臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上更㈤字第二九號
上 訴 人 丁○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 蘇盈貴律師複代 理 人 王耀安
顏福松律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十二年九月二十一日臺灣屏東地方法院八十一年訴字第五九０號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
兩造共有坐落屏東市○○段○○○○號面積０點一六四三二五公頃土地，分割為如附圖一所示：（Ａ）部分面積０點０一六四三三公頃分歸上訴人甲○○取得；（Ｂ）部分面積０點０六五七三０公頃分歸上訴人乙○○，被上訴人丙○○各按應有部分二分之一保持共有。（Ｃ）部分面積０點０八二一六二公頃分歸上訴人丁○取得。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丁○負擔十分之五，上訴人乙○○負擔十分之二，上訴人甲○○負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件係請求分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。是上訴人丁○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人乙○○、甲○○，爰併列為上訴人。又上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。次查上訴人丁○上訴之聲明，雖記載為「壹、先位聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、備位聲明：原判決關於分割方法部分廢棄。兩造共有坐落屏東市○○段○○○號建，面積
０．一六四三二五公頃土地如附圖二所示，Ａ部分面積三二八．六五平方公尺及Ｂ部分面積三二八．六五平方公尺分歸被上訴人及上訴人乙○○共同取得，並按被上訴人應有部分二分之一，上訴人乙○○應有部分二分之一比例保持共有。Ｃ部分面積一六四．三三平方公尺分歸上訴人甲○○取得，Ｄ部分面積八二一．六二平方公尺分歸上訴人丁○取得。」惟查上訴人丁○在原審係被告，並非原告，應無可能於上訴後為訴之追加之問題。故僅就其先位聲明，可認係其上訴聲明，其餘則為其主張分割之方法，而非備位聲明，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東市○○段第六五七地號，建，面積０．一六四三二五公頃土地（以下簡稱系爭土地）為兩造所共有，各人應有部分為被上訴人為五分之一，上訴人乙○○為五分之一，上訴人甲○○為十分之一，上訴人丁○為二分之一，兩造並無不分割之協議，又非因物之使用目的不能分割，因無法協議分割等情，求為分割之判決。上訴人丁○則以：兩造就系爭土地已有分割協議，被上訴人不得再訴請裁判分割。倘認未成立協議分割請求依附圖二所示之分割方法為分割等語。上訴人乙○○、甲○○則以：否認有分割之協議，伊等願將現有老舊房屋拆除，請求讓每位共有人均能公平分配得面臨「公成路」之土地，上訴人乙○○願與被上訴人保持共有等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決㈠兩造共有之系爭土地依下列方法分割：如附圖三所示Ａ部分面積０．０三二八六五公頃分歸被上訴人所有，Ｂ部分面積０．０三二八六五公頃分歸上訴人乙○○所有，Ｃ部分面積０．０一六四三三公頃分歸上訴人甲○○所有，Ｄ部分面積０．０八二一六二公頃分歸上訴人丁○所有。㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之二，上訴人甲○○負擔十分之一，上訴人丁○負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。上訴人丁○聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。並主張分割方法如其前揭備位聲明所載。被上訴人則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人甲○○則聲明駁回丁○上訴。另上訴人乙○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到庭所為供述，其聲明與上訴人甲○○相同。
