臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上更㈠字第一五號
上 訴 人 甲○○○被上訴人 乙○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十四日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一七九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參拾伍萬參仟玖佰陸拾陸元及自民國八十六年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）陸拾參萬玖仟壹佰零貳元及自民國八十六年八月八日起至清償日止，按年息佰分之五計算之利息。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又依最高法院六十一年台上字第一六九五號判例「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求之返還範圍應以對方所受之利益為限」所示，若對方所受之利益，超過依土地法第九十七條第一項所規定城市地方房屋之租金標準時，自得請求對方返還實際所受之利益，非必以土地法第九十七條第一項規定之租金標準為限。又按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，故不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束，最高法院五十四年度台上字第一五二八號亦著有判例。被上訴人係佔用系爭土地設置攤位收取租金，原審按土地法第九十七條規定，以系爭土地申報地價總額年息百分之十，作為上訴人請求返還相當於租金額之不當得利之計算基礎，自有未合。且依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（見本件發回更審之最高法院九十年度台上字第一九０號判決理由）。原判決認僅可請求依土地法第九十七條之規定即城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限云云，自屬誤會。
（二）次查被上訴人自七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止無權佔用上訴人土地設攤分別出租給張登苗、莊銘昭，其所得之不當得利合計為六十四萬二千四百七十四元（詳見原審起訴狀所載之事實理由及所附之說明及計算書），其中有關自八十一年六月二十五日起至八十五年二月二十四日止租給莊銘昭每月八千元租金部分，亦經證人莊銘昭於原審結證在卷。至出租給張登苗部分，其中租金五千元租四年、六千元租一年、七千元差不多一年、八千元有三個月，還要五萬元之押金，有於原審提出附卷之張登苗與吳麒豹於八十六年三月間、五月間、六月間之三次談論其向被上訴人承租該攤位租金情形之三次錄音及譯文可證，且證人張登苗亦不否認在長庚醫院有與吳麒豹談及租金之事，有發回前之鈞院八十八年三月廿五日之勘驗筆錄可稽。法院如播放該錄音帶，即可清晰聽到證人張登苗敘述有關租金之詳情，奈原審不採此圖，不聽錄音帶內容，即謂「該錄音帶及譯文，本院既無從查稽證人張登苗於該錄音帶中對話之內容始末，又無法查悉證人張登苗於該次錄音中之答話動機與表示真意，故上訴人所提出之該錄音帶及譯文，本院認不足為上訴人所主張租金數額之有利認定」云云，自屬理由不備。再證人張登苗在原審所證「前三年一個月一仟五百元、第四年每月三千元、五年起叫我拿五萬元借給他沒有租金，一年多還我，但每月租金說要八千元，一個月不要租金，我租了半個月付四千元就不租了」與在發回前之鈞院所證「租金最後是七、八千元，因不划算就不做了，他沒錢先拿五萬元押金，約二年沒有收租金，開始約幾千元有二年多」微論前後不符，且亦與被上訴人嗣後租給莊銘昭每月租金新台幣八千元，顯不相當，其上開證言自不實在。
