臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度家上字第四四號
上 訴 人 己○○○
丁○○丙○○庚○○○被上訴人 甲○○
乙○○戊○○○右當事人間確認特留分事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺灣澎湖地方法院八十九年家訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人周永全於民國八十九年一月二十七日死亡，留有遺產應由兩造與陳周惠淑等八人共同繼承，每人應有特留分十六分之一，詎被上訴人甲○○、乙○○利用周永全生前所立無效之遺囑，將遺產即系爭坐落澎湖縣馬公市○○段○○○號、同地段一○○一號土地各應有部分二五○○分之一六六○全部登記為二人所有，各分得系爭土地所有權應有部分二五ＯＯ分之八三Ｏ，侵害上訴人之特留分，侵害之範圍為系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一Ｏ三點七五等情。爰依特留分扣減權及不當得利之法律關係，求為命確認上訴人與原審原告陳周惠淑各就系爭土地有二五ＯＯ分之一Ｏ三點七五特留分權利存在；被上訴人應協同上訴人與陳周惠淑辦理系爭土地上開特留分權利之繼承登記；上訴人甲○○、乙○○並應扣減系爭土地所有權應有部分之繼承登記為二五ＯＯ分之五七Ｏ點六二五之判決（原審駁回陳周惠淑之請求，未據陳周惠淑上訴而告確定。上訴人於本院就確認之訴聲明更正為確認上訴人對周永全之遺產有特留分權利存在；就系爭土地協同辦理特留分權利之繼承登記之聲明，更正為協同辦理應繼分之繼承登記；就被上訴人應扣減系爭土地應有部分繼承登記之聲明，減縮為應扣減為應有部分各二五○○分之六二二點五；並追加依侵權行為之法律關係請求）。
二、被上訴人則以：周永全於八十五年四月二十日將系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之一六八無償贈與上訴人，屬遺產之先行給與，已符合法定特留分之規定。周永全於八十六年七月二十五日立有效之代筆遺囑，將系爭土地其餘部分指定由上訴人乙○○、甲○○平分繼承，二人始辦理系爭土地所有權應有部分各二五ＯＯ分之八三Ｏ之所有權登記。基於尊重被繼承人意思及上訴人已受贈與事實之考量，應將上訴人之前所受贈與財產加入應繼財產計算，上訴人之特留分未遭受侵害等語，資以抗辯。
三、聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵確認上訴人對於被繼承人周永全之遺產有特留分權利存在。
⑶被上訴人應協同上訴人就澎湖縣馬公市○○段○○○號、同地段一○○一號土地各有持分二五○○分之一○三點七五之應繼分，辦理繼承登記。
⑷被上訴人甲○○、乙○○於八十九年三月二十七日所為前開土地持分各二五○○分之八三○之繼承登記應扣減為持分各二五○○分之六二二點五。
⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人於本院追加依侵權行為之法律關係請求部分，被上訴人雖不同意，但此部分請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第二項第一項第二款之規定，應予准許。另上訴人於本院就確認特留分及協同辦理應繼分之繼承登記之聲明部分，係聲明之更正，非訴之變更，合先敘明。
五、按確認之訴，非原告有受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決之除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。又特留分乃被繼承人就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上享有之部分者，有所不同。本件上訴人請求確認對被繼承人周永全之遺產有特留分權利存在部分，因被上訴人對上訴人為周永全之繼承人之事實，並不爭執，故上訴人就被繼承人周永全之遺產依民法第一千二百二十三條第一款之規定有一定比例之特留分，此於兩造間，非不明確，兩造所爭執者為上訴人之特留分有無遭侵害，惟上訴人所主張特留分遭侵害之危險，並不能因此確認就遺產有特留分存在判決而除去，上訴人應另依民法第一千二百二十五條之規定，對被上訴人行使扣減權，始能除去其危險，故其提起確認對遺產有特留分之訴，即無受確認判決之法律上利益，非法所許。
六、按應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例；特留分亦係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存於各個標的物上。本件上訴人主張其特留分，因被上訴人甲○○、乙○○受遺贈，致上訴人每人受十六分之一之侵害，惟其特留分並非應有部分，縱上訴人行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存於所有遺產上，非謂該特留分（應繼分二分之一）即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。從而，上訴人主張特留分遭侵害，其依民法第一千二百二十五條規定行使扣減權、侵權行為之請求恢復原狀、或依不當得之請求返還利益之法律關係，請求回復其特留分等情，縱屬正當，惟其所回復之特留分既係概括存於系爭二筆土地上，非應有部分存在於系爭二筆土地上，其訴請被上訴人應協同上訴人就系爭二筆土地，辦理各有應有部分二五○○分之一○三點七五之應繼分之繼承登記，及訴請被上訴人甲○○、乙○○於八十九年三月二十七日就系爭土地所為應有部分各二五○○分之八三○之繼承登記，應更改為應有部分各二五○○分之六二二點五部分，自不應准許。
七、綜據上述，原審為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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