臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第二四號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○被 上 訴人 洪潢城即錚乙工程行右當事人間確認第三人債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十七日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補陳：
（一）兩造不爭執之事項：
１．上訴人尚有新台幣（下同）二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款尚未給付訴外人金鴻營造股份有限公司（以下簡稱金鴻公司），及被上訴人洪潢城與訴外人金鴻公司間確有七十四萬三千二百元之工程款債權存在。
２．上訴人業於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局廿六號存証信函予訴外人金鴻公司終止系爭高雄市左營高中運動場地下停車場新建工程︵以下稱系爭工程︶承攬契約，前開終止契約之存証信函，業經台灣高雄地方法院裁定准予公示送達在案。上訴人另於八十七年六月三十日將系爭工程交由訴外人華盛營造公司承攬施作，華盛營造公司已於八十八年八月三十日完成上開工程。
（二）兩造爭執點在於：上訴人對訴外人金鴻公司之違約金債權是否存在？及上訴人所受之損害為何？可否與金鴻公司對上訴人之工程款債權主張抵銷？金鴻公司確已違反系爭工程契約之約定，依系爭工程契約第十九條規定上訴人得終止契約，並得向金鴻公司請求按逾期之日數，依每逾一日賠償上訴人結算月總金額千分之一計算之違約金，又金鴻公司如按期施作，則於八十七年八月二十日即可完成系爭工程，詎金鴻公司法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使金鴻公司自八十六年十二月二十一日起無法進場施工，並使工程停頓，上訴人終止系爭工程契約後，依系爭契約第十九條及第廿二條第二項後段之約定及民法第二百十六條規定，上訴人得向金鴻公司請求給付違約金及損害賠償，此損害係指一切解約後所生之損害及所失利益均包括在內，而上訴人因收費停車場未能如期開放營業，所損失之停車費收入即為所失利益，自得向金鴻公司要求賠償，依原審上訴人所主張之違約金一億零六百六十九萬三千一百四十一點零八元、損害一百三十七萬一千一百六十七元及所失利益四百六十六萬五千六百元，共計一億一千二百七十二萬九千九百零八元，遠超過金鴻公司尚未領取之工程款項二千六百九十二萬六千零四十二元九角，故上訴人主張扺銷後，已無系爭工程款項存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：民事判決書影本二份及裁定書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補陳：
（一）就上訴人尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款未給付金鴻公司，及被上訴人洪潢城與訴外人金鴻公司間確有七十四萬三千二百元之工程款債權存在，暨系爭工程契約業據上訴人於八十七年二月十七日為終止之意思表示等事實均不爭執。
（二）上訴人終止系爭工程合約當日，金鴻公司尚未逾系爭工程契約第五條之完工期限，亦即尚未發生「不依契約規定期限完工」之終止契約條件，在終止契約之原因尚未發生之情形下，上訴人終止系爭工程契約，於法不合，自無違約金請求權存在，上訴人自無以尚未發生之違約金債權與金鴻公司之工程款債權為扺銷之權利。又上訴人係終止合約而非解除契約，自無權依系爭契約第二十二條第二項請求金鴻公司賠償一切損害。再者，金鴻公司於八十六年十二月二十一日起停工，上訴人遲至八十七年二月十七日始終止契約，而另行發包予華盛營造公司，該公司卻延至八十七年七月十日才進場善後，延宕時間長達半年之久，此乃可歸責於上訴人。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百元債權，取得執行名義後，以上開金額向台灣高雄地方法院聲請就訴外人金鴻公司對上訴人之系爭工程款債權強制執行，經台灣高雄地方法院於八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，惟上訴人以金鴻公違約，上訴人終止契約及重新發包作善後工程，依系爭工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算，在結算金額扣除上訴人損失後，若有餘額，始對金鴻公司負有給付該餘額工程款之債務，為此上訴人現尚無法承認金鴻公司對上訴人有工程款存在等語為由，具狀聲明異議。惟金鴻公司向上訴人承攬之系爭工程，其契約總工程款為三億五千六百四十九萬元，金鴻公司已施作完成系爭工程百分之七十九．八，得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，金鴻公司對上訴人尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角債權，且金鴻公司就上開工程對上訴人尚有履約保證金三千六百四十八萬五千元之返還請求權存在，故上訴人否認金鴻公司對之有債權關係存在而於執行程序中聲明異議，洵無理由，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件訴訟，請求確認訴外人金鴻公司對上訴人有七十四萬三千二百元之工程款債權存在等語。
