臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度勞上易字第三號
上 訴 人 乙○○被上訴人 台灣新生報業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月六日臺灣高雄地方法院八十九年勞訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人於原審以「台灣新聞報社」為被告提起本訴，惟被上訴人其下設有台灣新生報社及台灣新聞報社，「台灣新聞報社」為被上訴人之分支機構，並非獨立之法人，且該報社已出售他人，上訴人因此更正被上訴人之名稱。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：其自民國四十七年九月十三日起，在被上訴人之台灣新聞報社任職，於七十五年間，原應享有三十日特別休假，經上訴人於同年十二月一日提出休假申請，被上訴人竟拒不予休假，上訴人於同年十二月十五日報告社長，被上訴人命上訴人自行休假，並於同年十二月十九日同意上訴人將特別休假保留至次年，但後來三十日未能請休，被上訴人拒不給付三十日之不休假獎金新台幣（以下同）七萬五千元；又上訴人於七十五年至八十五年九月一日退休日止，每年本應享有三十日之特別休假，被上訴人卻僅每年給予二十八天之別休假，每年少二天特別休假，前後十一年，共少二十二日特別休假，二十二日未休特別休假獎金五萬五千元；七十五年時，被上訴人無故將上訴人考績評為乙等，使上訴人因此喪失相當於二個月之考績獎金十五萬元，且被上訴人上開行為，已對上訴人構成侵權行為，造成上訴人多年來須四處奔波、陳情、訴訟，精神上受有相當之損害，依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償七十二萬元；綜上，被上訴人應給付上訴人計五十二日未休特別休假加班費十三萬元、七十五年度考績獎金十五萬元、精神慰藉金七十二萬元，計一百萬元，及自七十五年一月一日起算之法定遲延利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百萬元及自七十五年一月一日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：「台灣新聞報社」為被上訴人之分支機構，以發行日報、編印圖書、經營文化事業為主之公營事業，先前於八十八年七月一日配合精省作業，由台灣省政府改隸屬於行政院新聞局，故被上訴人人事作業悉依國營事業相關法令及勞動基準法辦理，上訴人於四十七年九月十三日任職於被上訴人報社，直到八十五年九月一日退休，其身分為公務員兼勞工身分，依勞動基準法第八十四條規定，其有關任（派）免、薪資、獎勵、退休、撫卹及保險等事項，應適用公務員法令之規定。關於休假，依被上訴人工作規則第十三條規定，年初應先排定日期休假，未依排定日期休假，視為自動放棄，被上訴人並無不准其休假一事。又公務員應依規定休假，不得發給不休假獎金，如在預定休假期間內，臨時有重要工作必須處理，經長官核准取消休假時，得按實際工作時數，發給加班費。㈠七十五年度，上訴人只有二十八日休假，被上訴人亦無不准上訴人休假一事，其未休完之休假，未經首長核准其停止休假發給加班費，應視為放棄，不得請求不休假加班費。㈡至七十九年間勞動基準法修正，依被上訴人之工作規則，上訴人始有特別休假三十日，應均已休完，不得請領不休假加班費，且上訴人於八十四年四月五日前之請求權，依民法第一百二十六條之規定，已罹於五年時效消滅。㈢年終考績之考核，乃被上訴人依公務人員考績法，對上訴人平時工作、操行、才能之考評，上訴人於七十五年度考績被評為乙等，應自行檢討敬業態度，不應怪罪被上訴人，被上訴人並無任有侵權行為，且上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年短期時效消滅等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造對於下列事實：㈠上訴人自四十七年九月十三日起，任職於被上訴人之台灣新聞報社，至八十五年九月一日退休。㈡「台灣新聞報社」為被上訴人之分支機構，以發行日報、編印圖書、經營文化事業為主之公營事業，先前於八十八年七月一日配合精省作業，由台灣省政府改隸屬於行政院新聞局，上訴人為公務員兼勞工身分。㈢七十五年度被上訴人將上訴人考績評為乙等。㈣被上訴人於七十九年九月訂頒「台灣新聞報社工作規則（以下稱工作規則）」，並不爭執，應堪信實。
四、按公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等（含職業災害）事項，應適用公務員法令之規定，但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定，勞動基準法第八十四條定有明文。又該條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員；所稱其他所定勞動條件，係指工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等，勞動基準法施行細則第五十條亦有明文。本件上訴人係公務員兼具勞工身分，依前開規定，其有關薪資、獎懲之事項，應適用公務員法令之規定，特別休假屬其他所定勞動條件之範圍，如公務員有關特別休假之規定，低於勞動基準法之規定者，則應依勞動基準法之規定。
五、上訴人請求給付不休假加班費部分：㈠七十五年至七十九年八月：
⒈上訴人自四十七年九月十三日起任職被上訴人報社，至七十五年間年資已達二十
