臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上更㈠字第七號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十六日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一一一九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負担。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於民國八十四年十二月七日將所有坐落門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路○
○○巷○○弄○○號十二樓房地，以總價新台幣（下同）三百六十萬元出售予被上訴人，雙方並簽訂不動產買賣契約書為憑。該不動產買賣契約書第二條第一款約定甲方（即上訴人）以其名義向銀行抵押借款二百八十萬元正，銀行撥款後再辦理過戶移轉予乙方（即被上訴人）。嗣上訴人於簽訂不動產買賣契約書後，即依約提出向銀行辦理抵押借款所需資料交付承辦代書許雪玉，代書許雪玉乃憑向高雄市第一信用合作社儲蓄部（下稱一信儲蓄部）提出貸款申請，旋獲一信儲蓄部核准貸款二百八十萬元，惟被上訴人此時對於上訴人提出約定貸款利息應由被上訴人支付，以及被上訴人如未能如期付款，應無條件交還上開系爭房地之要求予以拒絕，並告知代書許雪玉不可辦理貸款。茲本件買賣總價款如前述為三百六十萬元，其中二百八十萬元由上訴人提供系爭房地向銀行辦理抵押權貸款支付，上訴人始辦理所有權移轉登記予被上訴人，而後被上訴人依約再支付八十萬元，故該項銀行抵押貸款乃被上訴人為支付買賣價金之貸款，被上訴人即有支付該項貸款利息之義務，方符買賣公平原則，被上訴人竟拒絕上訴人所提由被上訴人支付銀行貸款利息之請求，並告知代書許雪玉不要辦理貸款，顯然上訴人無法自貸款取得買賣價金，乃可歸責被上訴人之事由，至為彰明。鈞院八十五年度上字第三八四號民事判決亦為相同之認定。
㈡兩造於八十七年四月十六日再就上開買賣契約成立協議書，上訴人已依該協議書
向華南商業銀行籬子內分行辦理抵押貸款二百四十萬元，並於八十七年十月二十二日放款，惟迄今已逾二年餘，被上訴人均未依協議每月向上開銀行繳納本息（約二萬零九十八元），顯已違約，上訴人遂於八十八年一月十四日以高雄地方法院郵局存證信函第二二九號催告被上訴人三日內按月繳納本息，並提出辦理過戶之相關資料俾辦理過戶及變更抵押貸款之借款人名義，如逾期未履行，即解除兩造所簽訂之上開買賣契約及協議書，被上訴人仍未於期限內履行。
㈢上訴人如前述方發函催告被上訴人於三日內按月繳納貸款本息，當時係欠繳二個
月本息即四萬零一百九十六元，茲自兩造簽訂不動產買賣契約書起，至再另定協議書止，期間達二年餘，而一般欲購買不動產者，本身必定準備妥繳納頭期款及稅金之款項，其金額均在數十萬元以上方會簽約，故上訴人當時催告被上訴人於三日內繳納區區四萬零一百九十六元利息，應在被上訴人能力負擔範圍內，即三日之期限尚非不相當，如仍認上訴人所定三日催告期日過短，惟迄今亦已逾二年，被上訴人仍未履行繳納本息之義務，爰於九十年三月六日以準備書狀之送達為解除契約之意思表示，契約既經解除，被上訴人依法自難再請求上訴人履行契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴人之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠契約當事人一造為解除契約之意思表示，其前提必須合乎法定解除權要件。而上
訴人片面解除系爭買賣契約，並未指明依何法定解除權，或依民法何種規定行使解除權，尚且，解除權之行使必須以意思表示為之，上訴人至第二審始以訴狀為解除之意思表示，惟被上訴人並無拒絕辦理貸款，且已起訴請求上訴人協同辦理貸款及履行契約，係上訴人自己違約拒絕履行契約，其自無解除權可供行使。因此，上訴人所為之解除意思表示尚非合法。
㈡退步言之，本件兩造自八十七年底即協議就系爭房屋買賣契約之移轉登記及抵押
