臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第四七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○被上訴人 乙○○右當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十一日台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一三三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄縣大寮相翁公園段第三八六六之三六號土地及其上建號一八八二號及門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○號之四層樓房（以下稱系爭房地）為上訴人於民國七十六年間向訴外人何諸昇所購得，詎被上訴人丙○○竟於七十七年六月二十八日，盜用上訴人之印鑑，偽造委任書及印鑑證明申請書，向高雄縣鳳山地政事務所申請上訴人之印鑑證明，再偽以買賣之登記原因，將系爭房地應有部分十分之三，移轉登記於被上訴人乙○○。又乙○○於八十五年間，明知其與丙○○間並無買賣關係，竟與丙○○基於通謀之意思表示，將其取得系爭房地應有部分十分之三，再以買賣為原因，移轉登記予丙○○，該移轉登記行為無效，應予以塗銷。另乙○○取得系爭房地應有部分十分之三，乃由丙○○偽造文書而登記取得，已侵害上訴人之所有權，上訴人自得依民法七百六十七條之規定，請求塗銷該部分所有權移轉登記等語（原審判決駁回上訴人之訴）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡丙○○應將系爭房地應有部分十分之三，於八十五年十月二日收件，八十五年十月十一日登記之寮登字第五四一八號移轉登記塗銷；㈢乙○○應將系爭房地於七十七年七月二十八日收件，七十七年八月十一日登記之寮登字第三三六三號移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人丙○○、乙○○則以：七十二年間，因丙○○之兄弟即訴外人許錦輝、許隆興及許宏正向乙○○借款新台幣（以下同）二百餘萬元，因渠無力償還，上訴人乃於七十七年間將系爭房地應有部分十分之三，移轉登記予乙○○用以抵債。又八十五年間，乙○○擔任會首，因遭會員倒會，始以一百萬元之價金，將該系爭房地應有部分十分之三之權利賣予丙○○等語置辯。於本院聲明：駁回上訴。
三、查系爭房地係上訴人於七十六年間向訴外人何諸昇購得，嗣高雄縣鳳山地政事務所先於七十七年七月二十八日收件，七十七年八月十一日買賣原因登記之寮登字第三三六三號移轉登記在乙○○之名下（以下稱七十七年間之移轉登記）；再於八十五年十月十一日，以買賣為原因，將前開權利移轉登記予丙○○（以下稱八十五年間之移轉登記）等情，有系爭房地登記謄本各一份、高雄縣鳳山地政事務所移轉登記資料二份在卷可稽（見原審卷第九至四一頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人主張：七十七年間之移轉登記，係丙○○盜用上訴人之印鑑而為虛偽登記；另八十五年間之移轉登記，係乙○○、丙○○基於通謀虛偽之意思表示等語，惟為被上訴人所否認，而以前揭情詞置辯。
四、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十條定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院八十六年度臺上字第七一七號判決意旨參照）。經查：
㈠高雄縣鳳山地政事務所經由聲請，所為七十七年間之移轉登記，該移轉登記聲請
書所附印鑑證明書之上訴人「甲○○」之印文，係上訴人所有，且與辦理移轉登記所需資料內附之上訴人印文相符等情，業據上訴人自認在卷（見原審卷第一九三頁背面）；上訴人雖主張該印文係丙○○所盜蓋，依前揭判決意旨，自應就印章被盜用之事實負舉證責任，惟上訴人於原審自承：無法證明丙○○盜用上訴人印章之事實（見原審卷第二五一頁），其主張即無足採，被上訴人抗辯上開印鑑證明書、移轉登記聲請書所附文件，其上上訴人名義之印文，係經上訴人授權所為等語，自堪採信。
㈡又證人即上訴人之子許隆興到庭證稱：許宏正之食品工廠係由全家共同經營，由