（三）依證人莊銘昭於第一審作證時所稱：其向被告承租期間所設之攤位係距原告之牆壁起二台尺（此二台尺寬係人在攤後販賣物品之位置）、攤架寬三台尺，所售之衣服緊掛在原告之牆壁，亦即莊銘昭所設之攤位自原告之牆壁起五台尺，而原告之土地界線係自牆壁起三台尺，換言之莊銘昭其攤位係三台尺設在原告之土地、二台尺設在被告之土地，原告３／５、被告２／５，又該處除莊銘昭自己設攤外，莊銘昭不設攤時，由莊銘昭再租給他人設攤，所設之攤位其攤架寬亦有僅二台尺者，該攤位自距原告之牆壁起二台尺（此二台尺寬係人在攤後販賣物品之面積）設二台尺寬之攤架，其攤位面積為寬四台尺，而原告之土地界線係自牆壁起三台尺，換言之，該攤位係三台尺設在原告之土地、一台尺設在被告之土地，亦即原告３／４、被告１／４等語。因此上訴人所主張被上訴人所設之攤位無權占用上訴人所有土地四分之三，自非無據。至證人張登苗在第一審所證：其所設立之攤位自原告之牆壁起四台尺，攤架寬四台尺，亦即其攤位之前端距原告房屋之牆壁八台尺及其在發回前之鈞院所證：「我所設的攤位租的範圍，離牆壁三尺，攤位約三尺半」，均屬不實。蓋該設攤之巷道自上訴人之房屋牆壁起至對面被上訴人乙○○之房屋牆壁止，僅十六台尺，中間線為自上訴人房屋牆壁起八台尺，對面乙○○之房屋前亦設攤，業經發回前之鈞院於八十八年三月二十五日勘驗在案。是不論證人張登苗在第一審所證，其攤位之前端距上訴人之房屋牆壁八台尺或在發回前之鈞院所證離牆壁七尺左右，再計加對面之攤位寬度，該巷道豈不是被攤位阻塞而不能通行。那張登苗之水果攤及對面之攤販還有生意可做嗎？又其設攤之位置，正是以後莊銘昭所設攤之地方，張登苗所供竟與張銘昭所稱不同，足證張登苗之證言，顯不合常情又與事實不符，其證言自不能採信。再退步而言，依證人張登苗在 鈞院之證言，張登苗亦係利用上訴人所有自房屋牆壁起三台尺之空地操作攤位販賣水果，上訴人所主張張登苗使用上訴人之土地云云，自屬實在。
（四）本件上訴人係依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受之不當利益，而非依侵權行為之法律關係請求損害賠償。而被上訴人係侵越上訴人之土地設攤，將攤位租與張登苗、莊銘昭收取租金，自應以攤位之面積計算不當得利之金額始屬正確。又按計算攤位之範圍面積，應包含營業人所站立或坐之操作位置，亦即除攤位之面積外，應再加計營業人所站立（或坐）營業之面積（最少亦需寬二台尺）。蓋攤位後面營業人販賣物品所站立（或坐）之位置，係攤位營業之一部分，若無該營業人操作位置，攤位自無從經營。原審竟以「本院係以被上訴人所占用上訴人土地之面積，按申報地價金額計算之，而非以占用土地面積與攤位總面積之比例折算，故攤位之營業人所站立之操作面積究竟為若干，即與本件不當得利損害金之計算無涉」云云，顯屬誤會。
（五）民法第一百八十二條第二項規定：受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息一併償還。此項附加之利息應自受領時或知無法律上原因時起算，與民法第二百三十三條規定法定遲延利息不同（見最高法院發回理由）。上訴人所主張被上訴人自七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止所不當得利之新台幣伍拾貳萬捌仟元租金以週年利率百分之五計算不當得利之利息新台幣拾萬伍仟玖拾玖元及張登苗自七十六年四月二十五日起承租系爭攤位所交予被上訴人五萬元押租金，至八十一年六月張登苗不再承租返還押租金之日止計五年期間，亦應以週年利率百分之五計算不當得利之利息新台幣玖仟參佰柒拾伍元部分，並非請求遲延債務之遲延利息，而係該利息之收入亦屬不當得利之一部分，因此原審疏未注意遽依債務遲延支付遲延利息之法則為上訴人不利之判決，自有未合（見最高法院發回理由）。
（六）被上訴人乙○○另案八十六年簡上字第一八一號請求上訴人甲○○○排除侵害事件所爭執之攤位位置與本件系爭之攤位位置不同，原審以另案之攤位情形及以與本件無關之另案證人林幸村、嚴克崑於另案被上訴人訴請上訴人排除侵害事件（八十六年簡上字第一八一號）中被上訴人乙○○所否認「該市場內攤位之月租均有含清潔、水電及營業損失在內」之證言作為本件不利上訴人之認定，自屬理由不備。
