臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度家上字第六六號
上 訴 人 庚○○○
甲○○被 上訴人 丁○○
丙○○戊○○被上訴人 己○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣高雄地方法院八十八年度家訴字第七一號第一審判決提起上訴後為訴之變更、追加，本院判決如左：
主 文被上訴人丁○○、丙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所申請（該所收件文號路普字第一八０九０號）、民國八十八年三月十二日登記為上訴人庚○○○、甲○○與被上訴人丁○○、丙○○分別共有之分割繼承登記予以塗銷。
被上訴人丁○○、戊○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所申請（該所收件文號路普字第一八０九０號）、民國八十八年三月十二日登記之分割繼承登記予以塗銷。
被上訴人戊○○、己○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所申請（該所收件文號路普字第一八０九０號）、民國八十八年三月十二日登記之分割繼承登記予以塗銷。
上訴人其餘變更之訴駁回。
被上訴人應共同給付上訴人各新台幣貳拾伍萬柒仟壹佰肆拾叁元。
變更之訴及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人丁○○、丙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國
八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所以收件字第一八０九０號申請，民國八十八年三月十二日登記為上訴人庚○○○、甲○○與被上訴人丁○○、丙○○分別共有之分割繼承登記予以塗銷，並登記為兩造及李素英、康爍娜等全體繼承人公同共有。
㈢被上訴人丁○○、戊○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國
八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所以收件登字第一八０九０號申請，民國八十八年三月十二日登記之分割繼承登記予以塗銷，並登記為兩造及李素央、康爍娜等被繼承人李林禾之全體繼承人公同共有。
㈣被上訴人戊○○、己○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地於民國
八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所以收件登記字第一八０九０號申請，民國八十八年三月十二日登記之分割繼承登記予以塗銷，並登記為兩造及李素央、康爍娜等被繼承人李林禾之全體繼承人公同共有。
㈤被上訴人等應共同給付上訴人庚○○○、甲○○各新台幣（下同）二十五萬七千一百四十三元。
㈥第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
七、陳述：㈠兩造之被繼承人李林禾於民國八十七年四月十六日死亡後，所遺留之遺產價值為二五二九萬二一八五元：
⒈坐落高雄縣○○鄉○○段二三八七、二三八八、二三八九地號土地三筆，依八
十七年公告現值每平方公尺四千二百元計算，合計總價為二四四九萬二００元。
⒉岡山郵局存款三萬零一九八元。
⒊高雄縣田寮鄉農會存款二萬一七八七元。
⒋被繼承人生前對於母舅林路田之債權七十五萬元。
以上合計為二五二九萬二一八五元。
至於坐落高雄縣○○鄉○○段一００七之六地號土地，於被繼承人李林禾死亡前，已於八十四年間出售並為所有權移轉登記予訴外人吳陳粧，故該筆土地自非遺產。
