保證書等件為證，惟為上訴人所否認，經查：
㈠按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判
決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。最高法院四十二年台上字第一三０六號著有判例。上訴人主張上訴人與被上訴人戊○○之本件借款之借據等所蓋印章與戊○○另件即八十八年間向上訴人借款二百九十萬元之借據等所蓋印章相同，認本件借款係被上訴人戊○○所借云云，惟查上訴人主張被上訴人戊○○於八十八年六月廿九日向其抵押借款二百九十萬元未還等情，並非戊○○向上訴人之借款，而係時任東港信用合作社代理總經理之許義雄冒用被上訴人戊○○之名義所為。此經本院九十年度上字第二０九號清償借款事件所認定，並為上訴人敗訴判決確定在案，有判決書附卷足按，本件被上訴人復據此執為政擊防禦方法，上訴人應受該既判力之拘束，不得為相異之主張。上訴人主張被上訴人戊○○關於本件授信約定書及借據上所蓋印章，與其前借貸二百九十萬元蓋章相同，認此二筆借款均為被上訴人戊○○所借云云，委無可取。
㈡上訴人另主張戊○○於本件授信約定書及借據上之印文，與戊○○於八十八年六
月廿九日向上訴人抵押借款二百九十萬元時之抵押設定申請書上之印文相同（原審第一卷第七十一頁、七十二頁），而該抵押借款係戊○○親自向地政機關申請，故本件借款為被上訴人戊○○所借用云云，查本件授信約定書及借據上戊○○之簽名，非戊○○所親自簽名，已據被上訴人戊○○陳述在卷，上訴人亦不爭執，證人郭武吉在本院九十年上字第二０九號清償借款事件審理中雖證稱戊○○名義二百九十萬元之抵押借款之借款金額非其所寫，其於代許義雄寫妥抵押貸款之文件後，即將文件返還許義雄，其未代許義雄送件云云（本院九十年上字第二０九號卷第一０八頁、原審卷二六五頁）。查許義雄八十九年十月五日向台灣屏東地方法院檢署署自首之犯罪事實，包括其冒戊○○名義抵押貸款二百九十萬元之犯罪事實（見本事件原審第一卷第四十五、四十六頁），該許義雄自首犯罪之時間在上訴人八十九年十月十六日提起請求戊○○清償二百九十萬元借款訴訟之前；再許義雄證稱上訴人於八十九年九月五日第一次向被上訴人發催繳通知時，係由許義雄代收，以免被識破冒貸之事實，許義雄係於八十九年九月廿四日未上班時，上訴人方發現出問題，始再寄第二次催繳通知予被上訴人等語（見同上事件本院卷一三二至一三三頁），則許義雄豈有於請郭武吉書寫設定抵押權之文件後，將申請文書交由戊○○親自送件之理；且如戊○○有向上訴人抵押貸款二百九十萬元，則每月應繳之貸款自應由戊○○自行繳納，而許義雄證稱繳貸款係由其繳納至八十八年十二月（見同上事件本院卷一０三、一三二頁）；戊○○抵押貸款所須分區證明、公告現值等資料係由郭武吉申請，為郭武吉於原審八十九年度訴字第一一八六號事件證述明確，有筆錄附卷（見上同事件本院卷八七頁），復參酌設定抵押權之文件均為郭武吉書寫等情，故應以許義雄證稱其利用戊○○前申請貸款卅萬元時所交付之文件，於戊○○撤回申請後請求其返還證件之前，冒用戊○○名義貸款，為爭取時效，於書寫金額後，請求在地政事務所上班之郭武吉送件（同上事件本院卷一二六至一二七頁）為可採。至於，證人潘碧滿就上開抵押權設定登記一事，僅係收件人員並非審核人員，當無法僅憑收取之文件判斷是否為被上訴人戊○○親自辦理，且上開抵押權登記申請書上申請人欄載明戊○○兼代理人，惟被上訴人戊○○既係本人辦理，何須載明代理人，證人潘碧滿倘有審查申辦人之資格、身分文件者，為何還認上開抵押權申請係代理人辦理。是以，證人潘碧滿之證詞顯不可採。
㈢被上訴人戊○○、丁○○、丙○○均分別否認為本件借款之借款人或擔任連帶保
證人，並否認有在借據及授信約定書保證書上蓋章及簽名（上訴人並不爭執上述文件非被上訴人所親自簽名），被上訴人戊○○另否認有在上訴人處設立帳戶之事實，證人許義雄在原審及本院審理中證稱本件戊○○名義之借款是伊冒借的，借據上被上訴人三人之姓名及地址是伊寫的，該三人之印章也是伊請人偽刻的，而授信約定書上被上訴人丁○○、丙○○名字是伊叫別人簽的，戊○○的名字是伊自己簽的，存摺是伊幫他設立的，錢也是伊領走的，另案二百九十萬元是伊冒戊○○名義設定抵押的，申請抵押權設定有關文件所蓋戊○○印章是伊請人偽刻的和本件借據印章相同等語，又證人許義雄於八十九年十月五日向臺灣屏東地方法院檢察署自首時所具之自首狀亦載：「自首人前任職屏東縣東港信用合作社，嗣改制為台灣銀行東港分行。