（七）綜上所述，被上訴人自民國七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止將攤位租給張登苗、莊銘昭所收之租金為新台幣七十四萬四千元。而被上訴人所設之攤位，無權占用上訴人之所有土地四分之三，亦即該攤位之四分之三租金即伍拾貳萬捌仟元屬被上訴人不當得利，應返還上訴人；再被上訴人自七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止所收之不當得利伍拾貳萬捌仟元以週年利率百分之五計算之利息拾萬伍仟玖拾玖元亦屬不當得利，應返還上訴人。另張登苗自七十六年四月二十五日起承租該攤位所交給被上訴人新台幣五萬元押租金至八十一年六月張登苗不再承租退還押租金之日止計五年期間，以週年利率百分之五計算之利息新台幣一萬二千五百元，其中四分之三即九千三百七十五元亦屬被上訴人之不當得利，應返還上訴人。合計被上訴人應返還上訴人之不當得利為六十四萬二仟四百七十四元及自民國八十五年二月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息自屬有據，原審判決上訴人部分敗訴，自有可議。敢請鈞座明察，賜判如上訴聲明，以維權益。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出照片五張、附圖一張及請求勘驗現場與測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）查原判決除判決被上訴人應給付上訴人參仟參佰柒拾貳元及遲延利息外，認上訴人之其餘請求及假執行之聲請為無理由，已於理由欄說明至為詳盡。茲上訴人仍執陳詞所提本件上訴，牽強附會，自說自話之主張，毫無採信之餘地。
（二）其實被上訴人並無自民國七十六年四月廿五日起至八十五年二月廿四日止，占用上訴人所主張土地之事。原審勘驗現場後，命高雄縣鳳山地政事務所人員測量所作成之「複丈成果圖」，乃民國八十六年九月十五日複丈上訴人自行設立之攤位，其中固有Ｇ部分面積０．七二０平方公尺，設在上訴人所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號內之記載，但複丈當日（⒐⒖）係丈量上訴人自設之攤位，而非被上訴人所設之攤位，豈能據以推定該Ｇ部分曾由被上訴人自民國七十六年四月廿五日起至八十五年二月廿四日止，連續占用九年之久，而獲得不當得利？
（三）尤有進者：上訴人所○○○鄉○○段○○○○號上之建築改良物，○○○鄉○○○路○○○巷○○號店舖，前面面向一一一巷，右側為進入林園市○○○路。上訴人在此通路上所設三個攤位，第一攤面一一一巷（即二角窗位置），第二攤後面為店面右側，開有鐵捲門可通店面；第三攤之後則為該店面右側牆壁，該攤位與牆壁之間（即「複丈成果圖」Ｇ部分）尚足供二、三人通行。故第三攤位置不可能設在「複丈成果圖」Ｇ部分，事理至為明顯。（附呈年⒌月中旬所攝照片二張為證。且稫原審八十五年九月四日勘驗筆錄記載上述三個攤位既全為上訴人自己設置，當然不能任由上訴人空言無據，硬指上述勘驗之系爭攤位第三攤（即複丈成果圖ＧＨ部分）乃以前由被上訴人先後出租張登苗、莊銘昭設攤之位置。
（四）果如上訴人主張，原審「複丈成果圖」Ｇ部分（面稱０．七二０平方公尺）自民國七十六年四月廿五日起至八十五年二月廿四日止，為被上訴人占用，先後出租與訴外人張登苗、莊銘昭。試問，該Ｇ部分既在上訴人店面右側牆壁，與被上訴人所有同段五一五地號界址之間，則設攤人勢必站在牆壁之內營業，乃事理上絕不可能之事。
（五）在上述另案排除侵害事件審理中，上訴人為縮小伊侵用被上訴人所有五一五號土地之範圍，而於民國八十五年七月間，將伊所有前述店舖右側之牆壁（指上述第三攤後面牆壁）打掉，使第三攤之使用人可退進原來牆壁位置營業。（附呈年⒎月間，上訴人打掉第三攤後面牆壁後之照片為證－此照片中第三攤營業人已可坐在「複丈成果圖」Ｇ部分經營攤位）。
（六）上訴人在原審所舉證人張登苗、莊銘昭均於⒓⒗到庭具結作證。張某證詞說明其水果攤不在上訴人屋簷下，並離上訴人牆壁約四台尺，莊某證詞說明其設攤於上訴人牆壁外，地點沒有固定，我則是站在牆壁外經營。被上訴人之訴訟代理人並曾詰問莊某：「請問證人的攤位是否與隔壁賣豬肉的攤位平行？」莊答：「是的。」此證言與附呈照片Ｂ對照以觀，可見莊某設攤位置絕不可能在原審「複丈成果圖」Ｇ部分，事理明如觀火。被上訴人縱有先後出租一個攤位給張、莊營業之事，但係在被上訴人私○○○鄉○○段○○○○號上，決不可能設在上訴人店舖右側屋簷下，（即「複丈成果圖」Ｇ部分），蓋以在上訴人年⒎月間打掉其店舖右側牆壁，改為鐵捲門之前，無人能在Ｇ部分設攤，然後置身於上訴人店舖之壁內經營也！
（七）按「原告於其所主張之起訴原因不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院二十年上字第二四六六號判例參照）。綜上各節事證，足見上訴人在原審主張之請求，不能證明，而被上訴人抗辯之反證則極合情理，從而原判決駁回上訴人在原審之其餘請求部分，理由雖不盡相同，但其結果並無二致，足見上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：援用原審及本院前審提出之證據方法。