七年，其中勞動基準法第三十八條規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，而其時之公務人員請假規則第八條規定，公務人員在同一機關，繼續服務滿一年者，第二年起，每年應准休假七日，服務滿三年者，第四年起，每年應准休假十四日，滿六年者，每年應准休假廿一日，滿九年者，第十年起，每年應准休假廿八日。比較二者規定，以上訴人當時之年資依勞動基準法應有三十日之休假，依公務人員請假規則則僅有二十八日之休假，低於勞動基準法之規定，揆諸前開說明，則應依勞動基準法之規定，上訴人主張其應有三十日之休假，於法尚無不合。被上訴人抗辯應適用公務人員請假規則，上訴人僅有二十八日休假云云，並無足取。
⒉被上訴人於七十九年九月訂頒工作規則，依該規則第十一條第一款之規定「按公
務員身兼勞工身分者（包括約聘人員），其休假依公務人員請假規則辦理，繼續服務滿一年者，第二年起，每年應准休假七日，服務滿三年者，第四年起，每年應准休假十四日，滿六年者，每年應准休假二十一日，滿九年者，第十年起，每年應准休假二十八日，滿廿三年者，每一年加給一日加至三十日止」（見原審卷第一六七至一八五頁），因此上訴人自七十九年起即有三十日之休假，上訴人主張截至退休日為止，每年僅有二十八日休假云云，尚嫌無據，且上訴人亦未能舉證以實其說，自無足採。上訴人於七十六年至七十八年間，每年應有三十日之休假，扣除被上訴人給予之二十八日休假，上訴人共少休六日加上七十五年間之三十日休假全部未休，應有三十六日之休假未休。依勞動基準法施行細則第二十四條第三款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，上訴人請求被上訴人給付該三十六日之工資，洵屬正當。⒊惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金、及其他一年或不及一年之定期給付債
權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。上訴人前開未休特別休假之工資，乃相隔一年繼續為給付之債權，其未於請求權得行使時起之五年內依法請求，該部分請求權，因被上訴人為時效抗辯拒絕給付，應認上訴人該部分之請求為無理由。至被上訴人抗辯上訴人於七十五年間之二十八日休假，未經核准請領不休假獎金，又未自行休完，已自動放棄等語，自無再行審酌之必要。
㈡七十九年九月至八十五年九月一日：
又員工特別休假應在每年初，預先排定日程，經核准後實施。特別休假排定後，員工未照排定日期休假而自動上班者，視為自動放棄。為應業務需要經員工同意取消特別休假而照常工作者，加倍發給當日薪資；本規則未盡事宜，適用勞基法及其他有關法令之規定辦理，被上訴人工作規則第十三條、第八十二條分別定有明文；該規則嗣雖於八十三年八月份曾有修正，然關於上開部分條文，除第八十二條條次改為八十一條外，餘則未有更動，規定內容皆同；勞資雙方於八十九年六月十四日始第一次訂定團體協約，分別有上訴人提出之工作規則二件、團體協約一件在卷足稽（見原審卷第一六○至二○九頁）。因此自七十九年九月份起，上訴人就特別休假之計算及請休特別休假，悉依上開工作規則之規定。上訴人特別休假之休假單雖因被上訴人保存期限之經過而未留存。然上訴人至七十九年九月年資已三十二年，依該工作規則第十一條第一項之規定，每年應有三十日之休假甚明，上訴人主張被上訴人僅給與二十八日休假，並於言詞辯論期日提出訴外人王代俊出具「其服務四十六年，於八十四年退休時，每年特別休假仍為二十八日」之證明書及王代俊之公務員一次退休金證書影本各一份為證，被上訴人對於前開文書形式上之真正雖不爭執，惟否認其內容為真正。上訴人就前開證明書內容之真正，並未能舉證證實，自難以此認定上訴人該部分主張為實在。又自上開工作規則頒布後，上訴人每年之特別休假，應預先排定日程，未照排定日期休假，應視為自動放棄，不得再請領未休特別休假之加班費。此外，上訴人亦未主張或舉證有應被上訴人之要求取消特別休假之情形，故上訴人自不得請求被上訴人給付該部分未休假之工資。
六、又上訴人七十五年考績被評為乙等部分：上訴人為公務員兼具勞工身分者，年終考績應適用公務員法令即公務人員考績法之規定。按年終考績之考核，乃被上訴人主管人員依公務人員考績法第五條第一項規定，對上訴人平時工作、操行、學識、才能所為之考評，評擬後遞送考績委員會初審，機關長官覆核，經主管機關核定，送銓敘部審定。上訴人該年度擔任通訊組記者，考績被評乙等，其直屬長官對其總評為「學識、能力均佳，惟敬業精神有待加強」，並就上訴人之工作、操行、學識、才能等項分別加以評分，總計為七十六分，經考績委員會評定為乙等，此有被上訴人提出之公務人員考績表一件為證（見原審卷第五十頁），被上訴人既係因上訴人該年度平時工作表現，依法將其考核為乙等，自難認有何不法情事，依當時考績法第十七條之規定，不得申請復審，而無救濟途徑，一經評為乙等於銓敘部審定後即告確定，自不得再表示不服。上訴人主張被上訴人無故將其考績評為乙等云云，自無足採。職是，其請求給付該年度年終考績獎金二個月，於法尚有未合。
七、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段定有明文。上訴人雖主張被上訴人上開行為，已對上訴人構成侵權行為，造成上訴人多年來須四處奔波、陳情、訴訟，精神上受有相當之損害，依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償七十二萬元云云，惟上訴人主張被上訴人對其七十五年至七十九年八月間少發不休假工資、七十九年九月至退休止，有應休未休之特別休假及七十五年間被上訴人將上訴人考績評為乙等情事，被上訴人並無不法，業如前述，該部分亦非侵權行為之可言甚明，上訴人請求被上訴人賠償精神損害，於法自有未合。
八、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。則其請求被上訴人給付五十二日之未休假加班費十三萬元、七十五年度二個月考績獎金十五萬元、精神慰藉金七十二萬元等合計一百萬元及法定遲延利，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日~B法院書記官 鄭靜芳
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