另被繼承人李林禾之遺產，經國稅局核定應納遺產稅額為二二一萬一九六八元，依遺產及贈與稅法第六條第一項第二款規定，納稅義務人為繼承人，因此遺產稅並非被繼承人之債務，僅係繼承人因繼承遺產之事實所生之負擔（上證一），故不應列為為遺產債務而由李林禾遺產之應繼財產中扣除。
㈡被上訴人等所為前開阿蓮段三筆土地之繼承登記，侵害上訴人二人之特留分：
⒈被繼承人李林禾共有八名子女，即除上訴人二人及被上訴人四人外，尚有李素
央、李娘，因李娘已故，乃由李娘唯一女兒康爍娜代位繼承其應繼分，故上訴人等之特留分均為十六分之一，因此上訴人等所可繼承之財產價額均應為一五八萬零七六二元。然被繼承人所遺留上揭阿蓮段三筆土地，被上訴人等未經上訴人二人及其他繼承人同意，即偽造上訴人二人之印章，逕向地政事務所申請分割遺產之繼承登記，而將系爭二三八七地號土地所有權，由被上訴人丁○○、丙○○分別分得所有權應有部分一萬分之六六九、一萬分之七０二二，同段二三八八地號土地由被上訴人丁○○、戊○○分別分得所有權應有部分一萬分之六三五三、一萬分之三六四七，同段二三八九地號土地所有權由被上訴人戊○○、己○○分別分得所有權應有部分一萬分之三零六九、一萬分之六九三一。而被上訴人戊○○、丁○○及丙○○三人為履行出賣系爭二三八七地號土地一部分（面積約一三六坪）予上訴人之債務（即上訴人庚○○○於八十二年十月十八日向被上訴人丁○○、戊○○、丙○○三人所購，再分售一半予上訴人甲○○）（上證二），乃於此私自分割遺產登記之申請時，將系爭二三八七號土地一萬分之一一五四、一萬分之一一五五所有權直接以分割繼承登記方式辦理所有權登記予上訴人二人，此由雙方切結書中載明：「：：有償出售予庚○○○：：嗣後該筆土地由切結書人戊○○、丁○○、丙○○等繼承時，得優先將上述之土地償還承買人或過戶於承買人庚○○○」（上證二），及被上訴人丁○○於八十九年度偵字第一七０八二號檢察署偵查中自承：「告訴人（庚○○○）另向伊購買二三八七號土地持分部分已登記予告訴人」等語（上證三），可知上訴人取得系爭土地所有權應有部分，係本諸被上訴人履行買賣契約之債務，並非單純係因繼承而取得之財產，被上訴人辯稱，係依遺囑登記予上訴人二人，然查遺囑係明確分割系爭二三八七地號土地Ｅ、Ｆ具體範圍，並非分割遺產為以所有權應有部分來分別共有，因此上訴人取得之應有部分，自不應列為上訴人已取得之繼承財產價額。
⒉按繼承人之特留分如因被繼承人所立遺囑指定應繼分致受侵害，自得依民法第
一千二百二十五條之規定行使扣減請求權，法務部七十四律字第一三七二七號函可資參照。李林禾所立之遺囑將系爭阿蓮段三筆土地全數由被上訴人四人繼承，顯已侵害上訴人二人之特留分，致上訴人應得特留分不足之數額均為一百五十八萬零七百六十二元，是以上訴人自得單方以意思表示行使特留分扣減權，則被上訴人侵害上訴人特留分所為上揭阿蓮段三筆土地之遺產分割之繼承登記，應失其效力，而上訴人回復之特留分仍概括存於遺產上，故被上訴人等自應塗銷其四人就系爭三筆土地所為之分割繼承登記，回復為全體繼承人所公同共有，且依土地法第七十三條規定：「：：其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之」，故上訴人並請求系爭三筆土地登記為全體繼承人公同共有。
㈢另李林禾之車禍死亡損害賠償金一百八十萬元，為李林禾子女依民法第一百九十
四條所得請求之精神賠償金額，且該給付係可分者，依民法第二百七十一條規定，應由現存七名子女平均分受之，即每人應分得二五萬七一四三元，然却由被上訴人四人所私吞，爰追加聲明請求被上訴人共同給付上訴人二人分別為二五萬七一四三元。
㈣按在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，聲請為分別共有之繼承登
記，必須經全體繼承人同意，始得為之，此乃民法第一千一百五十一條及土地登記規則第三十一條第一項後段所明定。查如前所述，被上訴人等四人，未得全體繼承人之同意，即偽造上訴人之印章，將系爭高雄縣○○鄉○○段二三八七、二