理 由
一、本件上訴人主張：系爭坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地自七十六年四月廿五日起為上訴人所有，詎被上訴人竟自七十六年四月廿五日起無權占有上開土地之一部分設攤，並先後出租給訴外人張登苗（租賃期間自七十六年四月廿五日起至八十一年六月止），及莊銘昭（租賃期間自八十一年六月起至八十五年二月廿四日止）。在張登苗租賃期間，除押租金五萬元外，租金分別為七十六年四月廿五日起至七十九年四月廿四日止，每月五千元。七十九年四月廿五日起至八十年四月廿四日止，每月六千元。八十年四月廿五日起至八十一年四月廿四日止，每月七千元，八十一年四月廿五日起至八十一年六月不再承租止每月八千元。嗣由莊銘昭承租期間，租金為八十一年六月廿五日起至八十五年二月廿四日止每月八千元。合計被上訴人所收之租金為七十萬四千元。而被上訴人所設之攤位，無權占用上訴人所有土地約該攤位面積之四分之三，亦即該攤位之四分之三租金即五十二萬八千元屬被上訴人之不當得利，自應返還上訴人。再被上訴人自七十六年四月廿五日起至八十五年二月廿四日止，所收之租金以週年利率百分之五計算之利息，其中四分之三部分十萬五千零九十九元亦屬不當得利，應返還上訴人。另張登苗自七十六年四月廿五日起承租該攤位所交給被上訴人五萬元押租金，至八十一年六月張登苗不再承租退還押租金之日止計五年期間，以週年利率百分之五計算之利息一萬二千五百元，其中四分之三即九千三百七十五元亦屬被上訴人之不當得利，應返還上訴人，合計被上訴人應返還上訴人之不當得利為六十四萬二千四百七十四元，爰起訴請求被上訴人給付六十四萬二千四百七十四元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等情。（按其中三千三百七十二元本息部分，業經本院前審判決被上訴人敗訴確定）。
二、被上訴人則以：緣被上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號及五一五號之一土地二筆，與上訴人同段五一四號土地相鄰，而為上訴人侵入設攤之事實，業經原法院鳳山簡易庭八十五年度鳳簡字第五七九號判決上訴人應排除對被上訴人上述土地所為之侵害及返還不當得利在案，詎上訴人竟捏造事實提起本訴，顯屬無理。蓋依上開民事判決之附圖所示，被上訴人所有上述二筆土地共計十七平方公尺，足可擺設三個攤位而有餘，自不可能占用上訴人之五一四號土地。而上訴人主張應返還不當得利之第三攤系爭攤位即複丈成果圖Ｇ、Ｈ部分，以前係全部在被上訴人所有之五一五號土地上，此由攤位上之電燈炮應位於攤位之正上方可知，且該位置與同排攤位之位置恰排成一直線可證，故該第三攤之位置原係位於五一五地號上，上訴人係於測量時，故意將第三攤攤位向後縮二尺，誣指被上訴人侵入其土地，而向被上訴人詐取不當得利等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭林園段五一四號土地，自七十六年四月二十五日起登記為上訴人所有，而被上訴人在其所有毗鄰上訴人土地之同段五一五號土地上設置攤位，其攤位位置竟占用上訴人所有系爭土地如附圖所示Ｇ部分之面積０．七二平方公尺等事實，已據上訴人提出土地登記簿謄本一件為證，並經原審會同高雄縣鳳山地政事務所人員勘驗現場及測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份在卷可稽，堪認為真實。被上訴人雖抗辯稱：本件系爭攤位即如附圖Ｇ、Ｈ部分，以前係全部在被上訴人所有之五一五號土地上，上訴人係於測量時，故意將該攤位向後縮二尺，係意圖誣指被上訴人之攤位侵入其土地云云。惟為上訴人所否認，且查原審前往勘驗現場時，該攤位（即如附圖Ｇ、Ｈ部分）與同筆土地及毗鄰土地上之另二攤位（即如附圖之ＡＢＣＤ及ＥＦ部分）之排列恰成一直線，此有原審卷附複丈成果圖可稽，而當時履勘係以現場之實際狀況為勘驗標的，現場攤位之位置及其占用上訴人系爭土地之面積，既如卷附之複丈成果圖所示，自難認上訴人有故意將該攤位往後縮而誣指被上訴人之攤位侵入其土地之情事。