臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第一七一號
上訴人即附帶上訴被上訴人 富邦綜合證券股份有限公司中正分公司法定代理人 己○○
甲○○
參 加 人 元富證券股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○帶上訴上訴人 丙○○右當事人間清償股票款事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第五九三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾壹萬零陸佰元及自民國九十年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。第二審上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國九十年一月二十九日告知被上訴人於該公司購買之認購權證元富０六（標的股票為國巨公司，以下簡稱系爭權證）將於九十年一月三十日到期，並要被上訴人最遲應於九十年一月三十日前，將權證認股價金新台幣（下同）四百零四萬五千七百零六元匯入該公司設於世華銀行東高雄分行帳戶內，並告知被上訴人最遲將於款項匯入後第三天，將一百十五張國巨股票匯入被上訴人設立於該公司之集保存摺內，並要被上訴人將集保存摺交付於上訴人。被上訴人於九十年一月三十日將集保存摺交付予該公司股務趙佩玲小姐，並將上述款項匯入上訴人指定帳戶內。於是日盤中，經上訴人公司股務趙佩玲小姐及營業員歐全動先生前後確認，系爭權證發行人元富證券公司將以股票交割，並於第三天將一百十五張國巨股票匯入被上訴人集保存摺內。被上訴人為規避股價變動之風險，遂於是日盤中以每股三十六元二角之價格，融券賣出國巨股票一百十五張，以鎖定價差。詎料被上訴人卻遲未收到集保公司匯入之一百十五張國巨股票，被上訴人遂於九十年二月十二日以每股四十六元一角之價格買回一百十五張國巨股票，因此造成被上訴人虧損一百十三萬八千五百元。爰依民法第二百二十七條準用第二百二十六條第一項規定，聲明請求判決上訴人給付被上訴人一百十三萬八千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人則以被上訴人於九十年一月十八日向上訴人公司購買系爭權證，並於同年一月三十日匯入四百零四萬五千七百零六元，辦理系爭權證履約。系爭權證發行人於九十年一月三十一日選擇為現金結算，上訴人公司即退回被上訴人所匯款項，並於次日再將現金結算之價差扣除手續費、交易稅後，將被上訴人所獲淨利三十六萬八千五百十二元匯入被上訴人帳戶。被上訴人於九十年一月三十日融券賣出國巨股票一百十五張，於同年二月十二日回補，致生虧損百餘萬元，係其個人行為，與上訴人公司無關。系爭權證最終履約方式，係由發行人即元富證券公司決定，上訴人公司實不可能予以左右等語資為抗辯。並於本院主張系爭權證之結算方式，應視發行人之最後決定如何而定，上訴人只係將向元富證券公司詢得之結果，即以股票交割之方式告知被上訴人，唯元富證券公司最後決定以現金結算，乃被上訴人即認其融券回補之損害係上訴人錯誤告知所造成。因之，元富證券公司對於本件兩造間之爭議有法律上之利害關係，應負參加之責。為此，依民事訴訟法第六十五條規定，請求本院告知元富證券公司，令其參加本案訴訟。參加人元富證券公司則以：按「台灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項」壹、五第一項，持有人請求履約之認購（售）權證，其履約給付方式如屬以下三者之一，證券商需向持有人預收履約所需支付款券：：㈡『證券給付，惟發行人得選擇現金結算』之認購權證第二項規定「但履約給付方式為『證券給付，惟發行人得選擇現金結算』之認購權證（即前開第二項），如發行人選擇以「現金給付」，或該持有人分配以「現金結算」，證券商應於持有人請求履約日後第一營業日退還預收之款項。是系爭權證原即得選擇以現金交付方式履約，而參加人於決定現金給付後，已依規定於次日退還被上訴人之款項，故，參加人之作業並無違誤。又參加人並未於一月二十九日告知上訴人公司營業員歐全動，系爭權證將以股票交割，蓋參加人必待請求履約當日始能確認申請履約之數量，爾後始能確定履約之方式，是以在一月二十九日根本無從了解與決定一月三十日之履約情形，由此可知參加人絕無於一月二十九日告知上訴人履約方式之可能，上訴人與被上訴人間之糾紛係因被上訴人另行委託上訴人融券賣出股票部分，與權證之發行履約無關，參加人與上訴人、被上訴人間之訴訟應無受告知參加之理等語置辯。
