臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度海商上易字第一號
上 訴 人 新海股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 合韋水產貿易有限公司法定代理人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月十八日臺灣高雄地方法院八十九年海商字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人合韋水產貿易有限公司（下稱合韋公司）於八十八年間欲出口牛蛙一四、０００公斤至大陸廈門港，乃委由案外人立盟海空通運股份有限公司高雄分公司代為尋找運送公司，立盟公司又轉委託合縱聯運股份有限公司，接洽上訴人新海股份有限公司（下稱新海公司）承接本件運送，遂於八十八年十月八日在高雄港裝載一只四十呎長之冷凍貨櫃，裝有活牛蛙一萬四千公斤，交由上訴人新海公司以韓國籍船名為ＤＳＲ ＳＥＮＡＴＯＲ Ｖ－０８１２Ｅ運送，兩造約定於八十八年十月十五日到達目的港廈門，惟上訴人新海公司竟未事先告知該輪將在香港轉運，以致系爭牛蛙遭香港檢疫退運，上訴人新海公司貿然將貨物運回台灣高雄港，被上訴人合韋公司無法如期將牛蛙交付買方，且系爭牛蛙因時間拖延致三分之一死亡，被上訴人損失共計九十四萬九千六百三十四元。經原審判決認本件運送採ＣＹ－ＣＹ方式，關於報關費、托車費用、公證費、商港建設費、動物檢疫費、水產品審查費、搬運車資、驗關車資、檢疫車資報關行之費用，均應由被上訴人自行負擔。又關於牛蛙死亡之損失部分，依上訴人公司簽發之英文條款載貨證券第四條Ｇ款規定運送人不負責任，駁回被上訴人之請求（此部分未據被上訴人提起上訴，亦未附帶上訴已告確定）。原審僅認本件牛蛙遭香港退運，而無法如期運抵廈門，致被上訴人公司賠償買方違約金新臺幣四十二萬八千四百元部分，認應由上訴人公司負責賠償，原判決並無違誤，上訴人公司否認與被上訴人公司間有運送關係，且牛蛙退運亦非其過失造成，並否認被上訴人公司賠償買方違約金四十二萬八千四百元，為無理由。聲明求為判決：「上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。」並引用第一審立證方法。聲請傳訊證人鄭振隆、林雅麗、莊琇琴。並函請海基會轉請大陸海協會調查海豐啟建農產品公司是否簽立「訂貨確認書」「成交確認書」「收據」。
二、上訴人則以：上訴人與被上訴人間並無運送契約存在，被上訴人依運送契約請求，實無依據。系爭貨物裝貨單所載之裝貨人為合縱公司，載貨證券之託運人亦記載為合縱公司（TSI-TRANSLINK(TAIWAN)CO,LTD） ，證人林雅麗在本院亦證稱：
「是合韋公司透過立盟公司委託合縱公司向新海公司訂定貨櫃船位的」「我們是以合縱公司名義訂的，不是合韋公司名義」。若被上訴人主張合縱公司代理被上訴人訂立運送契約（上訴人仍主張運送契約另存在合縱公司與上訴人間），則合縱公司既明知依船期表貨須在香港卸載轉船，依民法第一百零五條，亦應認為被上訴人知道應在香港卸載裝船，不容被上訴人事後否認。又依據兩岸法律強制規定，外國船公司所承載之貨物欲由台灣地區進入大陸地區，必須在第三地卸貨轉運。交通部八十六字第０一０二三九號函其主旨僅在關於外國船舶經第三地航行兩岸禁止限制之解除，並未解除兩岸貨物應以間接方式為之限制。被上訴人任意比附援引「船直航」之規定，作為「貨直運」之依據，顯屬謬誤，不足採。