臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第一一三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳魁元律師複代 理 人 鄭峻明律師被 上訴人 丙○○右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一二四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭房屋除有實物與平面圖之瑕疵外，並無其他瑕疵存在，顯見被上訴人所享之
瑕疵擔保請求權為單一之權利，其並無多項瑕疵擔保請求權併存，自不容其得割裂為多項瑕疵擔保請求權而得分別多次不同之請求。兩造協議當時，既係就「建物實物與工務局平面圖不符之瑕疵」而為協議和解，自係就建物實物與工務局平面圖不符變更事宜全部而為一次的協商解決，亦即就上開單一之瑕疵擔保責任之債權債務全部而為一次和解，用以了結該瑕疵責任，此觀諸協議書上明載上訴人給付被上訴人二十萬元，作為「一切變更之費用」並約明「今後如有任何之糾紛及花費，一切與丙方（即上訴人）無關」等語自明。要無最高法院五十七年台上字第二一八０號判例之適用。原審捨此協議書之具體內容於不採，竟認該協議書不包含變更消防與室內裝潢之工程費在內，其權利未因和解而消滅云云，其認定不但違反當事人訂約之真意，且有違雙方互相退讓之和解本旨。
㈡上訴人在原審已主張兩造協議當時有談及消防問題與灑水頭變更問題，原審以上
訴人「未舉證以實其說」而未加採納。惟查，原審既採信並引述證人李國霖於原審有關兩造當時的確有談到裝潢改造問題之證詞，而兩造之所以會談到裝潢改造之事宜，無非因上訴人裝潢時將天花板消防灑水頭覆蓋未露出，不符消防規定，所以需要改裝天花板將灑水頭露出，以符合消防法規而得以辦理變更。換言之，談消防與天花板裝潢改裝實際上係同一回事，倘無消防問題即根本無天花板裝潢改造之問題，足證上訴人所辯兩造協議書當時有談及消防問題與灑水頭變更問題，洵堪認定。原審認兩造就消防與裝潢改造問題無一併解決之意，顯係誤會。
㈢又適用給付遲延，以債務人已發生遲延責任為前提要件，其給付無確定期限者，
亦必經債權人催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任，民法第二百二十九條定有明文。本件被上訴人並未「定期」催告請求上訴人修補瑕疵，上訴人亦無拒絕修補之情事，甚至於上訴人欲自行負責修補瑕疵更正平面圖，反遭被上訴人拒絕並要求以金錢補償替代，因而雙方簽訂和解協議書。準此，上訴人要亦無負遲延責任之可言，況本件被上訴人於原審之訴，係請求減少價金，並依不當得利之法律關係請求返還，原審類推適用遲延給付之法則判令上訴人給付，誠屬未當，且有訴外裁判之違法。
㈣上訴人於和解協議時已給付被上訴人二十萬元，作為修補（變更平面圖）所需之
一切費用，縱上訴人仍應負補修或損害賠償之義務，亦應將該已給付之用扣抵，始為正當。
㈤兩造於簽訂之和解協議書，即係了結系爭瑕疵權利義務之意思表示，語意明確。
被上訴人主張於當時知變更修補之一切費用高於二十萬元即不為意思表示，僅屬渠等單方面「意思表示之錯誤」，揆諸民法第八十八條之規定，要不影響和解協議內容之效力。且被上訴人於發現意思表示錯誤後（知悉一切變更之費用超出二十萬甚多），亦未主張撤銷其錯誤之意思表示，自仍應受該契約效力之拘束，其竟反乎和解協議，再度依原法律關係請求上訴人負瑕疵擔保責任，依法洵屬無理由。至系爭瑕疵仍可以辦理變更補正，並無法定「無效」之事由存在，亦無「無效」之可言。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠八十六年四月十七日協議書，協議之客體僅及「代書費用．稅費」，非如上訴人
主張，就變更所需之「一切變更之費用」而協議，業據證人即證人李國霖在一審證述屬實，上訴人主張係就「一切變更之費用」而協議，與事實不符。至為辦理產權變更，消防設備須合於規定，所需費用為十四萬八千五百六十五元，亦經原審函請高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定在卷，有其出具高雄市消防字第０三三號函、第０三六號函可稽，上訴人主張只需將灑水頭加長，委不足採。