許錦輝擔任烘培機操作員，丙○○為食品配料，伊則擔任印模機製造工作，嗣該工廠經營不善而倒閉，當時上訴人、許錦輝曾表示確有向乙○○借款投資食品工廠，某次全家一起用餐時，確有聽聞將系爭房地十分之三之權利，移轉登記予乙○○用以抵債等語明確；另證人即上訴人之子許宏正亦證稱：位於高雄縣○○鄉○○○路之「翔星食品工廠」係四兄弟一起經營，嗣因經營不善而倒閉，當時負債約一百九十餘萬元，向乙○○借款約一百萬元，當時係許錦輝表示可向乙○○借款，該借款迄今均未清償等語綦詳。而證人即上訴人之子許錦輝復證稱：許宏正經營之食品工廠於七十二年底、七十三年初倒閉等語屬實（見原審卷九七至一○一頁）。參以證人許宏正自七十一年一月四日起至七十二年六月一日止，曾簽發面額計一百六十一萬一千四百零七元之支票十張及本票一張、許隆興及許錦輝各簽發面額十九萬元之本票三張、許宏正出具現金一百三十七萬元之保管收據予乙○○等情，有乙○○於所提出之支票十紙、本票七紙、保管收據在卷可考（見本院卷第七三至八一頁）。職此，乙○○、丙○○辯稱：上訴人將系爭房地十分之三之權利，移轉登記予乙○○用以抵債等語，尚非無據。至證人許錦輝雖於原審另證稱：伊並不清楚證人許隆興、許宏正有無向乙○○借錢等語，及於本院證稱：伊所賺的錢都拿給母親（即上訴人）處理所積欠之債務包括食品工廠所積欠者，有聽大哥（指許宏正）講說積欠乙○○九十幾萬元，有寫保管條等語（見本院卷第六六頁），但所稱不知情及所積欠款項與前開保管收據所載不符，尚無足採。而許隆興前開證述係就其親身見聞之事實而為陳述，並非由他人轉述而得知，其證詞即具真實性，堪信為真。至其於本院雖改稱：我原審講的「全家」是指丙○○的家人，講的人是乙○○，不是在我們家聽到的云云（見本院卷第六七頁），然證人許隆興與丙○○為兄弟關係，其二人與其他兄弟及上訴人方可稱為一家人，反之，許隆興與被上訴人二人所組織之家庭，既無同居共財之關係，自非同一家人甚明，其於本院前開證述，顯與常情有違，並無足採。
㈢綜上，上訴人無法舉證證明丙○○有盜蓋其印鑑章之事實，乙○○取得系爭房地
應有部分十分之三，係基於上訴人家庭協議之結果，業據證人許隆興於原審證述綦詳。復參以上訴人自七十七年起，即可藉由繳稅資料得知系爭房地已移轉應有部分十分之三予乙○○之事實，竟未主張權利，仍於八十七年十二月二十三日與丙○○，就系爭房地共同設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權予大眾銀行，另於八十九年一月十七日以系爭房地應有部分十分之七設定本金最高限額二百四十萬元之抵押權予洪木山等情，有土地及建物謄本各一份附卷可按（見原審卷第二○二至二○四頁）。益徵乙○○於七十七年八月十一日取得系爭房地應有部分十分之三，不論係基於買賣之原因，或基於移轉所有權以擔保借款之事實，均有合法權源，故上訴人依民法第七百六十七條排除妨害之規定，請求乙○○應將七十七年間之移轉登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
五、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。又民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，最高法院五十一年度臺上字第二一五號判例意旨參照。經查：丙○○因經商需信用擔保，明知其與乙○○間無買賣關係，竟與乙○○委託代書李金雲，製作買賣系爭房地十分之三權利之不實契約書，並為八十五年間之移轉登記；乙○○、丙○○並因上開明知不實而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，經本院以八十九年度上易字第一五九六號判決，判處罪刑確定，有該判決書附卷可稽（見原審卷第二五四至二五八頁），應認被上訴人間就系爭房地應有部分十分之三之買賣關係為無效。
六、惟上訴人既無法舉證證明丙○○盜蓋印章，則應認系爭房地應有部分十分之三業於七十七年八月十一日移轉登記予乙○○，是上訴人就系爭房地應有部分十分之三已無所有權，該部分所有權歸屬於乙○○。雖丙○○、乙○○於八十五年間，就系爭應有部分十分之三所為之買賣行為，係基於通謀虛偽之意思表示而無效，惟無效之結果，僅所有權人即乙○○可請求塗銷移轉登記，而上訴人非所有權人，自無從依民法七百六十七條之規定或代位之法律關係，請求塗銷，是上訴人請求丙○○應將系爭房地應有部分十分之三，八十五年間之移轉登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日~B法院書記官 鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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