被上訴人對於損害金額未盡舉證責任。被上訴人雖提出大陸地區海豐啟建農產品有限公司（下稱海豐公司）出具之收據，成交確認書，訂貨確認書，上訴人均否認之。二種確認書內容並無大異，何必在短短半個月內重複簽署﹖顯見係臨訟製作。且被上訴人所提上開二件確認書所載之廈門恒中進出口有限公司之英文名稱與收據上之廈門恒中進出口有限公司之英文名稱亦不符。又被上訴人所提之出口報單牛蛙之值為美金三萬八千四百元，但被上訴人所提之上開二件確認書却載為美金四萬七千九百二十三元，足見所謂「訂貨確認書」與「成交確認書」均為虛偽不實。被上訴人稱其負責人八十八年十二月二十四日出境、十二月二十七日抵廈門交付人民幣二十四萬元，上訴人否認之，其所提證據僅足證明甲○○出境。被上訴人從未告知上訴人，其須因遲延而賠償買方人民幣二十四萬，違約金過高應予酌減，被上訴人竟如數給付，有悖常理，鈞院雖函請海基會向海豐公司查證，但海基會未派人實地查證，上訴人認無函查必要，縱有任何函查結果，上訴人亦否認其真正。又一般遲延給付，至多產生遲延利息，被上訴人主張遲延利息以外之損害，顯然無據，且無因果關係，被上訴人未證明遲延後之給付，於債權人無利益，則其請求不履行所受之損害與民法第二百三十二條及最高法院二十二年上字第二四五０號判例意旨不符。又依民法第二百十七條規定，被上訴人未告知上訴人其裝運者為「活」牛蛙，又未能向買受人爭取往後交貨，或減少違約金，顯然被上訴人有未預促其注意且怠於避免或減少損害之處，為與有過失，則被上訴人請求之金額亦應免除或減少。原審判命上訴人賠償被上訴人新台幣四十二萬八千四百元，顯有違誤。乃聲明：「原判決不利於上訴人部分廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在一審之訴及假執行之聲請均駁回。一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。並引用一審立證方法。另聲請傳訊林雅麗。函經濟部、高雄港務局函查八十八年十月間台灣地區之貨物可否由外國船公司運送進入大陸地區﹖新海公司代理之韓商韓進海運公司於八十八年十月十五日以前有無向高雄港務局或基隆港務局申請准予經營經第三地航行於台灣地區與大陸地區港口間之定期航線業務﹖若未經核准得否逕行經營經第三地航行於台灣地區與大陸地區之定期港口間之定期航線業務﹖
三、本件兩造爭執之要旨為㈠兩造間是否成立運送契約關係﹖㈡如有運送契約關係，因運送之牛蛙遭香港退運，無法送達收貨人，是否可歸責上訴人﹖㈢如可歸責上訴人，則被上訴人可向上訴人請求何種賠償，其金額若干﹖
四、本件活體牛蛙出口緣起被上訴人公司欲出口牛蛙一萬四千公斤至大陸廈門港，乃委由案外人立盟公司洽詢，立盟公司即透過合縱公司向上訴人訂定船位及一只四十呎貨櫃，並約定以ＣＹ─ＣＹ方式裝船。業據證人林雅麗、莊琇琴分別在原審及本院證述在卷。即上訴人在原審第一次答辯狀亦自承：「原告合韋水產貿易有限公司（HOWEI FISHERY CO,LTD）於中華民國八十八年九月二十八日透過合縱聯運股份有限公司（TSI TRANSLINGK CO,LTD ）先行以電話向本公司洽訂出口之艙位」（原審卷三四頁），復於八十九年十二月二十七日原審審理時陳稱：「原告將牛蛙交予被告裝運；」（原審卷七五頁）。九十年二月二日原審準備程序中陳稱：「（定倉單作用﹖）是SHIPPING ORDER」。法官問：「雙方有無訂立運送契約﹖」被告（即上訴人）訴訟代理人答：「無，是依據定艙單記載」（見原審卷九一頁）。