臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第四一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 福盈通運股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十八日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行之活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）新台幣貳拾萬元，及向唐榮鐵工廠股份有限公司領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之新台幣貳拾萬元履約保證金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）七十萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲
分行之活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）新台幣五十萬元整，及向唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之新台幣二十萬元履約保證金。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本件兩造就系爭履約保証金七十萬元（民國八十六年七月間提供五十萬元，民國
八十八年十二月間提供廿萬元），係因被上訴人與訴外人唐榮公司間有承攬契約，而此承攬契約，兩造間有借牌關係，故由借牌之上訴人出資提供該保証金。上揭承攬契約關係已完工結束，茲得悉被上訴人已領取其中一筆五十萬元之履約保證金，尚有二十萬元待領取中，有唐榮公司八九唐鋼運字第二０三二號函可證。而查上訴人以被上訴人名義提供作為履約保證金之七十萬元，因被上訴人係名義上之承攬人，故隨時可向唐榮公司領取履約保證金；惟該等款項究非被上訴人應得之利益，自應返還上訴人。
㈡若認兩造間之借牌關係存在，則因系爭履約保證金係上訴人出資提供，茲承攬工
作已告結束，且被上訴人已領回其中一筆五十萬元之履約保證金，目前存於台灣銀行五甲分行活期存款帳戶內（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司。）；另一筆二十萬元之履約保證金則仍由唐榮公司保管中；有前揭該公司八九唐鋼運字第二０三二號函可證。是基於兩造間之借牌關係，被上訴人亦應同意讓上訴人向台灣銀行五甲分行及唐榮公司分別領取如備位上訴聲明所示之款項。
㈢被上訴人委請律師寄達上訴人之高雄地方法院郵局第五四００號存證信函中亦不
爭執七十萬元履約保證金之存在，並進而要與另筆賠償金扣抵後再退還上訴人餘款。內容如下：「今吳先生（註：即上訴人）向本公司（註：即被上訴人）發函請求退還七十萬元履約保證金，懇請貴律師發函告知吳先生，該筆保證金尚未領取，請吳先生於五日內給付上開三十萬元（註：即另件由被上訴人分攤之車禍和解賠償金），否則本公司將於領取該筆保證金後，依法先行扣抵三十萬元，再將餘款退還。」。
㈣本件借牌，履約保證金等事實，被上訴人清楚知悉，只因其要求上訴人給付其所
分攤之車禍賠償金三十萬元，遭拒，乃以不同意上訴人領回履約保證金為掣肘之法。惟查肇事司機謝茂盛，被上訴人係其形式上僱用人，上訴人係實質上僱用人。對被害人而言，其可依法要求兩造與司機謝茂盛負連帶損害賠償責任。而身為僱用人之兩造賠償損害時，依民法第一八八條第三項規定對於為侵權行為之受僱人謝茂盛，有求償權，惟兩造相互間依法並無求償權存在。是被上訴人（形式上僱用人）認為其依民法第一八八條第三項規定，向上訴人（實質上僱用人）有求債權，容有誤會。其要求上訴人給付其所分攤之賠償金三十萬元，自不足採。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠系爭履約保證金之提供及領取，係因上訴人與訴外人唐榮公司之承攬契約之約定
。上訴人與被上訴人就上開承攬契約，存有借牌關係，亦為上訴人於訴訟上所自認，縱被上訴人領取上開履約保證金，亦為基於與唐榮公司之承攬契約，並非不當得利至明。
㈡被上訴人對系爭履約保證金一事均不知情，蓋系爭保證金係由上訴人以定期存單
及支票提供，上訴人並至台灣銀行自行開立帳戶，至與訴外人唐榮公司之承運合約期滿解約，唐榮公司自行將五十萬元之定期存單轉帳入上開帳戶，被上訴人確對上開情事毫無所悉，遑論主動領取五十萬元之保證金，上訴人所稱被上訴人領回款項後據而不還，顯非事實，況上開台灣銀行之存摺仍於上訴人之保管中，被上訴人亦無從領取款項。
㈢上訴人將其所有之車輛靠行於被上訴人公司，雙方間並無僱傭關係，上訴人致生
之損害賠償責任，亦應由上訴人負擔，被上訴人毋庸負責，因而被上訴人公司為助使上訴人得以與被害人達成和解，而支出之三十萬元和解賠償費用，應由上訴人負擔，縱認上開七十萬元履約保證金係不當得利，被上訴人亦得主張就三十萬元範圍內，與履約保證金抵銷。退步言之，縱被上訴人於和解書上約定給付受害人三十萬元，惟依民法第一百八十八條第三項規定，被上訴人仍請求上訴人返還，被上訴人自得以該三十萬元之債權與上訴人上開七十萬債權抵銷。被上訴人公司係基於協助立場，與上訴人一同與上訴人侵害之被害人成立和解，原無拋棄任何權利之意思，況上訴人據為主張被上訴人已拋棄權利之民法第七百三十七條規定，乃存在和解雙方當事人間之權利，並非和解同一方之當事人0生有任何拋棄權利之效果，上訴人依該法條規定主張被上訴人公司與之一同和解，主張被上訴人已拋棄權利云云，顯屬無據。
