臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第二五二號
上 訴 人 宏碁股份有限公司（原名宏碁科技股份有限公司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 甲○○
戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月十八日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於九十一年一月七日更名為宏碁股份有限公司，法定代理人亦於九十一年三月八日變更為丙○○，有變更登記事項卡附卷可稽，丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人甲○○未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人甲○○原在高雄市壽山公園忠烈祠右側陸軍部隊擔任營長，被上訴人戊○○、黃天麒（原名丁○○）原均在該部隊擔任連長，三人共同利用其營長及連長之身分，掩飾原審共同被告黎新明之詐騙計劃，由黎新明於八十九年十月底至同年十一月初，連續向伊謊稱其係在上開部隊擔任後勤官之「陳治浩」，與伊之業務員王春卿洽購筆記型電腦，並在伊傳送之估價單上蓋用其所偽刻之部隊關防，陸續向伊購買筆記型電腦十五部，總價新台幣（下同）九十一萬元，約定交貨地點均在上開部隊營區門口，伊先後於八十九年十月二十七日、十一月七日及十四日分三次交貨，並由戊○○、黃天麒分別於前二次交貨時在交貨單及光驊航空快遞單上簽收。嗣伊向該部隊請求貨款時，被上訴人皆推說渠等亦受黎新明之詐騙，被上訴人與黎新明之行為，已構成民法第一百八十五條之共同侵權行為。縱認被上訴人並無故意，惟被上訴人多次簽收貨品時，未曾向伊表示疑問，顯怠於善良管理人之注意義務，故應認被上訴人有過失，被上訴人即因過失而應與黎新明負共同侵權行為責任，爰求為判決被上訴人與原審共同被告黎新明應連帶給付上訴人九十一萬元，及自八十九年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件實係退伍軍官黎新明假借部隊名義詐購上訴人之電腦，伊三人均在不知情之狀況下，受黎新明利用，作為犯罪工具。甲○○僅係受黎新明利用，派車送黎新明至火車站搭車，並未指示戊○○、黃天麒代收系爭電腦，戊○○、黃天麒係接獲黎新明之電話，受託代收並轉交貨品而已，殊難據此推斷伊三人有共同詐騙之故意。上訴人之主張，皆係出於主觀臆測，未能舉證證明，尚難採信等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人請求被上訴人應與原審共同被告黎新民連帶給付九十一萬元本息部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應與原審共同被告黎新明連帶給付上訴人九十一萬元，及自八十九年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人戊○○、黃天麒均聲明駁回上訴人之上訴。被上訴人甲○○則未為任何聲明及陳述。（至原審判決共同被告黎新明敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）
四、上訴人主張被上訴人甲○○原在高雄市壽山公園忠烈祠右側陸軍部隊擔任營長，被上訴人戊○○、黃天麒原均在該部隊擔任連長；上訴人因受原審共同被告黎新明之詐騙而出售系爭電腦，分三次在上開部隊營區門口交貨，第一次於八十九年十月二十七日由被上訴人戊○○簽收，第二次於同年十一月七日由被上訴人黃天麒簽收，第三次則由計程車司機以「吳楠桐」名義簽收；上訴人迄未收得貨款，而黎新明已行蹤不明之事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之送貨單、光驊航空快遞單影本為證，此部份堪信為真實。惟被上訴人抗辯：伊三人均在不知情之狀況下，受黎新明利用，作為犯罪工具等語，是兩造所爭執者，乃被上訴人對於上訴人受黎新明之詐欺，有無故意或過失？
五、經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文；又依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。最高法院二十二年度上字第三四三七號著有判例。
㈡上訴人主張被上訴人甲○○應負共同侵權行為責任，無非以被上訴人戊○○曾於