三八八、二三八九地號三筆土地，於八十八年三月一日向高雄縣路竹地政事務所申請分割繼承登記，而於八十八年三月十二日完成分別共有之登記，被上訴人之上揭偽造文書之行為，顯已構成侵害上訴人姓名權、繼承權及對遺產公同共有所有權之侵權行為，造成上訴人受有無法取得上揭三筆土地公同共有所有權等之損害，依民法第一百八十四條及二百十三條規定，被上訴人應負損害賠償回復原狀之責任，即應予以塗銷分割繼承之登記，回復未偽造上訴人名義申請分割繼承登記前所有繼承人公同共有遺產之原狀。又因被上訴人據為分割繼承登記之遺囑，其內載被繼承人遺產之處分已侵害繼承人即上訴人二人之特留分，顯然違反民法第一千一百八十七條之強制禁止規定，依民法第七十一條規定，該遺囑於侵害特留分之範圍內應屬無效，因此上訴人對該遺囑之應繼分之指定或遺產分割之指定，行使民法第一千二百二十五條規定特留分之扣減權，則因而回復之特留分仍概括存在於系爭三筆土地上，系爭三筆土地仍應由全體繼承人公同共有，而上訴人各有特留分十六分之一之應繼分，被上訴人丁○○、丙○○自應將上揭二三八七地號所為登記其與上訴人二人共四人分別共有之之分割繼承登記塗銷，及丁○○、戊○○、丙○○應將其於上揭二三八八、二三八九地號土地上之分割繼承登記塗銷，故依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及二百五十六條規定，更正上訴之聲明。
㈤被上訴人抵銷之抗辯，並無理由：
⒈扶養費部分：
⑴查被繼承人（即二造母親）生前，獨自居住於山中期間，每日均係由上訴人
甲○○騎摩托車至母親住處，照料其生活起居與三餐飲食，且於母親過逝前，每次付醫就診，均係由甲○○以摩托車接送被繼承人，被上訴人四兄弟均不聞不問，而被繼承人車禍送醫急救途中，被上訴人等均不敢乘坐救護車陪同前往，亦係上訴人甲○○毫不猶豫坐上救護車陪伴母親至醫院；另上訴人庚○○○亦時常前往採視獨居之母親，且三不五時均拿些生活費予母親，被上訴人等指稱上訴人二人未盡扶養義務，顯然故意顛倒是非，扭曲事實。
⑵被上訴人主張上訴人應返還其代上訴人墊付之扶養費，並主張與本件訴訟標
的抵銷，於法無據。蓋扶養請求權係一身專屬權，其行使亦專屬於本人，不得為讓與、處分及繼承之標的物（上證五），因此，退步言之，縱被上訴人於母親生前曾支出扶養費，亦係盡自己之扶養義務，並非為上訴人墊付，被上訴人等請求返還顯於法無據。且被上訴人請求抵銷之給付種類與本件訴訟標的之給付種類不同，依法亦不得抵銷之。
⒉喪葬費部分：
被繼承人李林禾之喪葬費支出，依民法第一百九十二條規定，應由車禍肇事者負損害賠償責任，被上訴人請求上訴人償還，其請求權基礎為何﹖且其請求給付種類為金錢，與本件繼承權回復與持留分扣減之給付種類不同，主張抵銷顯於法不合。
⒊遺產稅部分：
與本件訴訟標的給付種類不同，不得相互抵銷。
㈥被繼承人生前出售之高雄縣○○鄉○○段一００七之六地號土地之價金，上訴人
二人均未受到分配，顯係被上訴人等私自占有及清償其等向農會之抵押貸款與貸款利息，上訴人庚○○○從未以此筆土地向農會抵押貸款，被上訴人主張上訴人庚○○○取得三十萬元前往塗銷農會抵押貸款，顯與事實不合。
四、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴、變更之訴、追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人主張民法第一千一百四十六條繼承回復請求權部分：按「財產權因繼承而
取得者，係基於法律之規定，繼承人一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。」又按「繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的權利而言，此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第一千一百四十六條第二項時效之適用。」最高法院五十三年台上字第五九二號判例、五十三年台上字第一九二八號判例分別著有明文，準此，民法第一千一百四十六條之適用，乃須以於繼承開始時，正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利，而對於自命為繼承人即與其爭執繼承資格之表見繼承人為之，為其前提，此觀法務部七十四律字第一三七二號函（證物一）自明，本件兩造並未爭執上訴人及被上訴人之繼承權，就卷附被繼承人李林禾之遺囑真正亦不爭執，是以上訴人及被上訴人之繼承權既無爭執，自無民法第一千一百四十六條之適用。㈡上訴人主張一千二百二十五條特留分扣減權部份：繼承人之特留分如因被繼承人