三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊向被上訴人借牌，以被上訴人名義向唐榮公司承攬貨櫃運卸作業工作，並於八十六年七月四日、八十八年十二月十日以被上訴人名義分別提供五十萬元、廿萬元作為上開承攬契約之履約保證金，而上開契約已完工結束，被上訴人亦已領取其中一筆五十萬元之定期存單，另二十萬元待領取中，故上訴人以被上訴人名義提供之上開履約保證金七十萬元，並非被上訴人應得之利益等情，求為㈠先位聲明：被上訴人應返還上訴人七十萬元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）五十萬元，及向唐榮公司領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之二十萬元履約保證金之判決。
二、被上訴人則以：否認有系爭履約保證金之存在；且被上訴人並未向訴外人唐榮公司領取系爭履約保證金；況系爭履約保證金之領取，係因被上訴人與訴外人唐榮公司之承攬契約之約定，並無不當得利。又按被上訴人與上訴人間並無僱傭關係存在，客觀上即非由被上訴人公司所使用，業據上訴人自認，上訴人係自行在外承攬業務並收取費用，上訴人既非為被上訴人服勞役而受監督，被上訴人原不負僱用人之連帶損害賠償責任，故被上訴人與上訴人共同出名，而與該被害人成立和解，並因而代償三十萬元，上訴人自應返還；退步言之，縱被上訴人應負僱佣人責任，惟依民法第一百八十八條第三項規定，被上訴人就該三十萬元對上訴人仍有求償權，是被上訴人以該三十萬元之債權與被上訴人上開七十萬債權抵銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其向被上訴人借牌，以被上訴人名義向訴外人唐榮公司承攬貨櫃運卸作業工作，並分別於八十六年七月四日、八十八年十二月十日以被上訴人名義提供五十萬元、二十萬元作為上開承攬契約之履約保證金，為被上訴人自認，而上開承攬工作已完工結束，被上訴人已領取其中一筆五十萬元之定期存單後存入台灣銀行五甲分行，另二十萬元待領取中，有上訴人提出而被上訴人不爭執之唐榮公司八十九年十一月十一日（八九）唐鋼運字第二０三二號函、高雄地方法院郵局第五四００號存證信函、存摺、存證信函為證（見原審卷五至八頁，二八至三０頁，五四頁），並經本院職權函查臺灣銀行五甲分行「系爭定期存單是否已轉入被上訴人帳戶中」，有該分行九十年六月十三日（九十）銀五營字第二七四一號函在卷可稽（見本院卷四一頁），自堪信為真實。被上訴人雖抗辯：其原不知有系爭履約保證金之存在，及並未領取其中五十萬元保證金云云。經查：
㈠本件係上訴人借用被上訴人名義向訴外人唐榮公司標得上開貨櫃運卸作業工作，
即兩造均不爭執之借牌之法律關係，性質上為類似委任之無名契約關係，可類推適用委任之有關規定。則被上訴人以其名義取得之權利，自係為上訴人而取得，應類推適用民法第五百四十一條第二項之規定，由被上訴人移轉於上訴人。因此，上訴人以被上訴人名義提供之履約保證金七十萬元，於上開工程結束後，而得請求訴外人唐榮公司返還，被上訴人因此取得之保證金返環請求權，依前揭說明，自應移轉於上訴人。被上訴人抗辯其受領該定期存單係基於其與唐榮公司之承攬契約，並非不當得利，自無理由。惟查，上開承攬契約關係完工結束後，被上訴人已領取其中一筆五十萬元定期存單履約保證金並轉入台灣銀行五甲分行，尚有二十萬元待領取中，此有唐榮公司（八九）唐鋼運字第二０三二號函、臺灣銀行五甲分行九十年六月十三日（九十）銀五營字第二七四一號函可證（見原審卷五四頁、本院卷四一頁）。被上訴人既未領取七十萬元，是上訴人先位聲明請求被上訴人應返還上訴人七十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息百分之五計算之利息，自無理由，不應准許。惟被上訴人備位聲明請求被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）五十萬元，及向唐榮公司領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之二十萬元履約保證金，則屬有據。
㈡次查，被上訴人因訴外人謝茂盛之侵權行為，而與被害人達成和解，支出三十萬
元賠償費用，此業經和解書載明（見原審卷三一頁），經查，被上訴人與上訴人間並無僱傭關係存在，車輛並非由被上訴人公司所使用，業據上訴人自認，上訴人係自行在外承攬業務並收取費用，上訴人既非為被上訴人服勞役而受監督，被上訴人為幫助上訴人與其被害人達成民事和解，而與上訴人共同出名，與該被害人成立和解，並因而代償三十萬元，依誠信原則，被上訴人自得主張該代價三十萬元與上開備位聲明請求被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）五十萬元，其中三十萬元部分抵銷。
四、綜上所述，上訴人先位聲明，請求被上訴人應返還上訴人七十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。至上訴人備位聲明，請求被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行之活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）五十萬元，及向唐榮鐵工廠股份有限公司領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之二十萬元履約保證金，就其中被上訴人應同意讓上訴人領取其存於臺灣銀行五甲分行之活期存款（帳號：000000000000，戶名：福盈通運股份有限公司）二十萬元，及向唐榮鐵工廠股份有限公司領取被上訴人於民國八十八年十二月間所提供之二十萬元履約保證金部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人先位聲明，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人備位聲明，原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，至超過上開應准許備位聲明部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日~B法院書記官 施耀程
Ａ