四、查被上訴人主張系爭土地為兩造共有，各人應有部分為被上訴人為五分之一，上訴人乙○○為五分之一，上訴人甲○○為十分之一，上訴人丁○為二分之一等事實，有土地登記簿謄本一份在卷可稽（見原審卷第九頁至第十一頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人丁○雖以兩造就系爭土地於八十一年六月間已成立協議分割，被上訴人不得請求判決分割云云置辯，惟已為被上訴人及上訴人甲○○、乙○○所否認，經查：
㈠按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實
，則契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。協議分割共有物亦為契約一種，必須共有人全體以消滅共有關係為目的，同意分割方法之意思合致，始生協議分割效力（參閱最高法院八十八年台上字第六六一號判決）。本件上訴人丁○雖主張兩造間曾有協議分割方法，約定依照父輩當時測量界址為基準。並由代書胡麗連製成分割草略圖及辦理分割登記手續等語。惟為被上訴人及上訴人乙○○、甲○○所否認。而證人胡麗連於本院前審審理中固到庭證稱受託代辦分割系爭土地事宜，然亦供證：「當初他們只是初步討論按各人所佔位置分割，但沒有結論」等語，對此供述，亦經上訴人丁○之訴訟代理人明確表示「無意見」（見本院上字第六一三號卷第七十頁），又該證人胡麗連亦於本院前審證稱：伊係依卷附草圖先向丁○解釋分割後，再向其他共有人講，可是有人不同意：：：是簡昭文把印鑑拿回法了，因新舊圖不一樣，鑑界又有問題：：：等語（見本院八十六年上更㈢字第八十四號第一０五頁至第一０七頁），又證稱：「（問：是否有寫分割協議書？）無，僅口頭先講，且甲○○沒有提出資料，後來甲○○反對，所以沒有達成。共有人間沒有一致達成分割協議，因後來沒有達成，所以他們幾人又把辦理資料拿回去了。」（見本院八十四年上更㈡字第一一七號第八十二頁正、背面），又另據上訴人丁○所提出電話錄音譯文，簡明賀稱：「當時雙方協議約定是以前所訂界線測量割開，如面積有差異，雙方再協調處理。」胡麗連稱：「可再協調處理，儘量以不拆厝為原則。」簡明賀又稱：「當時協調分割是以舊界為據點分開，各擇二分之一面積，如面積有增減，以豬舍之地方毗鄰相互補之。」胡麗連稱：「：：：豬舍的地方可能會拆到。」（見本院上字第六一三號卷第六十頁），再參酌兩造於本院就系爭土地於測量前後，分割之面積有所爭執等情，足徵兩造間就本件系爭土地之分割協議內容尚未達成一致同意。而按土地協議分割之結果，影響當事人權益甚鉅，其分割之方式，面積以及如何之金錢補償等，皆屬重要之條件，苟僅同意分割，而未就分割內容之重要條件達成共識，則仍屬協議未成，尚不能因此而認分割之協議業已成立。本件兩造就系爭土地分割之方法，尚未達成一致之共識已如前述，因之，本件兩造之分割協議應認尚未成立。況上訴人丁○雖主張上訴人甲○○確曾參與協議並同意系爭土地之分割協議，惟已為上訴人甲○○所否認，且上訴人甲○○從未提出印鑑證明等證件亦為上訴人丁○所不爭執，則上訴人甲○○果曾參與並同意系爭土地之分割協議，實無不願提出印鑑證明等證件以供分割土地之用之理。是上訴人丁○前揭所辯，尚非有據，應不足採信。
㈡又按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，不因協議分割
或裁判分割而有所不同，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之。（見最高法院六十八年度第十三次民事庭庭推總會決議㈡，最高法院六十九年台上字第一０一二號判例，八十四年台上字第六十號判決）。而依上訴人丁○所稱：兩造間於八十一年六月間即達成分割協議，並即交代書胡麗連辦理土地分割。於八十七年七月二日向屏東地政事務所申請本件系爭土地之地籍圖謄本云云。然查系爭土地共有人即上訴人甲○○於八十一年七月二十七日始辦畢系爭土地簡昭為應有部分之繼承登記，此有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第九頁、第十頁），揆諸上開說明，縱上訴人甲○○於八十一年六月間曾與其他共有人為分割之協議，惟因其時，上訴人甲○○尚未辦理繼承之登記，該分割協議亦應不發生效力。
㈢綜上所述，本件協議分割並未成立，事後縱上訴人丁○交付印鑑證明於代書胡麗