指定應繼分致受侵害，雖得依民法第一千二百二十五條行使扣減權，唯行使與否，應由扣減權人自行決定，本件訴外人李素央、唐爍娜並未主張其特留分受侵害，上訴人上訴聲明請求判令將系爭土地登記為兩造及李素英、唐爍娜等全體繼承人公同共有，即無理由。
㈢按「特留分，由依第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除去債務額，算定之
。」民法第一千二百二十四條定有明文，又按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限。」民法第一千一百五十條亦定有明文，準此：
⒈被繼承人李林禾之喪葬費：按被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖
未規定，惟參酌遺產及贈與稅法第十七條第一項第九款規定，被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔。本件被上訴人支出喪葬費用一百十九萬四千六百元，於原審提出收據影本三十八紙，上訴人對於八十二萬八千五百八十元範圍內已自認（原審卷第一百二十四頁背面）則該喪葬費自應屬繼承費用，先由遺產中支付之，不算入應繼財產。
⒉遺產稅：被上訴人支出遺產稅額二百二十一萬一千九百六十八元之事實，上訴
人並不爭執，僅另行主張遺產稅並非被繼承人之債務，僅係繼承人因繼承遺產之事實所生之負擔，不應列為遺產債務由應繼遺產中扣除云云，惟按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。」上開民法第一千一百五十條定有明文，又依遺產及贈與稅法第八條第一項前段規定遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。此遺產稅顯屬管理、分割遺產之費用，應由遺產中支付之。
⒊上開喪葬費及遺產稅金額，於算定特留分時應扣除之，且被上訴人已先行支付，爰請求上訴人返還其應分擔部份，始得行使扣減權。
㈣被繼承人李林禾於民國00年00月0日出生，至民國六十三年間已滿六十歲，
已達強制退休之年齡，迄八十七年四月十六日去世，歷時二十四年，應由各子女扶養，以每年扶養費七萬二千元計算，合計須一百七十二萬八千元（72000×12×24=0000000），上訴人實際並未分擔，此觀卷內上訴人不爭執其真正之被繼承人李林禾之遺囑第五、其明，均由被上訴人代墊，其各應分擔二十四萬六千八百五十七元（0000000÷7=246857）爰請求返還，並主張抵銷。
㈤綜上所陳，本件上訴人已依被繼承人李林禾之遺囑，繼○○○鄉○○段○○○○
號土地（即遺囑第四、５、Ｅ部份及６、Ｆ部份），上訴人之繼承權並未受侵害，又應繼財產為土地，被上訴人先行支付之喪葬費、遺產稅及李林禾生前受扶養費用，上訴人均應分擔，被上訴人主張抵銷。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院函查是否有李林禾之繼承人於法定期限內拋棄繼承，另向高雄縣路竹地政事務所調取該所八十八年路普字第一八０九０號全卷。理 由
一、本件上訴人在原審係依繼承回復請求權及行使特留分扣減之法律關係訴請如在原審之聲明，而於本審追加依侵權行為之法律關係請求，並變更聲明，另依不當得利法律關係追加聲明請求被上訴人給付上訴人各二十五萬七千一百四十三元，查，上訴人在原審即主張被上訴人持偽造之上訴人之印章冒上訴人之名而為本件分割繼承登記之申請及領取李林禾車禍死亡之損害賠償據為已有，於本審為上開訴之變更及追加，亦基於相同之事實，即其基本事實同一，故毋庸對造同意，先予敍明。