另於九十年三月二日準備程序中亦稱：「八十九年十月九日，原告公司裝完貨櫃後交由被告公司運送。：：：」（原審卷一０九頁，按八十九年應係八十八年之筆誤）顯見上訴人在原審審理中並不否認與被上訴人間有承攬運送契約關係。而本件貨物運送之載貨證券（BILL OF LADING）固記載託運人為二位即（TSI-TRANSLINK(TAIWAN CO,LTD）及(HOWEI FISHERY CO,LTD ） 前者為合縱聯運股份有限公司，後者為合韋水產貿易有限公司（其中HOWEI誤為HORRI）（見原審卷八三─八五頁），而真正載貨證券之持有人為被上訴人公司，並非合縱公司。且被上訴人經由合縱公司向上訴人訂「船位」之初，交給上訴人公司之SHIPPINGORDER（訂艙單）（原審卷八四頁）亦載明託運人為HORREI FISHERY CO,LTD（合韋水產貿易有限公司，其中HORREI 係HOWEI之誤繕，而上訴人公司所簽發之載貨證券亦將HOWEI誤載為HORREI(見原審卷八四、八三頁，上開二頁之證物文件並經證人林雅麗、莊琇琴於八十九年十二月二十七日在原審法院作證時分別在其上簽名確認無誤），上訴人訴訟代理人於九十一年七月十六日本院言詞辯論時，仍否認前揭經證人在原審當庭簽字確認之文件，而否認兩造有運送契約之關係，顯不可採。蓋以運送契約關係是否存在，並不在於雙方是否訂立書面契約。兩造間既有交付運送物託運之事實，又有上訴人簽立之載貨證券上並列被上訴人與案外人合縱公司為託運人，而交付上訴人之「訂艙單」上更明列被上訴人為託運人，該訂艙單並由上訴人聲請傳訊之證人林雅麗於八十九年十二月二十七日在原審作證時，在該訂艙單影本簽名確認（原審卷六五─七一、八四頁）。證人莊琇琴八十九年十二月二十七日在原審證稱：「伊為立盟公司職員，合韋公司委託租用冷藏貨櫃一只，伊是透過合縱公司向新海公司定一個四十呎冷藏櫃而且要有通風口，有註明要送到廈門，當初口頭並有講明是活牛蛙，但在書面只有註明是牛蛙，當初合縱也未要求活牛蛙需要註明或檢具任何書面資料。」（原審卷六六頁），另證人林雅麗即合縱公司職員亦於同日證稱：「當時莊小姐有向我詢問是否船公司可以運載活牛蛙，我在詢問公司後，有向莊小姐回答可以，過了一段時間以後，我就將莊小姐給我的資料再傳給韓進公司（新海）」「莊小姐向我詢問可否載活牛蛙至我向新海公司訂貨櫃時間，相距約二星期」（原審卷六六、六七頁）。準此，本件活牛蛙之運送係被上訴人公司委託立盟公司代覓運送人，合縱公司則係代上訴人公司招攬託運人，而其運送契約之關係則係存在兩造間。案外人立盟公司與合縱公司，應係雙方之代理人，被上訴人並依慣例持有上訴人簽發之載貨證券，則兩造間確有運送契約關係存在，只是本件係海上運送，通常均以載貨證券作為雙方權利義務關係之依據，而不另立書面之運送契約，上訴人抗辯兩造並無運送契約存在，顯不足採。
五、次查，本件運送契約之標的物，遭香港退運，而無法將該標的物「活體牛蛙」送交受貨人，是否可歸責於上訴人﹖按本件運送物為活牛蛙，業據證人林雅麗在原審結證稱：「當時莊小姐（即莊琇琴）有向我問是否船公司可以運載活牛蛙，我在詢問船公司後，有向莊小姐回答可以，過了一段時間（見前述期間約二星期）以後，我就將莊小姐給我的資料再傳給韓進公司（新海）」，而另一證人莊琇琴亦結證稱：「在我寫給韓進公司的切結書上有註明是活牛蛙，我是傳給合縱公司」。