至被上訴人又抗辯該攤位之電燈炮係位於攤位之前方，足見上訴人有將攤位往後縮云云，但本院前審及原審履勘結果，亦發現該攤位係設於攤位上方電燈炮之後約一尺半，與同排攤位比較已往後縮約二尺等情，此有勘驗筆錄可稽；惟攤位所設之電燈炮位置恆須考量電線、燈座及電源插座之位置，故尚難以電燈炮之設置位置推斷實際攤位之擺設位置。且系爭ＧＨ攤位與複丈成果圖上之其餘二攤位均位於高雄縣林園鄉之中央市○○道上，其攤位旁即鄰走道之轉角，此有複丈成果圖可參，故縱被上訴人辯稱系爭攤位與該走道上之第四攤即販賣豬肉之攤位，其排列位置非成一直線云云，亦係為行人行走之便利而設，尚難執此即遽謂上訴人有故意將攤位往後縮以供履勘及測量之情形。矧被上訴人所有同段第五一五號土地，既與上訴人所有之五一四號土地相毗鄰，則縱上訴人有故意將系爭攤位往後縮之行為，又豈能為被上訴人所不知而不加以制止之理？足徵被上訴人上開所辯，委無足採，應認上訴人主張被上訴人所設之攤位有無權占用其所有土地如附圖所示Ｇ部分面積０．七二平方公尺之事實，洵堪認定。至於上訴人雖主張系爭攤位之範圍應包含營業人所站立之操作位置，因之計算攤位之總面積應再加計營業人所站立營業之面積云云，並聲請本院履勘及測量其所稱營業人所站立之操作位置之面積。
惟查上訴人所有系爭土地與毗鄰之被上訴人所有上開土地，均供作中央市場用地範圍，是攤位旁四週空地部分亦有供走道之用，仍為市場用地供公眾來往行走，而上訴人所稱之營業人所站立之操作位置，即指攤位邊緣至上訴人房屋牆壁間之空地部分（如上訴人所陳約有二台尺寬），既未設圍，則除營業人使用外，市場顧客亦有可能因選貨、取貨等行為而走入該處，顯然可認係市場用地範圍，此從被上訴人提出附卷之該攤位照片可知，應當不能計入攤位占用面積，始符公平原則。至本院此次函請地政人員測量該寬約二台尺之營業人所站立之操作位置面積時，測量人員一併計算系爭攤位占用系爭五一四號土地面積所列0.000068公頃（即0.68平方公尺），與原審測量結果之0.72平方公尺不同，係因現場並無實物可能據以測量之界線不同而有些微誤差，且本次係以五百分之一比例所測，亦可能較原測之一百分之一比例圖較易生誤差，故應以前開原測之一百分之一比例圖為正確可採，附此敘明。
四、次按無權占有他人之土地可獲得相當於租金之利益，而土地所有人自受有相當於租金之損害，為社會通常觀念，故土地所有人自得依民法第一百七十九條前段之規定，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利損害金（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。本件被上訴人無權占用上訴人系爭土地中之０．七二平方公尺供作市場攤位使用，已如前述，依上說明，被上訴人自受有相當於租金之不當得利，故上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。茲就上訴人請求，審酌如下：
（一）上訴人主張被上訴人將系爭攤位先後出租與訴外人張登苗及莊銘昭，租賃期間先後自七十六年四月廿五日（即上訴人取得系爭土地之所有權之日）起至八十一年六月二十四日止，及自八十一年六月二十五日起至八十五年二月廿四日止之事實，為被上訴人所不爭執，並經證人張登苗、莊銘昭分別證述屬實，堪信為真實。至於不當得利之金額，上訴人主張在張登苗租賃期間，除押租金五萬元外，租金分別為：七十六年四月廿五日起至七十九年四月廿四日止，每月五千元；七十九年四月廿五日起至八十年四月廿四日止，每月六千元；八十年四月廿五日起至八十一年四月廿四日止，每月七千元；八十一年四月廿五日起至八十一年六月不再承租止，每月八千元。嗣由莊銘昭承租期間，即自八十一年六月廿五日起至八十五年二月廿四日止，每月八千元等情，為被上訴人所不爭執，並據陳明該租金為單純租金而已並不包括清潔、水電等費用（見本院卷第
三九、五七、一二三頁），參之上訴人對此亦不否認，足認上訴人租金部分之主張屬實。因此證人張登苗在原審與本院前審所為關於租金之證述既前後相歧，即無足取。而證人林幸村、嚴克崑於另案原法院八十六年度簡上字第一八一號本件被上訴人訴請上訴人排除侵害事件所證：該市場內攤位之月租均有含清潔、水電及營業損失在內等語，亦不足為本件採證。