二、上訴人主張，兩造之母李林禾於八十七年四月十六日因車禍死亡，繼承人除兩造外另有訴外人李素央（李林禾之女）、康爍娜（代位繼承李林禾之女李娘），故上訴人有應繼財產十六分之一之特留分，然李林禾生前於八十四年三月十二日書立遺囑，將所遺之坐落高雄縣○○鄉○○段二三八七、二三八八、二三八九號土地三筆全部分配給被上訴人四人，被上訴人並持偽造之上訴人之印章冒上訴人之名於八十八年三月間向高雄縣路竹地政事務所（收件文號路普字第一八０九０號）辦理分割繼承登記，侵害上訴人之特留分，爰依特留分扣減權、繼承回復請求權及侵權行為法律關係提起本件之訴，又，被上訴人冒上訴人之名領取車禍肇事者損害賠償金一百八十七萬元，此原應由李林禾七名子女平均分受，即每人應分得二五萬七一四三元，此部分依不當得利之規定請求被上訴人返還等語。
三、被上訴人則以㈠被上訴人辦理上開分割繼承登記並未侵害上訴人之特留分又，喪葬費、遺產稅，應由遺產中支付，不算入遺產。㈡被上訴人雖有領取車禍損害賠償金，縱認應返還上訴人各二五萬七一四三元，惟被上訴人所代墊之李林禾生前之扶養費，上訴人各應分擔二四萬六八五七元，被上訴人主張抵銷。李林禾之喪葬費支出一一九萬四千六百元（其中上訴人於原審承認八二萬八五八０元）亦應由兩造共同負擔，上訴人各應負擔十七萬六五七元，被上訴人主張抵銷。遺產稅二二一萬一九六八元，上訴人應繼分各八分之一，其應各分擔二七萬六四九六元，被上訴人主張抵銷，經抵銷後上訴人已不能請求被上訴人給付上訴人各二五萬七一四三元㈢訴外人李素央、康爍娜並未主張其特留分受侵害，亦即其等並未行使扣減權，上訴人聲明請求將系爭土地登記為兩造及李素央、康爍娜等全體繼承人公同共有，並無理由等語資為抗辯。
四、上訴人主張，兩造之母李林禾於八十七年四月十六日因車禍死亡，李林禾生前於八十四年三月十二日書立遺囑，被上訴人未會同上訴人，而以被上訴人及上訴人共六人之名義而於八十八年三月間向高雄縣路竹地政事務所申請依李林禾之遺囑為分割繼承登記（該所收件文號路普字第一八０九０號），經該所於八十八年三月十二日登記同段二三八七號土地，丁○○、丙○○分別分分得應有部分一萬分之六六九、一萬分之九０二二，同段二三八八號土地戊○○、丁○○分別分得應有部分一萬分之三六四七、一萬分之六三五三，同段六三五三號、二三八九號土地己○○、戊○○分別分得一萬分之六九三一、一萬分之三０六九等情，有土地登記簿謄本三份在卷證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人係持偽造之上訴人之印章，未會同上訴人而冒用上訴人等名義申請上開分割繼承登記一節，經查，被上訴人戊○○供稱「：：：我母親覺得這女兒將來會爭財產，所以我母親在過世前就已刻好上訴人及我母親她自己的印章和遺囑放在一起，所以我們就拿去辦」等語（見本院卷第四九頁），參以被上訴人亦不爭執辦理上開分割繼承登記並未會同上訴人，且對於上訴人主張被上訴人亦冒用上訴人名義聲請李林禾車禍死亡之損害賠償之調解並領取損害賠償據為己有一情（如後述）亦不爭執，則上訴人主張被上訴人係持偽造之上訴人印章未會同上訴人而冒用上訴人名義申請上開分開繼承登記一節亦堪認為真正。
六、上訴人另主張，被上訴人所為就前開三筆土地之分割繼承登記，侵害渠等之特留分一節，則為被上訴人所否認，經查，㈠⒈李林禾所遺留上開三筆土地面積分別為一八八二、一八八六、二０六三平方公
尺，有上開土地登記簿謄本可稽，該等土地於八十七年繼承開始時之公告現值均為平方公尺四二００元，合計總值為二四四九萬零二００元（1882+1886+2063)×4200=00000000。
⒉李林禾所遺留之現金包括岡山郵局存款二萬零一九八元、高雄縣田寮鄉農會帳
戶存款二萬一七八七元，李林禾生前對於母舅林路田有債七十五萬元合計八０萬一九八五元，此被上訴人於原審所不爭執之事項，被上訴人於本院否認有此款項自不足採。