證人林雅麗並同時證稱：「莊琇琴何時傳真，我不記得，當時應該一收到傳真就傳給韓進公司了」（以上均見原審卷六六、六七頁筆錄），且上訴人在原審之答辯狀中亦自陳：「原告曾告知貨櫃溫度（攝氏八度）」、（原審卷第七六頁，即八十九年十二月二十七日答辯狀）另於九十年二月二日之言詞辯論狀自陳：「：：貨櫃內之溫度設定及通風口半開等條件皆依原告之指示，妥善且嚴格履行：：」（原審卷一００頁）。按事前接洽運送時即已知運送物係活牛蛙，而於運送貨裝櫃後，又言明櫃內溫度為攝氏八度，且通風口半開，即使一般人亦可知貨櫃內之物品並非屠宰後之肉類，而係活體動物，如係屠體則貨櫃溫度當在攝氏零度以下，且應密閉，不可能通風口半開，上訴人為從事海上運送之專業經營者，尤不可能諉為不知貨櫃內係活牛蛙而非牛蛙屠體。尤其上訴人承接本件運送業務後交付韓國籍韓進船公司簽發之BILL OF LADING上亦載明櫃內溫度為攝氏八度，通風口半開（見一審卷八三頁），益足證明本件冷藏貨櫃內所裝運者，並非屠體牛蛙而係活牛蛙。上訴人抗辯不知被上訴人託運之牛蛙係活牛蛙，顯係卸責飾詞，不足採信。又依前揭載貨證券所載，本貨櫃之收貨地及收貨港為台灣高雄，而卸貨港及卸存地均為廈門，運送本貨櫃之船名為DSR SENATOR 0812E 為韓進公司之船舶，此外別無轉船運送之船舶名稱記載，有該載貨證券可稽。按本件運送之船隻為外國籍船舶，依交通部九十年九月二十日交航九十字０五三０二六號函復本院稱：依本部八十六年一月十七日交航八十六字第一０二三九號函所稱「外國船舶自本函發文之日起得經營經第三地航行於臺灣地區與大陸地區港口間之定期航線業務」，其航行之方式係指該外國船舶駛往（離）台灣地區港口之前（後）一港口為非大陸地區之港口。有關外國船舶由台灣地區港口載運貨物輸往大陸地區時，原船彎靠第三地，是否需卸貨、轉船等事項，並無相關規範（見本院卷第一四二頁）。而交通部八十六年一月十七日交航八六字第０一０二三九號函主旨係解除「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第三十條第一項後段有關外國船舶之限制規定。（見本院卷一四四、一四五頁）。亦即外國船舶得經營經第三地航行於兩岸間之定期航線業務，本件上訴人承攬被上訴人之牛蛙運送業務即係交由韓國籍之韓進公司所屬船舶運送，契約成立時，上訴人既未言明運送之貨物須在香港卸貨轉船，而載貨證券又載明卸貨港、卸存地均為廈門，其間並無轉船之船名記載，已詳如前述，則其契約之真意自係本件運送之貨櫃無須在香港卸貨轉船，堪以認定。苟實務上仍須在香港卸貨轉船，亦係因上訴人之過失而未告知託運人，因之而生之法效果，自應由上訴人負擔。基隆港務局九十一年一月三日基港航監字第０二五七二六號函復本院稱：外國船舶運送經營經第三地航行於台灣地區與大陸地區之港口間定期航線業務，依航業法第四十一條準用同法第二十六條之規定，應向當地航政主管機關辦理經營固定航線登記，並依規定報備運價表後，始可在我國港口攬運客貨，查新海股份有限公司代理之南韓商韓進海運公司無此項業務之登記（見本院卷㈠第二一五頁）。惟查航業法上開規定，僅係為航業管理所為之行政規範，違反該規定，依同法第五十七條第一項第四款規定，僅由當地航政機關處業者新台幣三萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並責令其限期改善及得停止其營業之全部或一部。並非指違反上開航業法之規定，所為之承攬客貨運送契約歸於無效。上訴人抗辯其代理之韓籍韓進海運公司未在我國航政主管機關登記，違反強行規定云云不足採。且依上訴人公司在原審提出之香港政府漁農自然護理署之動物進口轉口規定（下載自該署電腦網站）即八十九年十月十七日答辯補充狀所附資料：爬蟲類、鼠兔類及其他寵物進口，除事先獲得本署簽發之特別許可證，否則不得把任何動物輸入本港（不論是進口或轉口）。而關於經港口轉口的動物則規定，從外地經港而須轉運的動物，須先取得本署簽發的特別許可證，否則不得把任何動物輸入本港，但如該動物在港期間停留在原來的交通工具內，則不須許可證，但入口者仍須遵照目的地國家的入口規條。（見原審卷五