二、上訴人則以：金鴻公司確已違反系爭工程契約之約定，依系爭工程契約第十九條規定上訴人得終止契約，並得向金鴻公司請求按逾期之日數，依每逾一日賠償上訴人結算總金額千分之一計算之違約金，又金鴻公司如按期施作，則於八十七年八月二十日即可完成系爭工程，詎金鴻公司法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使金鴻公司自八十六年十二月二十一日起無法進場施工，並使工程停頓，上訴人遂終止系爭工程契約。依系爭契約第十九條約定，上訴人得向金鴻公司請求賠償之金額如下：完成之系爭工程為百分之七十九點八，工程款計二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，計算違約金之數額，為一億零六百六十九萬三千一百四十一點零八元（即000000000.9xl／l000X375＝000000000.08元 ），已超過結算總金額十分之一，是上訴人請求最高違約金賠償額以不超過結算總金額十分之一為限，即為二千八百四十五萬一千五百零四元（000000000.9xl／l0＝00000000.29元）；上訴人因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間，為維護工地公共安全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用共一百三十七萬一千一百六十七元，屬於上訴人因金鴻公司之違約行為所受積極損害；系爭工程停車場共有三百二十四個停車位，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，一般最常見之「戊」種收費金額每個車位月票一千二百元計算，每個月之停車費損失即三十八萬八千八百元（1200x324＝388800），以逾期一年計算，計有四百六十六萬五千六百元，屬於上訴人因可歸責於金鴻公司違約行為，所受停車費消極損害，均得向訴外人金鴻公司請求賠償，上訴人以上開對金鴻公司之違約金及損害賠償債權與上訴人對金鴻公司未付之前揭工程款主張抵銷，而此金額顯已超過該工程款，是經扺銷後，訴外人金鴻公司對上訴人之工程款債權則已消滅而不存在等語置辯。
三、被上訴人起訴主張伊對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百元債權，取得執行名義後，以上開金額向台灣高雄地方法院聲請就訴外人金鴻公司對上訴人之系爭工程款債權強制執行，經台灣高雄地方法院於八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，上訴人具狀聲明異議，惟金鴻公司對上訴人尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角工程款尚未領取等語，業據其提出台灣高雄地方法院八十七年訴字第一八一三號民事判決書、八十七年雄簡字第二四二八號民事判決書、確定證明書、台灣高雄地方法院八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號執行命令、台灣高雄地方法院民事執行處八十九年一月五日通知書附上訴人聲明異議狀為證，且為上訴人所不爭執，自堪認被上訴人之上開主張為真實。惟上訴人辯稱：終止系爭工程契約後，上訴人對金鴻公司所得請求之違約金及損害賠償債權已超過上訴人對金鴻公司未付之工程款，茲主張抵銷後，訴外人金鴻公司對上訴人之工程款債權則已消滅而不存在云云。
四、按扺銷，應以意思表示，向他方為之，民法第三百三十五條第一項前段定有明文。查，上訴人於本院審理時自承：因金鴻公司之負責人黃瑞興已逃往國外且未營業，故除在本案對被上訴人主張扺銷外，未另對金鴻公司為扺銷之意思表示等語，依首揭規定，上訴人既以其對金鴻公司所得請求之違約金及損害賠償債權與上訴人對金鴻公司未付之工程款主張抵銷，則其扺銷之意思表示應向金鴻公司為之，茲其未對訴外人金鴻公司為之，自不生扺銷效力，故不論上訴人是否能對金鴻公司請求違約金、損害賠償，及其金額是否超過金鴻公司對上訴人之債權，金鴻公司對上訴人之二千六百九十二萬六千零四十二元九角工程款債權自因扺銷不生效力而仍存在。
五、綜上所述，因上訴人之抵銷意思表示未對金鴻公司為之，不生扺銷效力，則金鴻公司對上訴人尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款債權存在，而被上訴人對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百元之工程款債權，已如前述，從而被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項規定訴請確認訴外人金鴻公司對上訴人有七十四萬三千二百元之工程款債權存在，為有理由，應予准許。原審以上訴人對金鴻公司違約金、安全維護費及停車費之債權既不存在，即無從扺銷為由，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無不同，故上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決結果不生影響，故不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 鄭月霞右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 楊茱宜
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