自首人因財務陷入困境，遂未經知會弟、妹、親朋好友，私擅刻印或擅用其等委為保管之印章，以其等名義為借款人或保證人，向該行庫借款，或設定抵押擔保借款等情。被冒名借款人、保證人、帳號、借款日、借款額、餘額等，詳如附表所載（包括本件四百九十萬元借款事實）。」此有該刑事自首狀影本附卷可按（見本事件原審第一卷第四十五頁、四十六頁），雖上訴人主張證人許義雄在原審曾證稱：「當時是戊○○要借三十萬元，拿印章、身份證來找我，後來戊○○說不要辦了，要拿回去，我說現在不在我這裡，之後我再拿給他，我就用他的印章、身份證去辦理貸款，辦好後，我才拿還給戊○○，之後我又拿戊○○的身份證去借四百九十萬的部分，戊○○的印章是我盜刻的。」等語，戊○○就二百九十萬元借款所用之印章與本件四百九十萬元之印章為同一印章，此為兩造所不爭執。而依許義雄前述證言該二百九十萬元借款之印章既為被上訴人戊○○所交付，則本件四百九十萬元借款之印章即與該二百九十萬元借款之印章相同，則本件四百九十萬元借款所用之印章應為被上訴人戊○○交付許義雄辦理貸款之印章應無疑義云云，然查經本院質之證人許義雄證稱當時戊○○託伊辦理三十萬元借款時，並沒有交付印章給伊，原審記載戊○○有拿印章給伊可能是誤載或口誤等語，而被上訴人戊○○亦供稱伊拜託許義雄向屏東縣東港信用合作社辦理借款三十萬元，是交其土地所有權狀及身分證影本，沒有交付印章給他，因為等文件辦好了，伊要親自蓋章，所以才沒交印章給許義雄等語（均見本院九十一年五月二十日筆錄），參以該二百九十萬元借款交件蓋用之戊○○印章為許義雄所偽造，已如前述，而本件四百九十萬元借款與二百九十萬元借款所蓋戊○○印章相同，足認本件借款蓋用戊○○之印章，為許義雄所偽造無疑，另證人即上訴人銀行職員蕭敬能在本院九十年度上易字第四四號清償借款事件原審審理時證稱：「依正常作業程序，放款會經過副總經理再送總經理，副總經理不需去對保，僅由放款部辦理即可，不曾聽過副總經理自行辦理對保手續。」等語，觀之卷附本件授信約定書內之「對保人或核對印鑑證明人簽章處」，均蓋有許義雄名義之印文，堪認證人許義雄在本院證稱本件借款實際上沒有對保，是伊自己簽對保的，因伊當時在屏東縣東港信用合作社擔任代總經理等語，應屬可採，再證人許義雄復證稱伊冒用戊○○名義在屏東縣東港信用合作社設立戶頭，本件借款是匯入戊○○戶頭，伊再將款項領出來等語（見本院九十一年五月二十日筆錄）上訴人雖主張本件所貸款項均匯入戊○○帳戶中，該款項即為戊○○所借云云，惟上訴人並不能舉證戊○○之帳戶為被上訴人戊○○親自設立並領用上開借款，不能遽指該借款匯入戊○○名義帳戶中，即指為被上訴人戊○○所借。㈣被上訴人丁○○、丙○○均否認有擔任本件戊○○名義借款之連帶保證人及在借
據或授信約定書上蓋章及簽名已如前述，並稱不動產所有權狀係許義雄所盜取，印章亦為許義雄所盜刻的等語，證人許義雄復證稱丁○○、丙○○是伊弟弟，那時伊母親的遺產要辦理登記，利用機會偷丁○○，丙○○的所有權狀及身分證去辦理（指本件借款保證），其等之印章也是伊偽刻蓋用的，被上訴人丁○○、丙○○並不知情等語（見原審第一卷第六十四頁、第二卷第一百三十二頁及本院九十年上易字第一九五號清償借款事件原審卷第七十五頁），堪認被上訴人丁○○、丙○○並未同意擔任本件借款之連帶保證人，上訴人復無法提出其他證據足資證明被上訴人丁○○、丙○○同意為本件借款擔任連帶保證人，上訴人主張被上訴人丁○○、丙○○應就本件借款，負連帶保證，洵不可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張與被上訴人間有消費借貸及連帶保證之債權債務關係，為不足採，被上訴人抗辯，核屬可信。故上訴人本此主張被上訴人應返還借款，自屬無據。從而，上訴人主張本於借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人四百九十萬元及自八十九年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之九點二計算之利息，暨自八十九年三月八日起至清償日止，逾期在六個月以內部分按上開利率之一成，逾期超過六個月部按原利率之二成計算之違約金為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，證人郭武吉已無再傳訊必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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