另案刑事程序（台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一六六四號偽造印文案）新營憲兵隊調查時陳述其係受甲○○之指示，幫忙以軍車載送貨物為依據。查被上訴人戊○○於八十九年十一月二十三日在新營憲兵隊以證人身分接受調查時係陳述：我在（八十九年）九月二十六日十一時四十分左右接獲營長指示至營區大門口接一位友人（指黎新明）至營上接待室，由他們談話內容大約瞭解這位營長友人是受朋友委託要來看一位服役士兵，依營長指示，押車載這位友人至宙斯科技公司找副理鄧銘洲搬運五部宏碁筆記型電腦，然後將這一批電腦與營長友人一起載往高雄後車站下貨，我親眼看著貨物上計程車離去．．．我有聽到鄧銘洲和這位友人談話，才知道這位友人姓黎，談話內容是黎先生同學是陸軍九五旅副旅長，需要訂購五部筆記型電腦，．．．第二次和黎先生見面是在十月六日接到營長甲○○指示我是否可以幫黎先生處理事情，我向營長表示願意陪同黎先生前往電腦公司，之後我開私人小客車到博愛路與九如路口與黎先生見面，再載黎先生前往宙斯公司，．．我就把貨物搬上車，．．之後黎先生在火車站隨意叫一輛計程車並將貨搬上計程車離開後，我隨後開車返回營區。我沒有起疑心，直到接獲通知，才知道被黎先生當作犯罪工具，詐騙電腦公司等語，核與證人鄧銘洲於同日在新營憲兵隊證述：
（八十九年）九月十八或十九日，黎新明打電話向我表示他同學是九五旅副指揮官，而該旅欲緊急採購五部手提電腦，我就照著他的指示打了三張抬頭九一六八部隊的手提電腦報價單給他，雙方約定於（八十九年）九月二十六日交貨，．．九月二十六日當日十二時三十分左右，他及萬上尉果真搭乘軍用卡車前來載貨，我不疑有他，便將五部手提電腦通通交給他，並請黎新明在出貨單上簽收。．．十月二日黎新明來電表示有四位九五旅的軍官，．．以個人名義訂購四部手提電腦，．．．約定十月六日交貨。十月六日十六時許萬上尉駕私人轎車前來我公司取貨等情相符；又戊○○同日在新營憲兵隊調查時另陳述：我在（八十九年）十月二十七日早上接到自稱黎新明之人電話託我幫忙代簽收一批筆記型宏碁電腦，．．我再找另一位同事黃天麒上尉陪同我一起至營區大門點收，然後再與送貨公司（指光驊企業行）貨車到營區外一百公尺左右等另一輛計程車，．．我以前不認識他（指黎新明），我會幫忙代黎新明接收五部電腦是因為黎新明曾與現任中校營長甲○○見面後，由營長指示我幫忙黎新明處理電腦送貨事宜，才知道有黎新明此人等語，業經本院調閱台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一六六四號偽造印文案偵查卷暨新營憲兵隊調查卷查明無訛。足見黎新明係被上訴人甲○○之友人，戊○○所稱其受甲○○之指示，幫忙黎新明載運電腦，係指八十九年九月二十六日及同年十月六日先後二次受甲○○之指示，以軍車及私人小客車，載黎新明至宙斯科技公司向鄧銘洲載運電腦之事，至於八十九年十月二十七日戊○○幫黎新明代收電腦一事，則係戊○○該日早上接獲黎新明之電話所託，非受甲○○之指示甚明。上訴人主張戊○○係受甲○○之指示而於八十九年十月二十七日簽收其交付之電腦云云，顯不足採。又被上訴人黃天麒亦陳稱甲○○並未指示伊簽收系爭電腦等語，是甲○○所辯伊未指示戊○○與黃天麒代收系爭電腦等語，堪以採信。至甲○○雖曾指示戊○○押軍車載黎新明至宙斯科技公司載運電腦，然此僅能證明甲○○因與黎新明有友誼關係，而於黎新明到訪後，派車載送黎新明離去並於途中順便運貨之事實，與上訴人受黎新明之詐欺而出售系爭貨物無關，尚難憑此而為甲○○不利之認定。故上訴人未能舉證證明甲○○有何故意或過失之共同行為，被上訴人甲○○顯非共同侵權行為人，對於上訴人自不負共同侵權行為之損害賠償責任。
㈢上訴人主張被上訴人戊○○、黃天麒應負共同侵權行為責任，無非係以戊○○、
黃天麒僅憑黎新明之電話聯絡，即分別為黎新明簽收系爭電腦為依據。惟戊○○就其如何認識黎新明之情節已詳如前述，及其陳述由黃天麒陪同代收系爭第一批電腦之過程，亦與黃天麒於原審具狀所述之情節相符，至戊○○與黃天麒於原審具狀雖陳述黎新明當時係自稱「李新明」，然此姓氏與「黎」相近，所稱「李新明」應屬「黎新明」之誤。又黃天麒就其簽收系爭第二批電腦之情節，已於原審具狀陳稱：十一月七日李員（指黎新明，下同）來電到營區安全士官找萬上尉，但萬上尉休假，李員便找我幫忙簽收一批電腦，說此批電腦為三九五旅後勤官陳志浩所購共計三箱，貨車到達時間為十二點三十分左右，本人心想萬上尉上回所簽收的物品應該沒問題，不然萬上尉應該不會簽收，因此答應李員之請求，清點無誤後簽收，並交予黎新明所託前來載運之計程車等語。準此，戊○○係因黎新明為其長官甲○○之友人，始同意代簽收系爭第一批電腦，黃天麒則因曾陪同戊○○簽收該批貨品，並無問題，才於黎新明電話託請時，允為代收該第二批電腦，是戊○○、黃天麒均僅單純代收貨物，其行為難謂有施用詐術，致上訴人陷於錯誤之可言。
㈣又依證人即上訴人業務員王春卿於原審證稱：當初黎新明自稱係後勤官陳治浩，
