台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度再字第九八號
再審原 告 謝珅廉即謝應訴訟代理人 葉美利律師再審被 告 甲○○右當事人間請求確認應繼分等事件，再審原告對於中華民國八十四年五月二十三日台灣屏東地方法院八十四年度家訴字第八號、及中華民國九十年五月十日本院八十九年度家上更㈢字第一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠兩造之父謝濱淮生前確欲將其遺留之如原確定判決附表及更正裁定所示十二筆土地（下稱系爭繼承土地）全部移轉由再審原告取得：
兩造之父謝濱淮原以贈與方式欲將系爭繼承土地全部移轉由再審原告取得，因系爭繼承土地多為農地，依當時規定必須有自耕能力者始能取得所有權，故若預作繼承登記之準備，除應申請印鑑證明外，亦應申請核發自耕能力證明，而兩造之父謝濱淮之繼承人中，僅有再審原告在兩造之父謝濱淮生前同時申請印鑑證明及核發自耕能力證明，且兩造之父謝濱淮與再審原告在民國七十四年一月二十五日請領印鑑證明，再審原告於同年二月十四日取得自耕能力證明，益證兩造之父謝濱淮生前確欲以贈與方式使系爭繼承土地由再審原告單獨取得。惟嗣經代書核算應繳贈與稅約新台幣（下同）六十萬元，再審原告當時因代償謝啟東之借款一百二十萬元，致無能力負擔高額贈與稅而作罷，故兩造之父謝濱淮改以指示其他繼承人以拋棄繼承之方式，使再審原告單獨取得系爭土地所有權，故包括再審被告在內之各繼承人，仍按兩造之父謝濱淮生前指示申請印鑑證明預作拋棄繼承，此有再審原告發現之新證物即兩造之父謝濱淮之印鑑證明（與再審原告同一日申請）、再審原告七十四年二月十四日之自耕能力證明、謝啟東之貸款借據、謝啟東之還款收據三十紙可證，上開證物如經斟酌，再審原告應可受較有利之判決。
㈡再審原告於繼承開始時即已自命為唯一繼承人：
再審原告在兩造之父謝濱淮死亡前，即在系爭土地上從事養殖漁業之工作，有台灣省農殖漁業登記證可稽，該登記證記載「本證有效期限三年」，可證明自七十二年起至七十五年間，系爭繼承土地均由再審原告一人使用，故七十四年四月三日兩造之父死亡時，再審原告即依父親生前指示，自命為唯一繼承人，行使遺產上之權利，繼續在系爭繼承土地上養殖漁業。是上開台灣省農殖漁業登記證之新證物，顯可推翻原判決之判斷，若經斟酌，使再審原告受較有利之裁判。
㈢謝曾清妹之繼承權拋棄書並非地政事務所通知補正時事後作成：
兩造之母謝曾清妹最早是要拋棄繼承，後因聽從代書楊萬發之建議，若要繳遺產稅則讓謝曾清妹繼承，故謝曾清妹之繼承權拋棄書係單獨填寫，以保持彈性。代書楊萬發在申請繼承登記送件時疏未檢附謝曾清妹之繼承權拋棄書。而地政事務所雖兩次通知補正文件，但第一次通知補正時只提及要補繼承拋棄追認書，未提及要補正謝曾清妹之繼承權拋棄書，地政事務所是在七十四年十一月七日第二次通知補正時才指示應補正謝曾清妹之繼承權拋棄書，代書楊萬發旋即補正。謝曾清妹女士生前並未申請印鑑登記，故無所謂印鑑章，且謝曾清妹女士生前使用之印章一直由再審原告保存，此有謝曾清妹女士印文三枚可稽，故苟再審原告事後才製作謝曾清妹之繼承權拋棄書，亦是隨時可以作成，何須待地政事務所二次通知，始能補正？故而代書楊萬發在地政事務所第二次通知補正，始檢附謝曾清妹之繼承權拋棄書，確係其疏忽，非事後編串不實之詞。上開事實有地政事務所第一次補正通知書、繼承權拋棄追認書、地政事務所第二次補正通知書、謝曾清妹印文三枚可證，如經斟酌，可推翻原判決之判斷，使再審原告受較有利之裁判。
㈣繼承權拋棄書確是在七十四年四月二十五日作成：
查辦理本件繼承登記，繼承人謝耀德、謝玉梅之戶籍登記簿謄本分別在七十四年六月十四日、七十四年七月二十四日發出，倘如繼承權拋棄書在七十四年八月三日才作成，則本件繼承登記之所有手續及資料，按常理應在七十四年八月三日後才開始進行及申請，從而繼承權拋棄書絕非在再審被告主張及原確定判決認定之七十四年八月三日始作成，而是在七十四年六月十四日之前之某日作成，應堪認定。又依代書楊萬發之習慣，繼承權拋棄書作成當時，除了各拋棄繼承人已用印完成外，日期欄是空白，待實際送件辦理時才填載上去。而代書楊萬發在證件齊備開始辦理本件繼承登記之七十四年八月三日，誤將繼承權拋棄之日期填載為七十四年八月三日。