臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上易字第六七號
上 訴 人 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間確認第三人債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月十四日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第一一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准供擔保後宣告假執行。
㈢上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠訴外人張智忠為連帶保證人，上訴人為借款之一百萬元債務，於八十三年十月二
十五日張智忠及上訴人未續繳利息時，依規定其清償期即已屆至，若該筆債務未清償完畢，則經聯合徵信結果，張智忠為信用不良客戶，依規定銀行應不准核貸，若經核貸，即應認定為先前之債務已完全清償，否則銀行授信程序即有瑕疵，此雖為銀行授信程序即被上訴人作業之權衡，非上訴人所能過問，但被上訴人於八十六年二月二十八日准許張智忠貸款三百五十萬元，即可認定被上訴人於審核放貸時即有該一百萬元已因張智忠繳納一百零二萬六千九百零四元（原判決誤載為一百零二萬九百零四元）而清償完畢之默示意思表示，被上訴人因張智忠嗣後之借款未為清償，或不動產估價過高而無法全部受償，於上訴人聲請強制執行，經法院准許扣押及收取該筆系爭定期存款時，始提出異議，此行為完全不合情理。
㈡上訴人向被上訴人抵押貸款壹佰萬元，張智忠為連帶保證人，此為兩造所不爭執
，不論由張智忠清償或上訴人之清償，該筆抵押債務均可因連帶債務人中一人之清償而消滅，張智忠繳納一、０二六、九０四元，應屬清償該筆連帶債務，始為合理。張智忠積欠被上訴人本件連帶債務，被上訴人不為催告清償，卻同意轉為定期存款單，作為拍賣上訴人不動產之擔保，若有不足，再就該設定之質權，為債權之行使，其作業程序明顯偏頗於張智忠，而損害上訴人之利益甚明，被上訴人不追究原承辦人員之責任，反誣指上訴人主張張智忠於提出一、０二六、九０四元時已為清償之主張為臆測之詞，其心態自有可議。
㈢被上訴人未合併前之高雄市第五信用合作社前鎮分社經理邱永振於高雄地方法院
民事執行處假扣押時，陳明第三人張智忠之定期存款係為擔保上訴人在該行之債務，有執行筆錄附該院八十六年執全字第一六三七號假扣押執行卷可稽，其依據內部作業規則所陳述之事實，不因其離職而失其效力，該特殊用途之意思表示，當有法律之拘束力，即其自承該筆定期存款係作為保證清償上訴人在該行之債務，應屬可信。依一般法律行為及證據之取捨，以最初所供述者，可信度最高，其後，被上訴人因張智忠債務之無從追償，試圖變更邱永振最初真實供述之任何理由，均與真實違背，不容被上訴人任意曲解，應認該筆定期存款其本意係為清償上訴人與張智忠連帶債務之保證為可信。
乙、被上訴人方面：經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，惟據其之前陳述略稱：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如為不利被上訴人之判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈢上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠案外人張智忠於民國八十四年二月二十五日所提之申請，及八十六年五月八日提
供壹佰萬元予上訴人設定質權之定期存款質權設定通知書中，均載明該款項係保證上訴人於被上訴人處之借款壹佰萬元，若由被上訴人拍賣抵押物不足受償時，願以存單償還不足額。然上訴人向被上訴人所借之壹佰萬元債務，迄今尚未清償，抵押物亦未經拍賣，故取回系爭定存單之條件尚未成就。自不容由上訴人收取。
㈡按案外人張智忠於八十四年二月二十五日所提之申請書及八十六年五月八日之質