㈡不完全給付之成立，不以瑕疵於「契約成立後」始發生者為限，債務不履行之態
樣，除「給付不能」、「遲延給付」外，尚含「不完全給付」。不完全給付之構成要件有二，其一：債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。其二：須有可歸責於債務人之事由，並不區分不合債之本旨之瑕疵，其發生在契約成立前或成立後。故而，原判決僅係引用最高法院七十七年第七次民事會議第二項，關於不完全給付之法律效果，未涉及決議之本文，上訴人以本文描述之情形，認不完全給付成立另有其他要件（瑕疵成立在立約後）尚有誤解。況依大法官王澤鑑之看法，出賣人於訂立契約時，因過失未發現物之瑕疵，或因過失告知事實上不存在之品質時，仍應負不完全給付之債務不履行責任。
㈢兩造八十六年四月十七日所協議者為代書費、稅費等，與本因消防設備改善、平面復原之項目不同，並無扣抵之可言，上訴人主張扣抵亦有不合。
丙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造和解原意是如果不拆裝潢而變更完成，即使變更花費超過二十萬元，亦由被
上訴人負擔。惟現因消防問題致無法照上訴人當初所說方法完成，協議自當無效。
㈡只求上訴人回復原狀即可，只要上訴人去地政事務所辦好合法之所有權狀，並交予被上訴人，被上訴人一毛錢也不要賠。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、丙○○分別於民國八十三年八月十九日、同年六月十五日，向上訴人乙○○購買坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地（面積一五一九平方公尺）應有部分各一萬分之一二０、一萬分之六六，及其上建物，建號分別為一四一七號、一四一八號之鋼筋混凝土造，第十七層樓公寓各一棟，門牌號碼分別為高雄市○○路○號十七樓之一與之二。交屋後，經被上訴人丙○○擬以系爭不動產辦理貸款時，銀行告知不動產業經設定抵押，始知十七樓之一與十七樓之二現有建物，與原登記情形不同，亦即被上訴人購買之房屋方位有改變，登記與實際方位不同之情，造成登記與實際使用間之差異，影響產權與融資之辦理，則上訴人出售之房屋，應有民法第三百五十四條所規定之瑕疵，被上訴人自可依同法第三百五十九條之規定，各請求減少買賣價金一百五十萬元（即甲○○部分減為一千八百萬元，丙○○部分減為八百零五萬元），並依不當得利之規定，請求返還減少價金前溢付之價金。又，上訴人係出售如現狀之房屋予被上訴人，登記情形卻未變更登記以符實情，顯然未依契約本旨辦理移轉登記，被上訴人亦可依不完全給付之法律關係請求損害賠償回復原狀之費用。上開登記與實際使用情形不符，須改正消防設備及平面位置（分間牆），始得順利辦理產權移轉登記，爰請求相關賠償費用如后：
①配合相關規定所作消防設備調整之費用：甲○○部分為十四萬八千五百六十五元；丙○○部分為八萬四千零四十二元。
②因系爭房屋分間牆現狀與主管機關核准圖不符所需裝修改繕費用：六十七萬八
千六百元，以二人房屋面積按比例計算被上訴人甲○○部分為四十四萬零四百十六元，被上訴人丙○○部分則為二十三萬八千一百八十四元。
③平面工程改繕期間無法居住之租屋費用：平面分間牆改善工程所需時間（不含
活動傢俱．設備等遷出．遷入），共須一個月（高雄市室內設計維修商業同業公會九十年三月二日高市室設旺字第０二三號函說明第一點），而系爭建物所在，該棟京城天下大樓，房租行情約在每坪五百元至六百元之間，以被上訴人甲○○．丙○○所有建物各九十八坪．五十三坪乘以前述租金行情之最低值每坪五百元計，甲○○與丙○○因平面工程改善期間無法居住須另覓同等住屋之租金損失各為四萬九千元、二萬六千五百元。
④消防工程、平面工程改善期間，除前述損害外，因配合施工無法居住，另覓他
屋居住之遷出、遷入損失、週邊既有設備因施工而受之損害均甚可觀，而受損之數額證明不易，此部分損失爰依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，請法院審酌一切情況，客觀定其數額等語。（被上訴人在原審訴請判決聲明㈠㈡及㈢命上訴人給付被上訴人甲○○逾六十三萬七千九百八十一元並利息。㈣命上訴人給付被上訴人丙○○逾三十四萬八千七百二十六元並利息部分經原審為被上訴人敗訴判決，未據聲明不服而確定）。