二、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人五十二萬二千一百元及自民國九十年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並就被上訴人附帶上訴部分，聲明求為判決附帶上訴駁回。被上訴人則於本院就其原判決敗訴部分，提起附帶上訴，聲明求為判決：上訴駁回。原判決關於被上訴人敗訴之部分廢棄。右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人六十一萬六千四百元，及自九十年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人主張其於九十年一月十八日委託上訴人公司購買系爭權證十萬單位，系爭權證存續期間於同年一月三十日屆至，上訴人公司營業員歐全動於同年一月二十九日告知被上訴人系爭權證發行人元富證券公司將以給付國巨股票之方式履約，被上訴人遂於同年一月三十日將購買系爭權證標的即國巨公司股票一百十五張之價金四百零四萬五千七百零六元滙款予上訴人公司，並於當日融券以每股三十六元二角價格賣出國巨公司股票一百十五張，以確保系爭權證之獲利。詎上訴人公司於翌日即同年一月三十一日告知被上訴人，系爭權證發行人元富證券公司選擇以現金結算，不給付國巨公司股票，上訴人公司即於當日將被上訴人前開匯款退還，並將購買系爭權證之獲利三十六萬八千五百十二元匯入被上訴人帳戶，當日國巨公司股票平均價格為每股四十元六角四分等事實，已為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之匯款申請書，上訴人公司合併買賣報告書及交割憑單，被上訴人存摺內頁影本各一件及上訴人提出之國巨公司股票價格變動圖二件，送金簿三件附卷可稽，並有證人即上訴人公司營業員歐全動於原審到庭供證：「一月二十九日下午四點多，我在公司打電話給原告（即被上訴人），問他系爭權證他要如何處理﹖原告告訴我，明日一月三十日如果系爭權證標的股票即國巨開盤價在平盤以上的話，原告說就要放空鎖單，我也轉述元富證券告訴我要以給付股票方式履約，但是我也有請原告要再跟元富證券確認，在一月三十日時候，原告打電話給我，請我以三十七元之價格放空國巨一百十五張，即原告系爭認購權證股票標的之數額，後來在當日十一時許，原告打電話改以三十六點二元的價格放空國巨一百十五張，我也有詢問原告是否已繳權證履約的款項，他說已經繳納」等語（見原審九十年五月二十二日言詞辯論筆錄），核屬相符，自堪信為真實。惟上訴人及參加人則以前揭情詞置辯，是以本件兩造之爭點厥為：㈠本件上訴人公司營業員之告知錯誤，與被上訴人之損害間是否具有因果關係﹖㈡其損害賠償之範圍為何﹖㈢上訴人得否主張適用民法第二百十六條之一之損益相抵原則﹖經查：㈠本件被上訴人主張，由於上訴人公司所提供之履約訊息有錯誤，促使被上訴人為
「操作策略」錯誤之決定，致有本件損害之發生。蓋若因發行公司採「現金結算」之結果，則上訴人得立即賺取現金價差利益，實現獲利，被上訴人根本不必採取融券賣出策略來確保獲利，準此，上訴人公司提供錯誤之訊息，造成被上訴人基於此錯誤而為錯誤之決定（即融券賣出股票），因無現股可供相抵，致需承擔價差之風險，是日後之價差虧損與上訴人之錯誤訊息，二者之間顯有因果關係。對此，上訴人則以：被上訴人購買認購權證時，曾簽署一份「認購權證風險預告書」，該預告書上載明：「本風險預告書之預告事項僅為列舉性質，對所有認購權證風險及影響市場行情之因素無法詳述，台端於交易前，除須對本風險預告書詳細研讀外，對其他可能影響之因素，亦需有所預警，並確實做好財務規劃與風險評估，以免因貿然從事此種衍生性之金融商品交易而遭受難以承受之損失。」