五、五六、五七頁）本件海上運送契約依前揭載貨證券所載，既係由高雄港運送至大陸廈門港，中間亦無轉船之約定，則本件運送之活牛蛙，本可在原船之交通工具內，無須經香港政府之預先特別許可，即可原船運送至大陸廈門港，竟因該船舶之船長主動報請香港政府靠岸檢查，因活牛蛙未事先報經特別許可，致遭香港海關退運，按上訴人代理之韓進公司所屬本件運送船舶船長在香港靠岸檢查，雖不違反其業務之責任與義務，惟上訴人係海上運送業務之專業代理商，對於船長可能為何種行為，應否預先取得香港政府之特別許可，不可諉為不知，但非一般欲委託運送之商人所得知，此項因未預先取得香港政府之特別許可證致遭退運，應係可歸責於上訴人，且依香港政府前開法規所載，如本件活牛蛙在原交通工具內，不須事先之許可證，亦可避免被退運，準此，本件遭香港海關退運，顯係可歸責於上訴人，而被上訴人已事先告知係活牛蛙，運送之冷藏櫃溫度控制在攝氏八度，且通風口半開，凡此，被上訴人已盡託運人告知之義務，無過失可言，上訴人抗辯被上訴人與有過失一節，亦不足採。
六、本件海上運送契約，因上訴人之過失致託運人無法如期將買賣標的物運送抵達大陸廈門港，按系爭託運物活牛蛙經香港海關退運回高雄，已泰半死亡，上訴人非但要負遲延責任，甚且應負民法第二百二十六條第一項之給付不能責任（亦即該批託運之活牛蛙，事實上已無從重新檢疫，重新向香港政府報准而重行運送至廈門港）。而不論依民法第二百三十一條第一項關於遲延給付或第二百二十六條第一項之給付不能，債權人均得請求債務人賠償其損害，上訴人抗辯縱其應負遲延責任，被上訴人亦僅得請求給付遲延利息，顯不可採。本件被上訴人與大陸廣東省海豐縣海豐啟建農產品有限公司於一九九九年十月六日所訂立之買賣契約約定，本件買賣之牛蛙為一二四八件，每件重一二公斤，共重一萬四千九百七十六公斤（實際被上訴人託運之重量為一萬四千公斤，見前述載貨證券及定艙單之記載），值美金四萬七千九百二十三元。成交時由買方先付定金人民幣十二萬元，依買賣契約備註事項二如賣方未能於一九九九年十月二十一日前交付買方，願無條件退還訂金人民幣十二萬元，並賠償買方人民幣十二萬元及一切損失。有成交確認書在卷可稽，而因牛蛙經香港海關退運後，被上訴人依約即應退還定金並賠償買方人民幣十二萬元，並由買方法定代理人鄭振隆立據，確已收受被上訴人交付之人民幣二十四萬元（即退還定金十二萬元及賠償十二萬元共二十四萬元，見原審卷第一五五、一五六頁），此項被上訴人賠償大陸買方之證據資料，為上訴人在原審所不爭執，雖上訴人上訴本院後，依法仍得對之爭執，惟上訴人並無法舉證證明被上訴人所提出之付款文件資料為虛偽不實，上訴人空言爭執，並不可採。經本院囑託海基會透過大陸海協會之協助查詢本件買方以期證明被上訴人所提出之成交確認書及買方代表人鄭振隆收受被上訴人交付之上開二十四萬元人民幣是否屬實，上訴人雖曾以書狀表明不論查詢結論如何，上訴人均否認之。惟事經多時催函結果，大陸海協會得自廣東省海豐縣工商行政管理局於二００二年三月二十八日轉海豐東龍億農業品有限公司（即原海豐啟建農產品有限公司更名）於二００二年三月二十六日致海豐縣工商行政管理局函文稱：「經向董事長鄭振隆先生詢問，證實我公司實際上並沒有與合韋水產貿易有限公司簽訂任何訂貨確認書，更沒有收到訂金，確認書上的公章及私章與我公司不符，特向工商局報告」。