貸款事宜進行協商，雙方達成協議，上訴人應協同被上訴人辦理移轉登記及抵押貸款變更事項，事經被上訴人委任朱明龍辦理前開登記事宜，被上訴人並向聯邦銀行高雄分行談妥抵押貸款額度增為二百七十萬元（上訴人原貸款額度為二百四十萬元），被上訴人即通知上訴人前往銀行辦理變更抵押登記事項，上訴人置諸不理，事經朱明龍代書一再催促，上訴人亦不依約協同辦理登記事項，反發函要求被上訴人辦理變更抵押設定及過戶登記，並要求解除買賣契約。
㈢其後，上訴人又與被上訴人約定於八十八年八月三十一日前就本件契約辦理移轉
登記及變更抵押權登記事宜，被上訴人為配合上揭約定，委託訴外人徐淑娟開戶及設定抵押權事宜，惟雙方又因被上訴人原抵押設定之費用負擔問題不歡而散。顯見乃被上訴人故意以各種理由拖延拒絕，以達其解約之目的，被上訴人之解約顯不合法。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十四年十二月七日將所有座落高雄縣鳳山市○○段○○○○○號土地，面積零點五七八八公頃所有權應有部分一萬分之四十，及其上門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○弄○○號十二樓房屋，以總價三百六十萬元出售與被上訴人，雙方約定，上訴人以其名義向銀行抵押借款二百八十萬元，銀行撥款後再辦過戶移轉被上訴人，餘款八十萬元被上訴人俟領到被上訴人名義之權狀日起二個月內付清價款，而買賣標的物限付清價款日辦理移交。詎上訴人未依約向銀行辦理抵押貸款履行契約義務，事經被上訴人一再以口頭及書面催告，仍拒不履行，嗣於八十七年間雙方另達成協議，上訴人應協同被上訴人辦理移轉登記及抵押貸款變更事項，被上訴人並向聯邦銀行高雄分行談妥抵押貸款額度增為二百七十萬元（上訴人原貸款額度為二百四十萬元），被上訴人即通知上訴人前往銀行辦理變更抵押登記事項，上訴人置之不理，為此，訴請上訴人履行契約將前揭土地及地上建物所有權移轉登記予被上訴人，並交付上開房屋等語。上訴人則以：原買賣契約未約定貸款利息由何人負擔，伊已將資料交代書向銀行辦理貸款，當初雙方約定以系爭不動產設定抵押二百八十萬元充作買賣價金之一部分，因被上訴人拒絕負擔貸款利息，上訴人始告知代書不要辦貸款，嗣兩造就上開買賣契約另成立協議，上訴人已依協議書向銀行辦理二百四十萬元抵押貸款，作為被上訴人支付買賣價款之一部分，惟被上訴人迄今未依協議向該銀行繳納本息，顯已違約，上訴人乃以存證信函通知被上訴人按月繳納該本息，逾期未履行即解除上開買賣契約及協議書，茲被上訴人未於期限履行，顯已給付遲延而違約，故解除契約等語置辯。
二、被上訴人主張兩造間就系爭不動產訂有不動產買賣契約及上訴人主張兩造嗣後另訂協議書，分別據其提出該買賣契約及協議書為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實，所應審究者，厥為兩造系爭不動產買賣契約及協議書是否為上訴人所解除為斷。
三、經查：㈠兩造原所簽訂之不動產買賣契約，於第二條約定：「甲方（指上訴人）以其名
義向銀行抵押借款貳佰捌拾萬元正，銀行撥款後再辦理過戶移轉予乙方（指被上訴人）。」、「餘款捌拾萬元正，俟領到乙方名義權狀日起貳個月內付清價款，如無法貸到二百八十萬元，乙方應于上述日期前以現金支付。未支付之尾款乙方同意辦理過戶時，一併辦理抵押權設定予甲方。」等語，依此約定，該項銀行抵押貸款乃被上訴人為支付買賣價金之貸款，雖貸款利息由何人支付未明定，惟按該項銀行抵押貸款乃被上訴人為支付買賣價金之貸款，被上訴人即有支付該項貸款利息之義務，方符買賣公平原則，被上訴人竟拒絕上訴人所提由被上訴人支付銀行貸款利息之請求，並告知代書不要辦理貸款，此經證人即代書許雪玉在本院八十五年上字第三八四號遷讓房屋事件證述屬實，有該案判決影本附卷可稽（原審卷第二五頁至第三一頁），顯然上訴人無法自貸款取得買賣價金，乃可歸責於被上訴人。
㈡嗣後兩造於八十七年四月十六日就系爭不動產之買賣另訂協議書（本院上字卷第