被上訴人既曾簽署此份文件，則應對所有影響認購權證之風險詳細研究與注意，包括發行人發行系爭認購權證之公開說明書上載明其履約方式為：「證券給付，惟發行人得選擇現金結算」，此亦為影響認購權證的風險之一，為被上訴人應注意之事項，其怠於注意致受損害，自應由被上訴人自行承擔，又發行人輸入以「現金結算」之前，該系爭權證之履約方式係「證券給付」，因此上訴人公司之營業員歐全動先生於一月二十九日及一月三十日上午之時點告知被上訴人，發行人係以證券給付之方式，並無違誤。且就集保電腦連線系統上之資料觀之，亦證明系爭權證在發行人輸入「現金結算」之時點前，係為「證券給付」，因此，經辦人趙佩玲、廖敏秀、營業員歐全動並無疏失，亦無違反善良管理人之注意義務可言。再退而言之，縱認上訴人告知錯誤，然損害賠償之債，以損害之發生及有責原因事實兩者間有「相當因果關係」為成立要件，雖融券放空係鎖定價差獲利了結方式之一種，然究屬投資人之投資研判與策略，持有認購權證請求履約，並不會直接導致融券於空之結果，二者並無相當因果關係，被上訴人請求上訴人賠償其損害為無理由等語置辯。而依臺灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項第二條第二項規定：但履約給付方式為證券給付，惟發行人得選擇現金結算」，之認購權證，如發行人選擇以「現金結算」，或該持有人分配以「現金結算」，證券商應於持有人請求履約日後第一營業日退還預收之款項，此有該注意事項一份在卷足憑佐證。又上訴人因系爭權證發行人即參加人元富證券公司於九十年一月三十一日選擇為現金結算，上訴人即退回被上訴人所匯款項，並於次日再將現金結算之價差扣除手續費，交易稅後，將被上訴人所獲淨利三十六萬八千五百十二元匯入被上訴人帳戶，且參加人必待請求履約當日始能確認申請履約之數量，爾後始能確定履約方式等情，亦為兩造所不爭執，是參加人主張伊係依上揭注意事項作業，伊絕無可能於請求履約日前之一月二十九日即告知上訴人履約方式，本件兩造間之糾紛，與伊就系爭權證之發行，履約無關等語，尚非無據，堪可採信。
㈡惟按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意
，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第五百三十五條定有明文。查本件系爭權證之履約給付方式為「證券給付，惟發行人得選擇以現金結算」之認購權證，發行人委任證券商須依發行人之通知，於持有人請求履約當日下午四時三十分前，透過集保公司電腦連線系統輸入發行人欲採「現金結算」數量，逾時則一律視為採「證券給付」方式進行履約給付，此有台灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項第二條第二項可資參照。上訴人公司營業員歐全動為具備專業資格之證券從業人員，竟未依前開規定內容告知被上訴人，關於系爭權證之履約方式，僅將向系爭權證發行人詢問所得之結果（按參加人否認於九十年一月二十九日有告知系爭權證之履約方式）告知被上訴人，則上訴人公司營業員歐全動此一行為，顯已違反前揭注意事項規定，而該注意事項依兩造間所簽「委託買賣證券受託契約」第一條約定，為契約之一部分，是上訴人公司營業員告知被上訴人錯誤之系爭權證履約訊息，顯然違反首揭規定，受任人應以善良管理人之注意義務為之，至為明顯，上訴人前開辯詞，應無足採信。又上訴人公司受被上訴人委任買賣證券交易受有報酬，本應以善良管理人之注意為之，茲被上訴人因信任上訴人公司係以其專業提供正確之訊息，而操作其買賣之方式，然因上訴人公司提供錯誤之訊息，致使被上訴人為錯誤之操作決定（放空股票），而受有損害，上訴人公司自難卸其責，被上訴人訴請上訴人賠償其損害，自屬有據，應予准許。
㈢按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十五條定有明文，本件被上訴人所受之損害之計算，本院審酌如下：
①上訴人公司營業員歐全動於九十年一月二十九日向被上訴人表示，系爭權證發
行人將以證券給付之方式履約，被上訴人為確保系爭權證之獲利，乃於九十年一月三十日融券以每股三十六元二角（原判決誤認為三十六元一角），價格賣出系爭權證標的國巨公司股票一百十五張，獲得價金為四百十六萬三千元（即
36.2元/股×1000股/張×115張=4,163,000)。而上訴人公司係於九十年一月三十一日告知被上訴人系爭權證發行人選擇以現金結算，當日國巨公司股票平均價格為每股四十元六角四分，如被上訴人於受告知當日買回國巨公司股票一百十五張，以償還前一日賣出之融券，需給付價金四百六十七萬三千六百元（即