⒊被上訴人雖辯稱，坐落高雄縣○○鄉○○段一００七─六地號土地係李林禾信
託登記為被上訴人丁○○所有應列為遺產云云，經查，李林禾於遺囑中固有權指示將之分配予上訴人及李素央、李娘（已故）之繼承人，然該筆土地於李林禾八十七年間死亡前，已於八十四年間出售予訴外人吳陳粧並辦妥所有權移轉登記，故該筆土地，自非遺產，且上開土地出售之價金，縱如被上訴人所言已分配予上訴人及訴外人李素央及李娘之繼承人，（上訴人否認有收到該價金分配），然李林禾生前所為上開分配，既未表明係本於上訴人結婚、分居或營業之特種贈與，自與民法第一千一百七十三條之歸扣要件不符，不應列入遺產而自上訴人之特留分扣減。
⒋李林禾之遺產經國稅局核定應納遺產稅納為二二一萬一九六八元，依遺產及贈
與稅法第六條第一項第二款之規定，納稅義務人為繼承人，故此非遺產債務，於計算遺產價值時，不能扣除此數額，且遺產稅為稅捐機關計算遺產價值及依相關規定所計算出之稅額，自不能再倒果為因，認此為遺產債務而自遺產中扣除以計算遺產總額，被上訴人主張，計算特留分時，應扣除遺產稅云云，自不足採。
⒌喪葬費：遺產及贈與稅法第十七條第一項第十款固規定被繼承人之喪葬費用以
一百萬元計算應自遺產總額扣除，免徵遺產稅，惟查，此規定為稅捐機關課徵遺產稅時之基準，並非實體上計算遺產之基準，此由同項第一款規定被繼承人遺有配偶者，自遺產總額中扣除四百萬元，第三款規定被繼承人遺有父母者，每人得自遺產總額中扣除一百萬元，免徵遺產稅，惟實體上計算遺產價額亦不能將此數額扣除可以明瞭，此數額僅為稅捐機關課徵遺產稅計算之基準而已，並非繼承人間實體上計算遺產價值之依據，被上訴人主張，於算定特留分時，應扣除被繼承人喪葬費云云，自非可採。
㈡綜上所述，李林禾遺留之應繼財產為二五二九萬二一八五元，（00000000+80198
5=00000000），而上訴人之特留分均為十六分之一，故上訴人所可繼承之財產各為一五八萬０七六二元。而上訴人庚○○○、甲○○分別因繼承登記取得上開二三八七號土地應有部分一萬分之一一五四、一萬分之一一五五，以每平方公尺公告現值二四００元計算土地價值分別為九一萬二一六八元、九一萬二九五八元，則以上述金額與前述特留分比較，庚○○○尚不足六六萬八五九四元，甲○○尚不足六六萬七八０四元。
七、綜上所述，上訴人主張因被上訴人冒用其等名義而辦理分割繼承登記之行為係侵權行為，自屬正當，又就遺產為分別共有已登記，應經全體繼承人之同意，故繼承人中若有不會同辦理登記者，地政機關自不能為分割之繼承登記，此觀土地登記規則第三十一條第一項後段之規定自明。從而，上訴人依侵權行為法律關係變更聲明，訴請回復原狀將上開分割繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至上訴人在原審之聲明則視為撤回，本院不對之予以判斷。
八、上訴人另訴請被上訴人將上開二三八七、二三八八、二二八九地號三筆土地登記為兩造及訴外人李素央、康爍娜公同共有部分，查，此部分依土地登記規則第三十一條第一項前段之規定，由繼承人一人即可申請，故此部分無保護必要，應予駁回。
九、上訴人主張被上訴人冒用上訴人之名義聲請調解及領取李林禾死亡之損害賠償金一百八十萬元據為己有，上訴人各可分得二五萬七一四三元一情為被上訴人所不爭執，然被上訴人為前述之抵銷抗辯，經查，按因故意侵權行為而負擔之債其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文，從而被上訴人自不得主張抵銷，此部分被上訴人應另行請求，從而上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人應給付上訴人各二五萬七一四三元，自屬正當，應予准許。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
十一、據上論述，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＦ