臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第一五二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命給付超過新台幣伍拾貳萬伍仟元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件不動產買賣契約書簽訂後，固有於八十九年十月十七日再於契約書第十四條約定事項內加註③④⑤項協議，但八十九年十二月二十六日，本件買賣仲介人馬思吉多廣告事業有限公司（下稱馬思吉多公司）因鄰地侵占情形已全部拆除完成，以高雄正言郵局第四０三號存證信函通知被上訴人；而被上訴人於八十九年十二月二十二日委託蘇富麟至現場勘查被鄰地侵占土地亦已全部拆除完成；足證上訴人之土地當時兩側遭鄰地房屋越界占用問題，確已於八十九年十二月二十二日以前全部解決清理完成。
（二）本件買賣，被上訴人又於九十年一月十八日主動提供資料予土地代書李忠雄以撤銷以被上訴人名義申報之土地增值稅，同時更指地定邱龍興為登記權利名義人並於隔日申報土地增值稅，俟土地增值稅單於九十年一月十九日核發下來，被上訴人未依契約書第三條第三項約定，於土地增值稅單核發參日內，給付完稅款（即第二期款）新台幣（以下同）一百三十五萬元，經仲介之馬思吉多公司以高雄武廟郵局存證信函通知被上訴人履行付款未果，復經上訴人依契約第八條第一項約定於九十年二月十四日以高雄五塊厝郵局第三五號信函催告，惟被上訴人均未履行付款，則本件買賣契約依法應已解除，是被上訴人於解約後之九十年二月十九日、三月二日以高雄五五支郵局存證信函主張編造上訴人違約事由，請求上訴人返還價金，顯係卸責之詞。
（三）本件之隔鄰問題，當初係指系爭土地後方兩側之增建部分，其他部分當初均未陳明；又如上訴人未於八十九年十二月三十日以前依約定解決，被上訴人逕可依約定撤銷買賣合約，為何被上訴人於九十年一月十八日主動提出邱龍興之資料申報土地增值稅，事後再主張上訴人未解決隔鄰問題，顯有矛盾。
（四）民法第三百五十九條但書規定，依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。鈞院於九十年十二月七日勘驗結果，出圍牆部分占有面積０．
二一平方公尺外，其他占有部分均屬可移動性之物品，且其所有人均可配合被上訴人隨時使用系爭土地，參酌上開規定，被上訴人可酌留部分價金至可完全使用時再行交付，或屆時如無法完全使用時，因占有部分僅一小部分，影響有限，則解除契約顯失公平，自應以買受人僅得請求減少價金，方為適宜。
（五）又系爭土地前方西側之建築牆壁，東側圍牆上裝設之鋁門窗，東側尾端增建房屋之屋簷，均已全部處理清楚，有照片可證，如認上訴人應負違約之損害賠償責任，請依民法第二百五十二條規定，參酌上述隔鄰問題解決之實情，將違約金酌減至相當之數額。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件、高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函影本一件、土地增值稅繳款書影本一件、郵存證信函影本十二件、切結書一紙、照片四張。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）上訴人於訂約後，迨至目前為止，猶未將鄰地房屋越界占用之情予以處理清楚，目前土地前方西側遭鄰人林碧雲建築牆壁占用，面積０．二一平方公尺，此有土地複丈成果圖及訴外人林碧雲所於九十年十二月六日所出具之切結書可稽。而鈞院履勘現場，土地東側鄰居在其圍牆上裝設鋁門窗擺設盆景，致土地無法完全使用建築。土地東側尾端，則鄰居因增建房屋，其屋簷逾越系爭土地，亦造成系爭土地未能充分建築使用。系爭土地尾端西側部分，鄰人林碧雲蓋有鐵皮鋁窗，亦係超過地籍線，致系爭土地建築空間減少，有勘驗筆錄可按。是系爭土地，非惟於八十九年十二月卅日前，上訴人並未將前開鄰地越界建築占用之情予以處理清楚，且遲至九十年十二月七日，鈞院履勘時亦係如此。是上訴人於九十年十一月八日準備程序中辯稱：已經都解決了云云，及仲介人馬思吉多公司於八十九年十二月廿六日發存証信函向被上訴人告知被鄰地侵占之情形，已全部拆除云云；完全不是事實，自非可取。
（二）至有關向高雄市稅捐稽征處申報土地增值稅之部分。係因依約測量結果，系爭土地確有因鄰地房屋占用而面積不足，故八十九年十月十七日應繳之第二期一百卅五萬元，因而未繳納，且被上訴人不願負擔土地增值稅之申報之費用，故於當日在買賣契約書第十四條加註「．．．③乙方（即上訴人）如未能於八十九年十月卅日解決隔鄰越界的問題，則暫撤銷增值稅申報，事後再重新申報，因所產生之費用全由乙方負責繳納」等語。茲此時代書亦應依上情暫時辦理撤銷土地增值稅之申報事宜，惟代書亦遲未辦理。詎期間上訴人及代書則頻以電話告知被上訴人有關鄰地越界建築之事，必會解決，要被上訴人先配合申報土地增值稅事宜，被上訴人以上訴人既有誠意履約，乃提出姊夫邱龍興資料給代書，作為登記權利名義人，惟上訴人對於上開鄰地越界建築及鄰地建築牆壁裝設鐵窗、鋁窗之事並未解決，此亦有被上訴人所寄存証信函可按，而代書卻於九十年一月十八日撤銷原以被上訴人名義申報之土地增值稅事件，於翌日即九十年一月十九日以邱龍興為指定登記權利名義人辦理申報土地增值稅手續。是上開辦理土地增值稅事宜，純屬向稅捐機關申請稅捐問題，核與上訴人並未解決鄰地越界建築及未清除鄰地建築牆壁之鐵窗、鋁窗等情無涉，尚難以被上訴人曾提供姊夫邱龍興之名義作為申報土地增值稅，即可遽認被上訴人放棄爭執系爭土地遭越界建築短少及因鄰地建築物牆壁裝設鐵窗、鋁窗致未能完全使用之情形，上訴人據此主張，實非可取。
（三）按解除權之行使屬於不違約一方（最高法院五十年台上字第一八八三號判例參照）。查本件上訴人並未依約將鄰地越界建築及鄰地建築牆壁上之鐵窗、鋁窗清除，係屬自己違約，如前所述，且又未為向被上訴人為解除契約之意思表示，從而其主張被上訴人違約，主張契約已解除云云，自非有理。
三、證據：除援用原審之證據方法外，聲請履勘及測量系爭土地。
理 由
一、被上訴人主張：伊於八十九年九月二十五日與上訴人訂立不動產買賣契約，向上訴人購買系爭坐落高雄市○○段第一三六二－二地號、面積八十五平方公尺之建地一筆，約定價金為三百五十萬元。被上訴人已依約支付上訴人簽約金三十五萬元，而第二期款一百三十五萬元約定於八十九年十月十七日支付，尾款一百八十萬元則約定於貸款撥款當日支付。當時系爭土地兩側因遭鄰地房屋越界占用，且鄰地建物牆壁上裝設鐵窗、鋁窗，非但造成系爭土地面積不足，且將致被上訴人無法完全使用該地，故兩造於八十九年十月十七日另於買賣契約第十四條之特別約定項目中約明：「③乙方如未能於八十九年十月三十日解決隔鄰越界的問題，則暫撤銷增值稅申報。事後再重新申報．．．。④八十九年十二月三十日前，如未能解決隔鄰問題，甲乙雙方同意撤銷本次買賣合約。③④⑤項協議於八十九年十月十七日作成」等語。詎上訴人迄今仍未將鄰房之鐵窗、鋁窗清除完畢，系爭土地仍遭鄰房占用，實際上所得使用面積僅餘八十一點七平方公尺，上訴人已違反兩造上開約定，屢經催告仍未履行，爰依系爭買賣契約第八條第四點第二項之約定以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求上訴人將所收款項三十五萬元加倍返還並給付法定遲延利息等情。