說是壽山兵源轉運站要購買筆記型電腦，分三批購買，訂購時均由黎新明與我洽談，當時我有要求交貨地點在壽山營區，並由現役軍人來收貨。．．傳真報價單係依黎新明之指示，傳真至營區附近之統一超商，未傳真至營區，因黎新明稱營區的傳真有管制等語（原審卷一三五頁、一三六頁）。復參以證人即運交系爭電腦之光驊企業行送貨員郭晉宏於本院到庭陳證：「（問：營區裡與證人通電話的人是何姓名？）這麼久我已經忘記了。我記得我打了二支不同的電話，我不確定是否打進營區。」、「（問：原審卷第十頁送貨單下面的電話號碼0000000000號是否你曾經聯絡的電話？）是的。」等語（本院卷九三頁）；且上訴人於本院亦自承該電話號碼係自稱「陳治浩」之黎新明所留之聯絡電話。是以本件既由黎新明與上訴人之業務員王春卿接洽，及由王春卿將報價單傳送至部隊旁之便利超商予黎新明，及由王春卿指定交貨地點在壽山營區並指定由現役軍人取貨，且郭晉宏送貨前亦係使用黎新明留給上訴人之電話號碼，聯絡送貨事宜，及上訴人對於送貨員郭晉宏第三次送貨是由計程車司機以「吳楠桐」名義簽收之事實並不爭執等情，足證戊○○、黃天麒辯稱黎新明與上訴人間如何訂貨情節，伊均不知情，均依黎新明之電話委託而代收電腦等語，堪信屬實。況依卷附送貨單及光驊航空快遞單所示，戊○○與黃天麒均係以真實姓名簽收上開電腦，茍其二人對於黎新明詐欺上訴人出售電腦有故意聯絡，衡情應無以真實姓名簽收之理，益證其所辯係遭黎新明利用等語，應屬實情。
㈤上訴人雖以被上訴人黃天麒於其業務員王春卿向其詢問系爭電腦使用情形時，回
答：「均已運至各單位使用，沒有問題」等語，惟為黃天麒所否認，而王春卿係上訴人承接系爭電腦買賣之業務員，於本件有利害關係，其所為不利於黃天麒之陳述，尚難憑信。上訴人雖又以黃天麒於上開刑事案件新營憲兵隊調查時陳述：「我答覆三部電腦已經由後勤官陳治浩帶走使用，所以不了解」等語，認與被上訴人抗辯黎新明係自稱陸官已退役學長等語不符，主張黎新明係與被上訴人串謀云云。惟黃天麒就其所代收之電腦，陳稱據黎新明說是三九五旅後勤官陳志浩所購等情，已如前述，且查黃天麒代收貨物後，王春卿曾至營區找丁○○，請黃天麒將發票轉交予向其訂購電腦之陳志浩等情，亦經證人王春卿於上開刑事案件新營憲兵隊調查時陳述明確，是以黃天麒先前既已由黎新明告知其所代收之電腦係三九五旅後勤官陳志浩所購，則其於王春卿詢問電腦使用情形並交付發票託其代轉交予陳志浩時，答稱其代收之三部電腦已經由後勤官陳治浩帶走使用等語，此與黃天麒主觀上認識之事實相符，並無不合，上訴人執此為不利於被上訴人之主張，尚非可採。
㈥至證人郭晉宏於本院雖另證述：第一次有一個連長開軍車來載貨，我說要不要我
開進去營區把貨載進營區，那位連長說不用，他們貨是要載到碼頭送去金門等語，主張被上訴人戊○○與黃天麒並非單純被利用，而係與黎新明串謀云云。惟被上訴人戊○○與黃天麒均陳述戊○○所簽收之第一批電腦，係交予黎新明所託車身噴有「吳楠桐」，由訴外人黎新元所駕駛之計程車等語，此與黎新明於上開刑事案件偵訊中自承：伊在高雄曾要計程車司機黎新元前來幫我載貨，讓他賺車資等情相符，是證人郭晉宏此部分所證情節，與事實不符，尚難採信。被上訴人戊○○與黃天麒辯稱：伊僅受託代收電腦並轉交予黎新明所託前來載運之計程車司機等語，應可採信。
㈦上訴人雖主張其第三次交貨時，送貨員郭晉宏係依戊○○、黃天麒之指示，將貨
交由計程車司機吳楠桐簽收云云，惟證人郭晉宏於本院雖證稱：第三次我也是在營區門口交貨，我事前與營區的人電話聯絡，營區的人電話中告訴我叫我直接將貨交給停在營區門口的計程車司機簽收等語，惟經本院質問營區裡與證人通電話的人是何姓名？證人郭晉宏證述：這麼久我已經忘記了，我記得我打了二支不同的電話，我不確定是否打進營區等語，則其所證由營區的人指示交貨云云，即非可採。
㈧又被上訴人戊○○與黃天麒既僅受託代收電腦，並轉交予黎新明所託前來載貨之
計程車司機，則其二人僅就受託事項有其應注意之義務，對於上訴人或送貨員並無負有查明訂貨過程或言明貨物非其部隊訂購之義務，是其二人代收系爭電腦，自無何過失可言。上訴人主張戊○○與黃天麒顯怠於善良管理人之注意義務云云，顯乏依據，不足採信。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人與黎新明間有故意或過失之共同侵權行為，自難僅憑上訴人主觀臆測之詞即遽認被上訴人有共同侵權行為，上訴人請求被上訴人應與黎新明負連帶賠償責任，應非正當。從而，上訴人依共同侵權行為之法律行為，請求被上訴人應與黎新明連帶給付九十一萬元，及自八十九年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審據此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日~B法院書記官 黃一秋
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