六三頁至第六四頁），並以該協議書之內容為準據，此為雙方所自認（本院上字卷第一三二頁背面）。亦即兩造以另立之協議書內容替代原不動產買賣契約，而依該協議書第三條第一項約定：「甲方（即上訴人）同意以其名義向銀行（即金融機構）辦理上開房地二百八十萬元之抵押借款，而銀行撥款之金額作為乙方（即被上訴人）支付甲方部分之買賣價款，惟以甲方名義向銀行辦理抵押借款之本金及利息，乙方同意直接向銀行支付或交付甲方。」，上訴人已依該協議書向華南商業銀行籬子內分行辦理抵押貸款二百四十萬元，並於八十七年十月二十二日放款，此為被上訴人所不爭執（本院上字卷第一三三頁正面）。雖被上訴人主張依約定由上訴人將系爭不動產移轉登記為伊名義後，以伊名義辦理貸款以支付價金云云。惟依該協議書第三條第二項約定「甲方以上開房地向銀行辦理抵押借款，俟銀行撥款後，甲方同意立即辦理過戶於乙方。」以觀，兩造係約定上訴人以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，而非以被上訴人名義辦理抵押貸款。況該項銀行貸款乃被上訴人作為支付買賣價金之款項，依兩造所訂新協議，被上訴人同意直接向銀行支付或交付上訴人，則被上訴人主張以伊名義辦理系爭不動產之抵押貸款，及上開貸款利息不由其支付，尚非可採。
㈢被上訴人另主張兩造於同年底達成協議（未據提出協議書），上訴人應協同被上
訴人辦理移轉登記及抵押貸款變更事項，惟上訴人拒不另向聯邦銀行高雄分行辦理改貸事宜，致迄今未完成所有權之移轉，故遲延責任應屬上訴人云云。查上訴人前述貸款業經撥付，其貸款金額固較協議為少，然貸款金額若干，係銀行所決定，而非上訴人所得操控，尚難歸責於上訴人。被上訴人自應依協議書第三條第
一、二項規定繳交本息與銀行或上訴人及辦理過戶，惟上訴人貸得上開款項後，被上訴人迄未依協議每月向上開銀行繳納本息，亦為被上訴人所自認（本院上字卷第一三三頁、及上更㈠字卷第四一頁），反另委代書辦理改貸，自非可取，被上訴人既未依兩造新協議履行支付供作應付買賣價金之本件抵押貸款利息，自應負給付遲延責任。
㈣上訴人乃於八十八年一月十四日以高雄地方法院郵局存證信函第二二九號催告被
上訴人三日內按月繳納本息，並償還上訴人代繳二個月之本息四萬零一百九十六元，另應提出辦理過戶之相關資料俾辦理過戶及變更抵押貸款之借款人名義，如逾期未履行，即解除兩造所簽訂之上開買賣契約及協議書，亦有該存證信函足稽，而被上訴人已於同年月十五日收受，復有該郵局存證信函及收件回執影本附卷可稽（本院上字卷第九五頁至第九七頁），被上訴人並自認收件回執收件人蓋章之「再生診所」係其所開設，簽名之徐秀枝為其當時僱用之職員（本院上更㈠字卷第四一頁），是該存證信函業為被上訴人合法收受，要屬無疑。而兩造自簽訂不動產買賣契約書起，至另定協議書止，期間達二年餘，而一般欲購買不動產者，本身必定準備頭期款及稅金之款項，其金額衡情應在數十萬元以上，故上訴人當時催告被上訴人於三日內繳納四萬零一百九十六元利息，應在被上訴人能力負擔範圍內，所定三日之期限在客觀上尚非不相當。且催告迄今亦已逾二年，被上訴人仍未履行繳納本息之義務，上訴人於九十年三月六日以準備書狀之送達為解除契約之意思表示（本院上更㈠字卷第四八頁），契約既經解除，被上訴人依法自難再請求上訴人履行契約。
四、綜上所述，兩造之系爭不動產買賣協議書契約既已依法解除，從而被上訴人請求上訴人將座落高雄縣鳳山市○○段○○○○○號土地，面積零點五七八八公頃所有權應有部分一萬分之四十，及其上建物建號同段四三三五號即門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○弄○○號十二樓房屋一棟所有權移轉登記予被上訴人，及將上開房地交付與被上訴人，自屬不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。至兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決基礎不生影響，不予論列。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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