二、上訴人則以：系爭土地訂約當時兩側遭鄰地房屋越界占用問題，確已於八十九年十二月二十二日以前全部解決清理完成。惟被上訴人未依契約書第三條第三項約定，於土地增值稅單核發參日內，給付第二期款一百三十五萬元，經仲介之馬思吉多公司以存證信函通知被上訴人履行付款未果，復經上訴人依契約第八條第一項約定於九十年二月十四日以信函催告，惟被上訴人均未履行付款，則本件買賣契約依法應已解除，是被上訴人於解約後之九十年二月十九日、三月二日以高雄五五支郵局存證信函編造上訴人違約事由，請求上訴人返還價金，顯係卸責之詞。又系爭土地被占用部分均已全部處理清楚，如認上訴人應負違約之損害賠償責任，請依民法第三百五十九條但書及第二百五十二條規定，參酌上述隔鄰問題解決之實情，將違約金酌減至相當之數額等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開事實，已據其提出系爭不動產買賣契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本等影本及照片八張等為證，上訴人對於上開事證關於系爭契約之訂立與約定內容，及本院勘驗系爭土地結果均不爭執，足認被上訴人上開主張為真實。經查，兩造於系爭契約第十四條特別約定項目載明：「．．④八十九年十二月三十日前，如未能解決隔鄰問題，甲乙雙方同意撤銷本次買賣合約」等語。是關於系爭土地隔鄰被占用問題，兩造約定應由上訴人負責於八十九年十二月三十日解決，如未解決，則雙方同意撤銷本次買賣合約，至為明顯；上訴人雖謂系爭土地被隔鄰占用問題，於八十九年十二月二十二日已解決云云，但所據以為證之馬思吉多公司之郵局存證信函，被上訴人則否認占用問題已經解決，並提出現場照片為證，且經本院於九十年十二月七日前往系爭土地勘驗結果，仍有北鄰地占用事實存在，有勘驗筆錄及高雄市苓雅地政事務所複丈成果圖附卷可憑，上訴人所辯自無可採，縱上訴人於本件言詞辯論終結前將鄰地占用問題解決，亦無礙於其未依約於八十九年十二月三十日以前解決之事實，則被上訴人主張上訴人違約之事實堪信為真。又系爭兩造買賣契約第八條第四點第二項之約定：「如乙方（指上訴人）毀約不買或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償」等語，被上訴人主張其曾催告上訴人履行上開解決鄰地占用問題之給付義務，上訴人迄未履行，其並以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示等情，有其提出之存證信函與回執影本各一件為證，則被上訴人以上訴人違約為由解除系爭契約，即為有據，系爭契約既已合法解除，則被上訴人依系爭買賣契約上開約定，請求上訴人將所收款項三十五萬元加倍返還，自屬有理。而違約事由既為可歸責於上訴人，則系爭契約之解除即無顯失公平之情事，上訴人執民法第三百二十五條規定置辯尚無可取。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；兩造上開加倍返還之約定，自屬懲罰性違約金之性質，本院審酌上訴人依約固應於約定日期前解決鄰地占用問題，但上訴人單方力量究屬薄弱，因受鄰地所有人之拖延而遲誤，有上訴人提出之鄰地所有人之切結書一份可稽，衡情尚非上訴人故意不為履行，如令上訴人按已受領價金數額賠償，尚屬過高，爰酌情予以核減半數較為允當。從而，被上訴人訴請上訴人還已付價金三十五萬元並給付違約金十七萬五千元，合計五十二萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人超過此部分之請求即屬無據，不能准許。
四、綜據上述，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原審就上開被上訴人超過部分之請求，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同該部分假執行宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
五、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日~B法院書記官 葉淑華
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