權設定通知書均載明「如拍賣上訴人之抵押物不足清償時，願為代償」等語，故其為擔保上訴人之借款用意甚明，自不容由上訴人曲解為「清償」上訴人積欠被上訴人之借款，且查該申請書及定期存款設質之內容，均係案外人張智忠與被上訴人間約定，與上訴人無涉，上訴人自不得執此內容拘束被上訴人。
㈢否認上訴人所稱被上訴人於八十六年二月二十八日貸放予張智忠叁佰伍拾萬元時
，即可認定被上訴人審核貸放時，即有「上訴人之壹佰萬元借款，已因張智忠繳納一、０二六、九０四元而清償完畢之默示意思表示」，此純為上訴人之臆測之詞，不足採信。
㈣否認上訴人所稱被上訴人於八十六年二月二十八日貸放予案外人張智忠之借款叁
佰伍拾萬元為「非法成立」之債權，蓋銀行貸款給客戶時考量債權收回因素甚多，如擔保品、借款之收入、保證人等，雖借款人之信用有瑕疵，然擔保品日後拍賣可使債權獲得滿足時，亦非不可貸放，此乃銀行徵信作業之技巧，尚難憑上訴人、案外人張智忠有逾期放款之情形而認定為「非法債權」。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、被上訴人之法定代理人於訴訟中已變更為甲○○，有卷附人事異動通知函影本可稽，被上訴人聲明由甲○○承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、上訴人主張：訴外人張智忠於八十一年十一月間，欲向上訴人借款一百萬元，上訴人無力支借，故以坐落高雄市○○○路○○號七樓之六房屋一棟為擔保，由上訴人任借款人、張智忠為連帶保證人向被上訴人借款一百萬元，約定利息由張智忠繳納，而張智忠僅繳息至八十三年十月二十五日，即未再付息，並否認向上訴人借款，上訴人因而向原審聲請假扣押，經原審於八十六年六月二十七日將張智忠存於被上訴人之一百零二萬六千九百零四元定期存款中一百萬元予以扣押（原審八十六年度執全字第一六三七號）；上訴人嗣起訴請求張智忠給付一百萬元，且經原審八十七年度訴字第一三四四號、本院八十八年度上字第八號判決、最高法院八十八年度台上字第三四四三號裁定確定張智忠應給付上訴人一百萬元及法定遲延利息；上訴人嗣於八十九年一月十五日向原審聲請調上開假扣押卷執行（八十九年度執字第三○八二號），並經原審於八十九年一月二十七日依規定核發扣押命令，又於同年三月二十九日核發收取命令在案，惟被上訴人於同年四月六日以訴外人張智忠於該行有多筆借款且已屆清償期，故就原審准許收取之一百萬元主張抵銷，並依強制執行法第一百十九條第一項之規定聲明異議；但張智忠遭扣押之定期存款係為擔保上訴人前開向被上訴人之借款，則該筆定期存款係特別指定用途，不容被上訴人任意變更，從而被上訴人之抵銷權，自應受有限制，且張智忠於被上訴人之所有債務均在原審八十六年六月二十七日假扣押之後始成立之債務，應不得就先前提供為清償上訴人債務之定期存款主張抵銷；另張智忠若前向高雄市第五信用合作社（下稱高市五信，被上訴人於八十七年九月二十九日概括承受而成立板信商業銀行）有借款，屆期未清償，經被上訴人准許延展清償期限，則應視為新債權債務關係，自亦不得主張以假扣押後之債權予以抵銷；又該筆存款係為清償上訴人之債務，嗣張智忠再與被上訴人有債務存在，當係被上訴人另認張智忠尚有清償能力而予核貸，自應拍賣其抵押物或查封其他財產而求償，與上訴人無涉，為此爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，訴請被上訴人給付一百萬元及法定遲延利息。
四、被上訴人則以：訴外人張智忠於八十六年二月二十八日向被上訴人借貸三百五十萬元，約定至八十七年二月二十八日止清償借款，其間僅清償部分利息，又依被上訴人與訴外人張智忠借款所簽訂之授信約定書第五條規定，借款人若受假扣押或強制執行時，無須通知或催告，即得視為全部到期，故本件借款債權於八十六年六月二十七日被上訴人收受原審扣押系爭定存單時，該筆借款即視為全部到期，被上訴人即得將系爭定期單所載之金額與前開借款互為抵銷；又系爭定存單之金額於八十六年五月八日已設質予被上訴人，被上訴人並占有系爭定存單，雖未實行質權，但享有優先受償之權利，不容上訴人以對出質人即張智忠之普通債權而逕為收取等語，資為抗辯。