連辦理分割登記，及代書胡麗連代理申請本件系爭土地地籍圖謄本及更正土地登記簿錯誤門牌號碼，辦理拋棄地上權等，均不影響兩造就系爭土地協議分割尚未成立之事實。是上訴人丁○所辯，兩造就系爭土地已有分割之協議云云，並無足採信。
五、按各共有人得隨時請求分割共有物。又共有物之分割，依共有人協議之方法分割，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物之分配。民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第一項、第二項分別定有明文。本件既不能認兩造就系爭土地已成立協議分割，而系爭土地又無因物之使用目的不能分割之情形，被上訴人訴請裁判分割，應予准許。
六、查系爭土地僅南側面臨六公尺寬之屏東市○○路，其餘部分與他人土地相鄰，且東、西、南與鄰地之界線平整，北面界線則有向北突出左大右小之兩個尖角，北端與東側有上訴人甲○○，訴外人簡招文、簡天成所有之老舊磚瓦平房、鐵皮屋及占用之空地，西側與南邊則為上訴人丁○建有二層樓房一棟及老舊之瓦蓋平房與豬舍、倉庫等事實，已分別經原審及本院勘驗現場明確，並有勘驗筆錄、現場圖及屏東縣屏東地政事務所八十二年七月十九日八二屏所地二字第一一四七九號函附現況使用圖總現場照片三張附卷可稽（見原審卷第三十頁至第三十二頁、第五五頁、第五六頁、本院上字卷第四十頁至第四二頁，更一卷第五一頁至第五三頁，更二卷第五四頁至第五六頁，上更㈣一卷第一二四頁、第一二五頁，上更㈤一卷第一七三頁至第一七五頁、第一八五頁、第一八六頁）。上訴人丁○雖以北側鄰地即同段六五三、六五四、六五五、六五六地號土地為被上訴人與上訴人乙○○之兄弟簡天成、簡招文共有，被上訴人與乙○○、甲○○仍可經由該土地出入公興路云云置辯；然已為被上訴人及上訴人乙○○、甲○○所否認。且查各該土地既非被上訴人與上訴人乙○○、甲○○所有，彼等人對之又無任何可以通行該土地之權利，實不可能因彼等人與該土地之所有權人有親戚關係，即當然可經由該土地與道路相通。上訴人上揭辯詞應無足採取。又被上訴人與上訴人乙○○、甲○○於原審雖均表示願分取得簡招文、簡天成、甲○○現有建物之位置，惟嗣於本院審理中均要求能分取得面臨公成路之土地，且表示願意拆除前開建物以利分割（見上更㈡卷第九八頁、第一四九頁背面）。而若依上訴人丁○主張之如附圖二所示之分割方法，上訴人丁○所分取得之土地面臨公成路之寬度，遠超過其應有部分（即二分之一）所占之比例，另上訴人甲○○、乙○○、及被上訴人分取得之土地則呈狹長、彎曲之不規則形狀，被上訴人與上訴人乙○○之應有部分合計為五分之二，但依此分割方法，其二人共有分取得之土地所面臨公成路之寬度意僅為上訴人丁○分取得土地之五分之一。各共有人分取得之土地，其利用之價值既有顯著之差異，即難謂係適當公平之分割方法。至於原審之分割方法，既未斟酌上訴人乙○○與被上訴人請求就其二人所分取得之土地願保持共有，且將北側一大尖角之土地分予上訴人丁○，並使上訴人丁○所分取得之土地向東突出一塊，無法為完整之使用，於經濟效益亦有所不平。本院審酌系爭土地僅南面之公成路為對外交通之唯一通道，為使兩造分取得之土地均有出入之處，並公平分取面臨道路之土地及北側之尖地，且使上訴人丁○保有其二層樓建物，僅拆除老舊之東側平房與豬舍，以減低拆屋所造成社會經濟成本之浪費，被上訴人與上訴人乙○○請求二人維持共有，並與上訴人甲○○均同意拆除系爭土地北端及東側之老舊磚瓦平房及鐵皮屋等情，本院爰認以如附圖一所示之分割方法為適當。
七、綜上所述，上訴人丁○以兩造已成立協議分割，不能再予以裁判分割云云，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既未審酌上訴人乙○○，被上訴人表明願就分取得之土地保持共有（見原審卷第三十頁背面），而竟分割予渠等單獨所有，已有未妥，且如依原判決分割方法（即如附圖三所示），上訴人丁○分取得土地北邊呈一三角形，於經濟效果與利益，減損甚多，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，即屬有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與本案之判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十一條第二款、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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