（二）按無權占有他人之土地可獲得相當於租金之利益，而土地所有人自受有相當於租金之損害，為社會通常觀念，故土地所有人自得依民法第一百七十九條前段之規定，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利損害金（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照）。又按市場攤位之承租，與一般房屋兼土地之承租不同，並不受土地法地九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定房租及地租最高限制之拘束（最高法院五十四年度台上字第一五二八號判例參照）。本件被上訴人無權占用上訴人所有系爭土地０．七二平方公尺設置攤位收取租金，業如前述，故被上訴人自受有相當於租金之不當得利，則上訴人主張以其前開所述被上訴人出租攤位之租金額作為計算不當得利之標準云云，依上說明，自屬有據。查系爭攤位即附圖編號Ｇ、Ｈ部分，其中編號Ｇ部分面積０．七二平方公尺為占用上訴人所有系爭土地部分，占全攤位（面積一．六二平方公尺）百分之四四（按Ｈ部分面積０．九平方公尺占百分之五六），上訴人主張被上訴人攤位占用系爭土地四分之三云云，係加上其所稱營業人站立部分之土地在內，其不足採已如上述，自應按此攤位占用系爭土地面積之比例，以計算被上訴人收取租金之不當得利金額，始為正當。查系爭攤位出租予張登苗，租金為七十六年四月二十五日起至七十九年四月二十四日止每月五千元，計三十六個月共十八萬元；七十九年四月二十五日起至八十年四月二十四日止每月六千元，計十二共七萬二千元；八十年四月二十五日起至八十一年四月二十四日止每月七千元，計十二個月共八萬四千元；八十一年四月二十五日起至八十一年六月二十四日不再承租止每月八千元，計二個月共一萬六千元；總計三十五萬二千元。嗣出租予莊銘昭期間自八十一年六月二十五日起至八十五年二月二十四日止，每月八千元，計四十個月共三十二萬元；合計收取租金六十七萬二千元，其百分之四四為二十九萬五千六百八十元，即為被上訴人相當於租金額之不當得利。
（三）次查，不當得利受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息一併償還，為民法第一百八十二條第二項前段所明定，此項附加利息應自受領時，或其後知之者自知無法律上之原因時起算。上訴人主張被上訴人上開自七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止，所收之租金應以週年利率百分之五計算不當得利之利息，即此項利息之收入亦屬不當得利之一部分，請求被上訴人返還，按之上開規定，自屬有據。惟查上訴人此部分請求十萬五千零九十九元，係依被上訴人系爭攤位所收租金並依該攤位有四分之三占用上訴人系爭土地，共收租金五十二萬八千元，資為計算基準，有計算表可稽（見原審卷第十三頁）；然被上訴人系爭攤位占用上訴人之系爭土地面積為０．七二平方公尺，即系爭攤位占用系爭土地部分僅該攤位之百分之四四，被上訴人所得利益為二十九萬五千六百八十元，已如前述，則依此計算被上訴人自七十六年四月二十五日起至八十五年二月二十四日止所得利益按週年利率百分之五計算之附加利息應為六萬一千六百五十八元，此部分應予准許。超過部分尚屬無據，不能准許。
（四）另上訴人主張登苗自七十六年四月廿五日起承租系爭攤位所交予被告五萬元之押租金，至八十一年六月張登苗不再承租退還押租金之日止，計五年期間，亦應以週年利率百分之五計算不當得利之利息計一萬二千五百元，均應返還上訴人云云。惟按，押租金係承租人交付出租人以為租賃期間擔保承租人租金之給付者，如承租人有欠租情事，固可由出租人主張抵付租金（最高法院六十五年度台上字第二七一四號判例參照），惟承租人如無欠租時，於租賃期滿或終止租賃契約時，出租人即應返還押租金予承租人。故押租金尚非承租人使用、收益租賃物之代價，亦非出租人因租賃物出租所能獲取之收益。從而，上訴人請求被上訴人應返還此部分按押租金計算之利息之不當得利，殊屬無據，不能准許。
五、依上所述，上訴人請求被上訴人返還不當得利有理由者計三十五萬七千三百三十八元（000000元＋六一六五八元），是被上訴人請求上訴人給付三十五萬七千三百三十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（除已確定之三千三百七十二元本息部分外）其中三十五萬三千九百六十六元本息為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判；至原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日~B法院書記官 廖素珍
Ｋ