五、上訴人主張訴外人張智忠積欠其借款一百萬元及利息，經判決確定，而張智忠於被上訴人處存有一百萬之定期存款（另有該一百萬元之利息），上訴人據原審法院八十六年度全字第二○六六號假扣押民事裁定，聲請執行、原審法院執行處於八十六年六月二十七日發扣押命令扣押前開定期存款（八十六年度執全字第一六三七號），上訴人嗣於八十九年一月十五日向原審聲請調上開假扣押卷執行（八十九年度執字第三○八二號），並經原審於八十九年一月二十七日核發扣押命令，又於同年三月二十九日核發收取命令之事實，業據兩造提出原審八十六年度執全字第一六三七號執行命令、板信商業銀行八十九年四月板信前鎮字第三七號函、本院八十八年度上字第八號民事判決、最高法院八十八年度台上字第三四四三號民事裁定、執行筆錄、定期存款存單、擔保放款借據、高市五信存摺交易明細表、放款帳戶交易明細表、板信商業銀行活期儲蓄存款交易明細表、借據、放款帳卡明細查詢、放款帳戶基本資料維護各一份、質權設定通知書、放款帳卡明細各三紙、原審八十九年度執字第三○八二號執行命令四份為證，且經本院依職權調取原審八十六年度執全字第一六三七號保全程序卷、八十九年度執字第三○八二號民事執行卷各一宗，核閱屬實，兩造就此復不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人辯稱系爭定期存款，業經被上訴人主張抵銷而消滅，且該定期存款係為質權之標的，被上訴人自得優先受償等語。
六、查高雄市第五信合作社於八十六年九月二十九日（讓與基準日）起由被上訴人概括承受，有契約書、財政部八十六年九月十三日台財融第00000000號函、八十六年七月八日台財融第00000000號函附於原審八十九年度執字第三○八二號民事執行參與分配卷可證，而所謂「概括承受」係指自讓與基準日起，高市五信將全部營業及資產、負債，讓與被上訴人而言，高市五信將全部營業及資產、負債讓與被上訴人，則於高市五信之存戶之權益亦由被上訴人負責繼續營業，是故於高市五信之存款已由被上訴人承受，於債之同一性尚無不同。而本件高市五信及被上訴人既已於前開契約第二十條規定，由雙方共同通知或公告讓與營業、概括承受資產、負債之事實，嗣後復為主管機關行政院財政部核准在案（見前開參與分配卷內之財政部函），可知高市五信與被上訴人間之概括承受，當已生效，從而高市五信之存款，已由被上訴人受讓及承擔。而訴外人張智忠於八十六年二月二十八日（讓與基準日前）向高市五信借得三百五十萬元，約定至八十七年二月二十八日（讓與基準日後）清償借款，按月計付利息（原審卷第六九頁、八五頁），張智忠繳息至八十六年八月二十八日時，因高市五信為被上訴人概括承受，從而張智忠即向被上訴人繳息，陸續繳至八十七年一月二十八日，於同年二月二十五日償還前開貸款中之五十萬元後，再向被上訴人展期續借三百萬元（原審卷第九五頁），因而再簽具借據一紙（原審卷第一二九頁），約定至九十年二月二十五日清償本金，借款期間按月付息。按借款屆償還期後，當事人更約償還期限換立借據者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務（最高法院十九年度上字第七八八號判例參照），是被上訴人准許訴外人張智忠就其原向高市五信前開借款展期，因該項借款已為被上訴人概括承受，其債務之要素並未變更，僅為清償期限之延展，於債之同一性應無差異，從而上訴人主張係新債權債務之成立，尚非可採。至於該筆借款之金額，訴外人張智忠至今尚欠被上訴人二百零三萬四千五百零二元，有被上訴人提出之放款帳戶基本資料維護表一紙為證（原審卷第一六七頁），且核與原審八十九年度執字第三○八二號民事執行程序中，上訴人提出之陳報債權狀內之金額相符（參前開執行卷內參與分配卷），故被上訴人對訴外人張智忠有二百零三萬四千五百零二元之債權，堪認為真實。
七、按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本件訴外人張智忠於被上訴人處之系爭定期存款，於八十六年六月二十七日為上訴人查封扣押，有執行筆錄附本院八十六年度執全字第一六三七號民事保全程序卷宗可憑，而被上訴人對訴外人張智忠之前開債權二百零三萬四千五百零二元，該債權並非係八十七年二月二十五日新成立之債權，應為成立於八十六年二月二十八日之舊債權，已如前述，從而上訴人主張前開債權債務關係，係發生於伊扣押張智忠於被上訴人處之系爭定期存款之後，亦非可採。