其下並蓋有海豐東龍億農產品有限公司之公章及鄭振隆之簽名，時間為二００二年三月二十六日。此有臺灣高等法院函轉海基會九十一年四月十日九一海惠法字第八八五七號函及附件在本院卷可稽。上訴人嗣即改變其先前主張不論函查結果如何均否認，而為援用海基會上開回函之相關資料。惟被上訴人則辯稱：鄭振隆因經商失敗，一年前即已回台灣，未在大陸，公司改組接手的人不瞭解狀況所致，經本院傳訊證人鄭振隆、未據其到庭陳述，經查詢其戶籍資料後，再函內政部警政署入出境管理局查詢結果，鄭振隆自九十年六月十四日從高雄機場入境即未再有出境紀錄（見內政部警政署入出境管理局九十一年六月十一日境信昌字第０九一００四二四一七號函附本院卷）。是以，海豐縣工商行政管理局函轉二００二年三月二十六日鄭振隆在大陸簽名出具之上開函件，顯係他人冒名偽造，與原審卷一五五頁鄭振隆出具之收據載明收到被上訴人公司交付之人民幣二十四萬元之鄭振隆筆跡尤屬不符，蓋以鄭振隆自二００一年六月十四日自高雄機場入境，既無出境紀錄，且本院九十一年六月四日調查證據通知證人鄭振隆到庭之通知書寄存屏東縣萬丹分駐所，警方亦代為收受，並未註明查無此人而退回。顯見鄭振隆因經商失敗可能不便出庭作證，但不可能於二００二年三月二十六日在大陸出具上開證明文件。另依經驗法則，被上訴人既依正常管道託運一萬四千公斤之活牛蛙至大陸，自係大陸有買方，而上開牛蛙出口復遭香港海關退運，致大量牛蛙死亡，證據確切，則被上訴人主張其因違約無法如期交付牛蛙於買方，而退還已收之定金十二萬元人民幣並依約加倍償十二萬元予買方，自屬信而有徵。又本件買賣標的物之價值為美金四萬七千九百二十三元，折合新台幣約一百五十萬元至一百六十萬元間（卷內出口報單之價值則載為美金三萬八千四百元，有此差異原因不一，但非本案所應審究，且不碍買賣關係之存在），而其訂金人民幣十二萬元（以當時幣值每一元人民幣約值新台幣三‧五元許，因兩岸不通滙，事實上無滙率可供查詢，只能依實際上不少台商在大陸為交易行為之折滙參考），收受約三成之訂定，亦不悖交易之慣例，因買賣之標的物為活體動物，交易風險較大，故訂金在買賣總價金之三成，應屬合理可信。又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。為民法第二百四十九條第三款所明定，本件被上訴人因無法如期交付牛蛙，而加倍退還定金乃符合法律所定。而被上訴人以當時即八十八年十二月底左右之幣值，以十二萬元人民幣折合新台幣四十二萬八千四百元即每一元人民幣折合三‧五七元新台幣，並無不合理之處，上訴人空言否認，又無法舉證人民幣與新台幣折計之比值為若干，且人民幣並不能在台灣流通，從而被上訴人據以請求上訴人賠償其損失新台幣四十二萬八千四百元，核無不合，上訴人辯稱被上訴人未向買方爭取往後交貨，或減少違約金，亦與有過失，其請求上訴人賠償金額應免除或減少云云，亦不足採信，原審就此部分判令上訴人賠償被上訴人之損害核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊與防禦，對於本件法律關係之判斷，不生影響，不予一一贅敍，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 許春梅
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