嗣後代書楊萬發隨即發現錯誤，乃在該份繼承權拋棄書上更正，再於另一份於七十四年四月二十五日已用印完畢，作為備用之繼承權拋棄書上，填載正確之拋棄繼承書作成日期（七十四年四月二十五日），並送件辦理，此可由送件之繼承權拋棄書上之日期柒拾肆年肆月貳拾伍日是用中文大寫記載，而誤載之繼承權拋棄書上更正處之日期四月二十五日是用國字記載得到證明，足見代書楊萬發在發現誤載繼承權拋棄書日期後確隨即更正，並以日期填載正確之備份送件。再者，拋棄繼承人謝啟東委任再審原告代為申請其本人印鑑證明，其委任書是在七十四年六月五日經我國駐阿根廷商務辦事處認證，足見本件（含謝啟東）之繼承權拋棄書是在七十四年六月五日之前之某日作成，亦即再審原告通知父親過世之郵件，由我國寄送郵件至與我國無邦交之阿根廷，需要一段時間，益證再審原告主張繼承權拋棄書是在七十四年四月二十五日作成，絕非如原判決認定之七十四年八月三日作成，應堪認定。故上開繼承人謝耀德、謝玉梅分別於七十四年六月十四日、七十四年七月二十四日申請之戶籍謄本、筆誤之繼承權拋棄書、備用之繼承權拋棄書、謝啟東之委任書如經斟酌，可推翻原判決之判斷，使再審原告受較有利之裁判。
㈤謝啟東於七十四年三月十日離境出國前未申請印鑑證明之原因：
按申請登記時，檢附之華僑身分或印鑑證明，每份只能使用一次，有效期限為一年，其計算自核發之日起至向稅捐稽徵機關報稅之日止，為申請土地登記應附文件法令補充規定第二十九點所明定。故雖印鑑證明一般無使用期限之規定，但謝啟東僑居阿根廷後，印鑑證明有一年期限限制，而謝啟東出國時，父親雖生病，但何時辭世尚未可知，故代書楊萬發告知謝啟東出國後印鑑證明無法使用，而未申請印鑑證明。又依土地登記規則第四十二條第一項第二款之規定，申請繼承登記時應提出「繼承人現在之戶籍謄本」，故辦理繼承登記除印鑑證明外，尚要現在之戶籍謄本，而七十四年三月十日謝啟東已離境出國，將戶籍遷出，故空有謝啟東之印鑑證明，仍無法辦理本件繼承登記，仍需謝啟東提供我國駐外單位之證明。而若謝啟東前未申請印鑑證明，於在被繼承人死亡後，由謝啟東以經我國駐外單位認證之委任書，授權再審原告辦理印鑑證明，因同時可以證明謝啟東在被繼承人死亡時存在，毋庸再提出謝啟東之戶籍謄本，亦即不論謝啟東出國前是否已經申請印鑑證明，都必須在被繼承人死亡後，取得我國駐外單位認證之證明始可辦理繼承登記，此為謝啟東七十四年三月十日離境出國前未急於辦理印鑑證明以拋棄繼承之原因。故謝東啟在七十四年三月十日離境出國前，選擇將印鑑章交再審原告保管，被繼承人死亡後，再由再審原告通知謝啟東寄回經駐外單位認證之委任書辦理印鑑證明，俾辦理拋棄繼承及繼承登記，其程序相同，並不違反經驗法則，原確定判決不知依土地登記規則第四十二條之規定，顯然有適用法規錯誤之違法。
㈥再審被告早於七十四年間即已知悉其拋棄繼承，故未取得被繼承土地之所有權：
兩造之父曾於五十六年底將繼承而來之祖產即歸來段一○六三之二地號土地面積一五二○平方公尺贈與再審被告。再審被告既已有取得土地所有權之經驗，在兩造之父謝濱淮過世後，再審被告必然知悉如果其未拋棄繼承，其應在七十四年間取得系爭被繼承土地之所有權狀。然再審被告直至七十九年向屏東縣屏東市調解委員會聲請調解前，對未取得被繼承土地之所有權狀均未異議，足證再審被告應早已知悉自己未取得系爭被繼承土地之所有權。故其七十九年聲請調解時所述「．．．最近因種植的樹木被弟砍掉才得知全部財產全登記他個人所有」等語，顯然不實，益證再審被告確已拋棄繼承。再者，兩造之父謝濱淮死亡後迄再審被告提起本件訴訟止，將近十年期間，兩造其他兄弟姊妹均無人占有、使用系爭繼承土地，或對系爭繼承土地主張任何權利，且依兩造之其他兄弟姊妹在歷審之供述，再審被告及其他兄弟姊妹確均於兩造之父謝濱淮七十四年四月三日死亡後二個月內合法拋棄繼承（八十四年八月十六日證人即兩造之大哥謝拱辰筆錄、證人即兩造之姊妹謝雪梅、謝春梅、謝玉梅筆錄、八十四年十二月十三日證人即兩造之弟謝耀德筆錄、八十七年九月二十三日證人即兩造兄弟謝啟東筆錄參照），可見再審被告與其他兄弟姊妹確已於兩造之父謝濱淮過世後拋棄繼承。是上開再審被告受贈之土地登記謄本、再審被告調解聲請書如經斟酌，可推翻原判決之判斷，使再審原告受較有利之裁判。
㈦爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定，聲明：⑴台灣屏
東地方法院八十四年度家訴字第八號判決、本院八十九年度家上更㈢字第一號確定判決關於本訴部分均廢棄。⑵右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴駁回。⑶再審及前程序第一、二、三審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、經查：㈠按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親
屬會議或其他繼承人為之，此觀修正前民法第一千一百七十四條規定自明。是以繼承權之拋棄，應於繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內為意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效，此為原確定判決所是認（本院原確定判決第十三頁）。是再審原告提出兩造之父謝濱淮與再審原告同一日申請之印鑑證明、再審原告七十四年二月十四日之自耕能力證明、謝啟東之貸款借據、謝啟東之還款收據三十紙，以資證明兩造之父謝濱淮生前確欲將其遺留之系爭繼承土地全部移轉由再審原告取得，因再審原告無法負擔贈與稅，其父乃指示再審被告等其他子女拋棄繼承云云，縱屬實在，乃係繼承開始前預為繼承權之拋棄，自不生拋棄繼承之效，是上開證物如經斟酌，難謂再審原告應可受較有利之判決。
㈡又按大法官會議釋字第四三七號解釋已指出「繼承權是否被侵害，應以繼承人繼
承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。．．．最高法院五十三年台上字第五九二號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸」等語。本件再審原告與其他繼承人間對於彼此為謝濱淮之繼承人之身分並無爭議，惟再審原告係以其他繼承人均拋棄繼承為由，繼承系爭土地，是再審原告於繼承原因發生後，既從未否認再審被告之繼承資格，自無侵害再審被告之繼承權可言。再審原告復提出台灣省農殖漁業登記證，證明其於兩造之父死亡前，即在系爭土地上從事養殖漁業之工作，於繼承開始時即已自命為唯一繼承人云云，乃僅能證明其占有使用系爭繼承土地而已，仍對再審被告為被繼承人之子女，於繼承開始時，具有繼承人身分一節，未予否認，而僅係以再審被告及其他繼承人均拋棄繼承為由，繼承系爭土地，尚與繼承開始時即侵害再審被告之繼承權有間，是上開證物如經斟酌，亦難認再審原告應可受較有利之判決。
㈢再審原告又以謝曾清妹之繼承權拋棄書在地政事務所第二次通知補正後才提出，
乃係代書楊萬發之疏忽所致，而非事後補作繼承權拋棄書，地政事務所雖兩次通知補正文件，但第一次通知補正時只提及要補繼承拋棄追認書，未提及要補正謝曾清妹之繼承權拋棄書，且謝曾清妹生前並未申請印鑑登記，其生前使用之印章一直由再審原告保存，苟再審原告事後才製作謝曾清妹之繼承權拋棄書，亦隨時可以作成，何須待地政事務所二次通知云云，並提出地政事務所第一次補正通知書、繼承權拋棄追認書、地政事務所第二次補正通知書、謝曾清妹印文三枚為證。惟謝曾清妹之繼承權拋棄書並非於七十四年十月十八日第一次申請繼承登記時提出，而係地政事務所同年十一月八日第二次通知補正時始行提出，為再審原告所不爭之事實，是上開地政事務所第一次補正通知書、繼承權拋棄追認書、地政事務所第二次補正通知書，並不足以推翻原確定判決所認謝曾清妹若係生前即拋棄繼承，何以其繼承權拋棄書並非於七十四年十月十八日第一次申請繼承登記時提出，足見繼承權拋棄書並非生前作成之認定。至再審原告所提出謝曾清妹之印文三枚，主張不可能未於七十四年四月二十五日製作繼承權拋棄書云云，反適足以證明再審原告持有謝曾清妹之印章，於謝曾清妹死亡後仍可補作其繼承權拋棄書甚明，自難憑此證據，而認再審原告可受較有利益之判決。
㈣再審原告復提出繼承人謝耀德、謝玉梅分別於七十四年六月十四日、七十四年七
月二十四日申請之戶籍謄本、筆誤之繼承權拋棄書、備用之繼承權拋棄書、謝啟東之委任書，以證明繼承權拋棄書確是在七十四年四月二十五日作成云云。惟繼承人謝耀德、謝玉梅之戶籍謄本固分別於七十四年六月十四日、七十四年七月二十四日申請，謝啟東委任再審原告代為申請印鑑證明之委任書係於七十四年六月五日經認證，然尚不能證明繼承權拋棄書即必然於申請戶籍謄本或委任代為申請印鑑證明前即已作成。又依再審原告所主張備用之繼承權拋棄書係依照更改之繼承權拋棄書所書，是亦難證明繼承權拋棄書是在七十四年四月二十五日作成，準此，均難認上開證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之判決。
㈤另再審原告主張謝啟東於七十四年三月十日離境出國前未申請印鑑證明，係因依
申請土地登記應附文件法令補充規定第二十九點所規定，其印鑑證明有效期限為一年，而謝啟東出國時，父親雖生病，但何時辭世尚未可知，故未申請印鑑證明；且依土地登記規則第四十二條第一項第二款之規定，申請繼承登記時應提出「繼承人現在之戶籍謄本」，故辦理繼承登記除印鑑證明外，尚要現在之戶籍謄本，故謝啟東在七十四年三月十日離境出國前，選擇將印鑑章交再審原告保管，被繼承人死亡後，再由再審原告通知謝啟東寄回經駐外單位認證之委任書，辦理印鑑證明俾辦理拋棄繼承及繼承登記，其程序相同，並不違反經驗法則，原確定判決不知依土地登記規則第四十二條之規定，顯然有適用法規錯誤之違法云云。然本院原確定判決係認「若證人謝春梅、謝雪梅、謝玉梅、謝啟東之證詞，及上訴人所辯兩造之被繼承人謝濱淮生前曾交待遺產由伊一人繼承，各繼承人均依該項指示，在謝濱淮臨終前預作拋棄繼承之準備，請領印鑑證明書云云屬實，同意拋棄繼承之被上訴人與謝春梅、謝雪梅、謝玉梅尚且於父親過世前之七十四年三月一日及五日匆匆申請印鑑證明以拋棄繼承，當時正在國內與父親同住，且已同意拋棄繼承，並將於七十四年三月十日離境出國之謝啟東，衡情更應急於請領印鑑證明以拋棄繼承，方符經驗法則，焉會待出國後，經上訴人通知，始以七十四年六月五日之委託書委任上訴人請領印鑑證明之理」等語（本院原確定判決第十、十一頁），並未違反上開印鑑證明之有效期限及辦理繼承登記應提出繼承人現在之戶籍謄本之規定。況謝啟東出具委託書後，仍應由再審原告代為辦理印鑑證明，並未因此而簡化程序，是再審原告之主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，核無可採。
㈥再審原告再以兩造之父曾於五十六年底將繼承而來之祖產即歸來段一○六三之二
地號土地贈與再審被告，再審被告既已有取得土地所有權之經驗，在兩造之父謝濱淮過世後，再審被告必然知悉如果其未拋棄繼承，其應取得系爭被繼承土地之所有權狀，足證再審被告應早已知悉自己未取得系爭被繼承土地之所有權，故其七十九年聲請調解時所述「．．．最近因種植的樹木被弟砍掉才得知全部財產全登記他個人所有」等語，顯然不實云云。然再審被告有無取得所有權經驗、系爭繼承土地是否由再審原告占有使用，均無從推論再審被告即必然知悉已有拋棄繼承之事，是再審原告所提出再審被告受贈之土地登記謄本、再審被告調解聲請書，亦難認如經斟酌，可推翻原判決之判斷，使再審原告受較有利之裁判。另再審原告主張兩造之其他兄弟姊妹均無人占有、使用系爭繼承土地或對系爭繼承土地主張任何權利，且兩造之其他兄弟姊妹在歷審之供述，再審被告及其他兄弟姊妹確均於兩造之父謝濱淮七十四年四月三日死亡後二個月內合法拋棄繼承（八十四年八月十六日證人即兩造之大哥謝拱辰筆錄、證人即兩造之姊妹謝雪梅、謝春梅、謝玉梅筆錄、八十四年十二月十三日證人即兩造之弟謝耀德筆錄、八十七年九月二十三日證人即兩造兄弟謝啟東筆錄參照），可見再審被告與其他兄弟姊妹確已於兩造之父謝濱淮過世後拋棄繼承云云，業已於原確定判決載明其不足採之理由，再審原告未表明此部分有何再審事由，亦無可採。
三、綜上所述，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，及當事人發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由，洵非有據，自難採取。從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。