臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上更㈠字第三○號
上 訴 人即附帶被上訴人 乙○
甲○○法定代理人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十五日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一五三一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人敗訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決之記載相同，茲予引用外，補稱：㈠上訴人乙○因上訴人甲○○向其借款，而於八十五年一月二十日以上訴人二人同
在合作金庫之帳戶轉帳方式，由上訴人乙○交付一百八十萬元三仟五百元於上訴人甲○○，並有存摺影本在卷為憑，上訴人乙○確因借貸關係而取得對於上訴人甲○○之債權，非如被上訴人所稱並無債權債務關係，謂稱舊債權債務關係。至八十六年十月間，上訴人甲○○因財務周轉困難而遲付利息，經上訴人間商妥後，先於八十六年十月六日立約由上訴人甲○○向上訴人乙○借款一百二十萬元，並於民國八十六年十月八日設定本件系爭抵押權以擔保，上訴人乙○亦承諾降低利息以幫助甲○○周轉，並於同年十月九日、十三日、十四日將其借款合計一百二十萬元匯款予上訴人甲○○之帳戶內，亦有匯款憑條影本為證，謂稱新債權債務關係。蓋系爭抵押權擔保新借款一百二十萬之新債務，並非擔保八十五年一月間所發生之舊債務。
㈡抵押權之屬性，原則上係從屬於債權而發生，此固為抵押權基本特性，惟顧及交
易安全、及商場習慣，實務上亦承認若干例外，茲如將來債權之擔保、最高限額抵押權等，而本件抵押權設定於八十六年十月八日，而借款之交付為同月九日、十三日、十四日，依據最高法院四十七年度台上字第五三五號判例：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」，以及最高法院八十五年台上字第一四九六號判決所示：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院四十七年台上字第五三五號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。」之意旨，被上訴人雙方先有借款之約定而後設定抵押再為金錢之交付，系爭抵押權仍屬有效，且為一般金融機關及民間借貸所慣用之方式，又民法學者大家鄭玉波先生，亦肯認商場上消費借貸契約先與設定抵押權再為撥款情事，為其抵押權設定仍有效。
㈢次查民國八十八年民法債篇修正前，消費借貸契約為要物契約，如契約當事人雙
方只係意思合致，於尚未移轉金錢之前，消費借貸契約均不成立，故如以往見解，惟於民法債篇修正第四百七十五條之一規定意旨以觀，債權契約一經當事人雙方意思合致其契約即屬成立，縱尚未移轉金錢，消費借貸契約並非未成立，當事人一方亦有一債權請求他方履行，再依民法債篇施行法第二十六條規定，修正之民法第四百七十五條之一之規定，於民法債篇修正施行前成立之消費借貸契約，亦適用之。故縱退萬步而言，鈞院如仍認為應嚴守擔保物權發生從屬性之特性，即債權發生應先於抵押權成立，本件消費借貸契約約定成立之日為八十六年十月六日，而抵押權設定之日為十月八日，故債權發生自係早於抵押權設定之日，自係合於抵押權發生從屬性特性。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前所為聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第三、四項之訴部分廢棄。㈢確認附帶被上訴人間如原判決附表所示抵押權債權不存在。㈣附帶被上訴人乙○應將如原判決附表所示抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：除與原判決之記載相同，茲予引用外，補稱：上訴人固提出八十六年十月
九、十三、十四日之匯款憑條三張，合計金額一百二十萬元，及上訴人甲○○之存摺，證明上訴人乙○分三次匯款一百二十萬元至上訴人甲○○帳戶之事實，但查金錢之交付原因不一而足，縱能證明金錢交付之事實，亦不能即認為有金錢借貸關係存在。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、查被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○積欠伊八十六年七月間之貨款九十萬元未清償，竟於同年十月八日將其僅有之不動產即門牌號碼高雄市○○○路○○號十樓之八房屋及其基地，設定登記一百二十萬元抵押權予上訴人乙○，使伊求償無門。上訴人間並無債權債務關係存在，彼等所為侵害伊之權利，伊得依侵權行為法則並代位甲○○行使不當得利、妨害除去請求權，請求乙○將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，先位聲明求為確認被上訴人間如原判決附表（下稱附表）所示之抵押權債權不存在，乙○應將附表所示抵押權設定登記塗銷之判決。倘認伊先位聲明無理由，則因上訴人間設定登記系爭抵押權，屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條第一項規定，聲請法院撤銷之，並依侵權行為法則及代位甲○○行使權利，爰以備位聲明求為命乙○塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審依被上訴人備位聲明為其勝訴之判決，駁回被上訴人先位之訴，被上訴人及上訴人各就敗訴部分提起上訴及附帶上訴）。
三、上訴人則以：乙○因甲○○向伊借款，於八十五年一月二十日以伊二人同在合作金庫之帳戶轉帳，由乙○交付甲○○一百八十萬三千五百元，二人間確存有借貸關係。八十六年十月間，甲○○因周轉困難遲付利息，經伊二人商妥後，由甲○○向乙○借款一百二十萬元，設定系爭抵押權擔保，乙○亦承諾降低利息幫助甲○○周轉。系爭抵押權係擔保抵押權設定後之新債務，非擔保八十五年一月二十日發生之舊債務等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張上訴人甲○○積欠被上訴人八十六年七月間之貨款九十萬元尚未清償，卻於八十六年十月八日將其不動產即建物門牌高雄市○○區○○○路○○號十樓之八（基地坐落高雄市○○區○○段三小段二０地號），設定登記一百二十萬元抵押權予上訴人乙○之事實，已據其提出台灣屏東地方法院八十七年訴字第一二四號民事判決及確定證明書、土地及建物登記謄本各一份、支票及存款不足退票單影本各四份為證，並為上訴人所不爭執，且有高雄市新興地政事務所函附之系爭抵押權登記資料影本附卷可稽（見原審卷第七六～八二頁），堪信為真實。茲就被上訴人請求先位及備位之訴分述如下：
㈠先位之訴部分：
查被上訴人主張上訴人間實無債權債務關係存在云云，已為上訴人所否認，並辯稱渠等間確有債權債務關係，業據上訴人提出匯款委託書、電匯匯款回條及甲○○之合作金庫存摺等件為證（見本院前審卷五二至五八頁）。經查，上開匯款書之匯款與存摺入款之日期相符，分別為八十六年十月九日、十三日、十四日，合計金額為一百二十萬元，足徵上訴人間確有一百二十萬元之債權債務關係存在。按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院四十七年台上字第五三五號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。（最高法院八十五年度台上字第一四九六號判決參照）。本件上訴人間於八十六年十月六日已就消費借貸契約達成合意，並於八十六年十月八日設定系爭抵押權登記後，由上訴人乙○於八十六年十月九日、十三日、十四日合計交付一百二十萬元予上訴人甲○○，則上訴人間設定系爭抵押權時，係就將來已有返還借用物之債權為擔保，並無違抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權設定與借款，在時間上緊密接合，參以一般金融機構，消費借貸契約均是以抵押權設定完成後再為放款，以求交易上之安全，是上訴人於設定抵押後再交付借款，與常情並無違背，上開債務自為系爭抵押權擔保效力所及。本件上訴人間設定系爭抵押權，應有效存在。被上訴人先位之訴第一項訴請確認上訴人間如原判決附表所示之抵押權債權不存在，並無理由。被上訴人並依侵權行為法則並代位上訴人甲○○行使不當得利請求權及依民法第七百六十七條之規定請求塗銷抵押權登記，則因上訴人間確有債權債務關係存在，並無侵害其權利之事實，另上訴人乙○受有系爭抵押權設定之利益，係源自於上訴人間之債權債務關係，為有法律上之原因，亦無不當得利之情事，被上訴人先位之訴第二項請求代位塗銷原判決附表所示之系爭抵押權設定登記，亦依法無據，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
次查，上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權乃八十六年十月六日所約定之一百二十萬元消費借貸債權，有抵押權設定契約書及他項權利證明書影本在卷可證（見原審卷第三五至三七頁）。被上訴人主張上訴人間係就舊有債務，即八十五年一月二十日以轉帳方式所交付之一百八十萬三千五百元，設定系爭抵押權以供擔保云云，已為上訴人所否認，且與上揭事實不符，自不可採信。是本件上訴人間設定系爭抵押權既有效存在，已說明如前，即非為無對價關係之無償行為，且上訴人間以設定系爭抵押權作為擔保上訴人乙○之債權，乃上訴人乙○權利行使之行為，難認為有損害被上訴人之債權，被上訴人援依民法第二百四十四條第一項之規定，備位之訴請求撤銷系爭抵押權之登記行為並予以塗銷，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人先位及備位之訴均無理由，原審為被上訴人先位之訴敗訴之判決，並無不合，被上訴人附帶上訴，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人備位之訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日~B法院書記官 張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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