40.64元/股×1000股/張×115張=4,673,600元）。則被上訴人於九十年一月三十一日給付之價金高於九十年一月三十日融券賣出所獲之價金，其差額為五十一萬零六百元（即4,673,600元-4,163,000元=510,600 元），此即為被上訴人因上訴人公司提供錯誤訊息所受之損害額。
②按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民
法第二百十七條定有明文。本件被上訴人雖主張股票漲跌價差之盈虧損益風險，始於買進，終於賣出。以融券賣出而言，其風險始於賣出，即已發生，需至買進為止，始告終了，在未買進回補股票以前，其風險仍屬存續。而錯誤之訊息造成錯誤之決定，不因已知悉「訊息錯誤」，而可當然阻斷風險之續行，需至回補股票始能了結風險，而股票漲漲跌跌乃市場趨勢，何時回補，其價差損益風險應由可歸責人之上訴人承擔，並由上訴人公司決定回補時機，以了結責任，實不能單純之「告知」而可卸免責任，上訴人不決定回補時機而推諉由被上訴人決定，被上訴人決定回補後，產生之價差，自亦可歸責於上訴人應負責任之範圍云云，然查被上訴人於上訴人在九十年一月三十一日將發行人採現金結算之結果告知時，即已知有損害之發生，是計算被上訴人因上訴人提供錯誤履約訊息所造成損害之基準日，應以九十年一月三十一日為據，而是否買回國巨公司股票以償還被上訴人於同年一月三十日之融券，係被上訴人得自行決定之事項，無須上訴人公司同意，乃被上訴人於九十年一月三十一日知有損害發生後，竟任其損害擴大，直拖延至同年二月十二日始為回補，難謂其並無與有過失，是被上訴人未於一月三十一日回補，其後國巨公司股票價格之漲跌，即屬被上訴人應自行承擔之風險，從而被上訴人主張其損害為一百十三萬八千五百元云云，並將該數額扣除原審判令上訴人給付之五十二萬二千一百元之餘額六十一萬六千四百元及其法定遲延利息，於本院附帶上訴，請求上訴人予以賠償，即屬無理由，不應准許。
③至於上訴人主張被上訴人因受告知錯誤訊息所致之損害額，應再扣除被上訴人
所獲之利益三十六萬八千五百十二元，蓋被上訴人因發行人採「現金結算」而受有損害，並因此而獲利益，倘發行人選擇給付股票，被上訴人必不發生損害，亦不可能獲有此利益，係基於同一原因事實，有民法第二百十六條之一損益相抵之適用云云，然查上揭三十六萬八千五百十二元之利益為被上訴人於九十年一月十八日買進系爭權證至九十年一月三十日系爭權證到期履約日，該系爭權證標的國巨股票上漲所產生之價差利益，與上訴人公司提供錯誤履約訊息之行為並無關連，被上訴人因上訴人提供錯誤履約訊息所產生之虧損，當無扣除既得獲利之餘地，上訴人上揭主張，亦屬無理由，不足採取。
四、綜上所述，原審因認被上訴人請求上訴人給付五十一萬零六百元及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年三月二十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，而判決准許之，經核尚無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，已如前述，乃原審疏未詳查，超越此數額，而命上訴人給付被上訴人五十二萬二千一百元，及其法定遲延利息，就其超過上揭五十一萬零六百元及其法定利息部分，即有未當，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項之所示。至於被上訴人逾越五十一萬零六百元部分之請求係無理由，不應准許，業如前述，是以被上訴人逾越此部分之附帶上訴，請求上訴人再給付六十一萬六千四百元及其法定遲延利息，即屬無理由，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敍明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴亦無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日~B法院書記官 劉金萍
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