二、上訴人則以：伊分別售予被上訴人二人之房屋，雖有實物與工務局平面圖位置不符之情形。惟兩造三人就此瑕疵責任事宜，業於八十六年四月十七日達成協議，由上訴人給付被上訴人二人各二十萬元，作為一切變更之費用，並約明「今後如有任何之糾紛及花費，一切與丙方（即上訴人）無關，甲乙雙方（即被上訴人二人）自行負責」等語，則兩造就實物與工務局平面圖不符之瑕疵問題自應已告解決，而轉換為協議書內容之履行，自不容被上訴人再爭執瑕疵問題而另行提起訴訟。上開協議書並無任何失效之事由，且被上訴人亦未曾主張該協議之法律行為有何無效、得撤銷之情事存在。其竟反乎協議之約定，再就上開瑕疵情事訴請減少價金，顯無理由。被上訴人主張上訴人係故意不告知瑕疵，上訴人否認之。系爭房屋之「消水設備」於高雄市工務局存有設計圖可參，其灑水頭位置可參考該設計圖查悉坐落位置，該消防工程僅需就灑水頭之位置在天花板挖個洞，將灑水頭拉下來置於天花板處即可，根本毋庸大動干戈將天花板拆除後重新裝修，是以消防設備灑水頭之改善工程實不必耗費太多費用。本件高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定就該灑水頭裝修改善工程，竟係以天花板全部拆除重新裝修為估算之標準，其費用高達六十七萬八千六百元，顯屬過高，亦欠缺必要性等語置辯。
三、被上訴人主張伊分別於八十三年八月十九日、同年六月十五日，向上訴人購買坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地（面積一五一九平方公尺）應有部分各一萬分之一二０、一萬分之六六，及其上建物，建號分別為一四一七號、一四一八號之鋼筋混凝土造，第十七層樓公寓各一棟，門牌號碼分別為高雄市○○路○號十七樓之一與之二。上開十七樓之一與十七樓之二現有建物，與原登記情形不同，有登記與實際方位不同之情，造成登記與實際使用間之差異之事實，核與其提出之不動產買賣契約書、刑事判決、協議書等影本相符，復為上訴人所自認（見原審八十九年五月九日準備程序筆錄），自堪信為真實。
四、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。本件兩造就系爭房屋瑕疵於八十六年四月十七日訂立協議書，約明由上訴人給付被上訴人二十萬元作為一切變更費用，若有其他花費與糾紛均與上訴人無關，此有協議書影本附卷可稽，上訴人係出售現狀房屋予被上訴人，而證人即該協議書見證人李國霖在原審除到庭證稱二十萬元是變更平面圖之位置不符，做為繳費及代書費用、稅等費用在內外，亦證稱「當初說不用改就可以變更」，「乙○○（上訴人）說不用改就可以變更，他們二人（被上訴人）也說不用改也好」等語，依上開證人之陳述，已足證明兩造當時已就不改裝潢之問題，達成協議，兩造協議當時，既係就「建物實物與工務局平面圖不符之瑕疵」而為協議和解，兩造當時既有談到消防問題與裝潢改造事宜，並約明「由丙方（乙○○）付二十萬元正作為一切變更之費用，今後如有任何之糾紛及花費，一切均與丙方（上訴人）無關，由甲乙（被上訴人）自行負責」等語，足徵兩造協議當時就有關消防、裝潢改造之費用承擔之爭點，確有整個地和解了結糾紛之意，始會明白約定日後之糾紛與花費與上訴人無關。又協議書約明上訴人付二十萬元作為「一切變更之費用」，當然包括使建物實物與工務局平面圖相符所生之一切變更費用，自非僅及於「代書費用及稅費」，文義至為明確，證人李國霖證稱該二十萬元係代書費用、增值稅等，顯不足採。而被上訴人主張兩造所簽訂之協議書，其協議之客體僅及「代書費用．稅費」，亦不可採，被上訴人於協議後再依民法第三五四條、第三五九條及不完全給付之法律關係，請求上訴人分別給付被上訴人甲○○、丙○○消防設備調整費用、室內設計裝修改善費用、工程改善期間之租屋費用及遷出、遷入等之損害合計各為六十三萬七千九百八十一元及利息，三十四萬八千七百二十六元及利息，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨，求予廢棄為有理由，應由本院予廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十五 日~B法院書記官 劉博文
Ｄ