八、又系爭定期存款為訴外人張智忠為擔保其積欠上訴人一百萬債務而存放於被上訴人處之存款，業經被上訴人經理邱永振陳述在卷（詳前開假扣押卷內之執行筆錄），兩造復不爭執，堪信為真。惟此係訴外人張智忠與被上訴人間之約定，與上訴人無涉，上訴人尚難執此與伊無關之約定，而阻止被上訴人抵銷權之行使。是故系爭定期存款，縱有指定特定用途，亦與上訴人無關，上訴人既非該約定之當事人，自無據此而主張被上訴人權利行使應受限制，從而上訴人主張被上訴人抵銷權行使應受限制等語，亦無足取。同理，被上訴人欲如何實現其債權，亦與上訴人無涉，即被上訴人應行使抵押權或查封訴外人張智忠之其他財產，以保障被上訴人對張智忠之債權，係被上訴人內部之考量，甚至被上訴人尚可拋棄其對張智忠之債權，均係被上訴人權利行使之自由，是上訴人主張被上訴人權利之行使，應受前開被上訴人與訴外人張智忠之約定，惟此約定與上訴人無關，故其主張亦無足採，又上訴人主張上訴人為借款人，訴外人張智忠為連帶保證人之一百萬元債務，於八十三年十月二十五日未續繳利息時，其清償期之屆至而未清償，張智忠屬信用不良客戶，銀行應不准核貸，被上訴人竟於八十六年二月二十八日貸放予案外人張智忠之借款叁佰伍拾萬元為「非法成立」之債權，惟銀行貸款給客戶時考量債權收回因素甚多，如擔保品、借款人之收入、保證人等，雖借款人之信用有瑕疵，然擔保品日後拍賣可使債權獲得滿足時，亦非不可貸放，尚難以訴外人張智忠有逾期放款之情形而認定前開貸款為「非法債權」。上訴人又稱被上訴人於八十六年二月二十八日准許張智忠貸款三百五十萬元，即可認定被上訴人於審核放貸時即有該一百萬元已因張智忠繳納一百零二萬六千九百零四元而清償完畢之默示意思表示云云，於法無據，亦屬無足取。
九、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。本件被上訴人對訴外人張智忠之前開債權，係金錢債權，而張智忠於被上訴人處定期存款亦為金錢債權，雙方債務之給付種類相同；又依雙方約定，如張智忠對被上訴人所負之一切債務，有假扣押之情形之發生時，無須被上訴人事先通知或催告，視為全部到期；且張智忠同意寄存於被上訴人處之各種存款及對被上訴人之一切債權，縱其清償期尚未屆至，被上訴人均得以之行使抵銷權，有張智忠與被上訴人簽立之授信約定書第五條、第六條附卷可證（原審卷第一六六頁），是雙方前揭之債權債務於上訴人在八十六年六月二十七日扣押時，已全部到期，即已屆清償期；而該等債之性質亦非不能抵銷，被上訴人與訴外人張智忠又無不得抵銷之特約；另訴外人張智忠對被上訴人之債權額為一百萬元定期存款（另有利息二萬六千零九百零四元），而被上訴人對訴外人張智忠之債權額為二百零三萬四千五百零二元，已見前述，被上訴人於八十九年四月六日函原審法院，並同函通知張智忠、丙○○表示行使抵銷張智忠之債務，分別有上開函影本，掛號函件執據影本三紙，張智忠在該函影本右下方簽收並簽名可稽（見原審卷第二０二頁反背面），前開被上訴人與張智忠間之債權債務，即溯及於最初得抵銷時即八十六年六月二十七日（上訴人扣押系爭定期存款時），按照抵銷數額（即一百萬元與當時該定期存款之利息）而消滅，是故訴外人張智忠於被上訴人處之系爭定期存款之債權，已因被上訴人抵銷權之行使而溯及於八十六年六月二十七日消滅。
十、綜上所述，上訴人雖對於訴外人張智忠有債權一百萬元及利息，但原審民事執行處於八十九年度執字第三○八二號民事執行程序中，所核發之扣押命令、收取命令之標的（即訴外人張智忠於被上訴人處之系爭定期存款之債權），已因被上訴人行使抵銷權而溯及於上訴人扣押該定期存款債權時消滅，是上訴人不論本於前開收取命令或其對訴外人張智忠之消費借貸請求權之法律關係，請求被上訴人給付一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日~B法院書記官 劉博文
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