臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度訴字第七六號
原 告 己○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳里己律師
蔡淑媛律師被 告林榮承受訴訟人） 林吳瑞鸞
戊○○庚○○○丁○○丙○○乙○○右六人共同訴訟代理人 黃祖裕律師右當事人間請求損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆拾萬貳仟陸佰陸拾柒元及被告甲○○自民國九十年六月十五日起，被告林吳瑞鸞、戊○○、庚○○○、丁○○、丙○○、乙○○自民國九十年五月二十四日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息，原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）三百八十萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、若受勝訴判決，願供擔保請准宣告得為假執行。
貳、陳述：
一、原告祭祀先父張水泉所用之墓地，坐落於高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段二三四地號土地上，該墓地係原告與兄長張明讚（已過世）於民國（下同）六十九年間向被告林榮購買所建造。詎原告於九十年四月五日欲掃墓時，發現墳墓被發掘，幾經查詢，經墓園附近人士林百準告知，係被告林榮、甲○○於八十八年五、六月間所為，其並將原告父親之墳打掉充作基礎，而作為林姓歷代祖先宗祠之用，而被告二人於高雄縣林園鄉港埔派出所員警崔聖倫面前亦互相推卸責任，林榮辯稱「我沒有叫甲○○挖」，甲○○辯稱「是林榮叫我挖的」，此有員警足供傳訊，為此原告認被告涉有刑法第二百四十八條、三百五十四條而提起自訴。
二、原告於八十七年十一月撿父骨時，只是將覆蓋棺木的土挖起來，其他墓碑等設施都沒有動到。這墓是在六十九年就做好的，照片中「壽域」的墓是預計給原告母親過世後與原告父親合葬的。原告母親在八十七年六月間死亡，之後，隨即火化，骨灰暫時放在「觀音山」的靈骨塔，之後我們想要擇日合葬在那邊。
三、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於人者，亦同」；「違反保護他人之法律，致生損害於人者，負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限」民法第一百八十四條第一、二項定有明文，且「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」、「造意人及幫助人，視為共同行為人」民法第一百八十五條第一、二項定有明文。被告甲○○是挖掘墳墓之人，被告林榮是造意人，依法被告二人對原告所造墳墓之損害應負連帶賠償之責，而該墳墓建造之費用為一百八十萬元，原告依此請求被告等連帶賠償。
四、再按不法侵害名譽或其於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上損害亦得請求賠償相當金額，民法第一百九十五條第一、三項定有明文，核前開事實，祖先墳墓之祭拜，有原告基於身分而存在之法益，且原告之墳墓並因此而被發掘致原告名譽受損，準此乃請求二百萬元之慰撫金。
參、證據：提出估價單、名片、戶籍謄本各一件、照片三十八張、地形圖影本、系統繼承表為證，並聲請測量現場。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准予免假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、被告甲○○部分：
（一）按除依法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第八百二十八條之規定甚明。凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，應得公同共有人全體之同意（最高法院八十年台上字第二一七二號判決參照）。經查，本件係爭墳墓係屬原告兄弟三人等出資興建，惟兩個兄弟都已經去世，其繼承人都找不到云云，業據原告於 鈞院九十一年三月十四日準備程序時自承，依前開最高法院判決，上開墳墓應為原告兄弟三人公同共有（其二名兄弟雖已死亡，亦應由其繼承人繼承之），原告己○○未得全體公同共有人之同意，竟以自己名義提起本件訴訟，當事人適格即有欠缺，依法應予駁回。
（二）查原告以：被告甲○○與被告林榮共同不法毀損其先父張水泉之墳墓，而依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十五條請求被告等連帶賠償三百八十萬元云云。按「附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」、「又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民事，既因裁定而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」最高法院四十三年台上字第九五號及最高法院五十年台上字第八七二號分別著有判例。經查本件毀損刑事案件，雖經台灣高等法院高雄分院九十年上訴字第七九八號刑事判決被告犯有毀損犯行確定，然查：
１、刑事確定判決以：原告雖將其父之遺骨撿出，惟留有墳墓外貌及墓園，尚可供原告安葬其父母或其祖先遺骨之用，仍為可供使用之物，而認被告犯有刑法第三百五十四條毀損罪云云，然查，被告於一審及原審一再供稱：是林榮請我去整理墓地的，我去整理時，沒有墓碑，只有一些殘破的墓磚，棺木內無屍骨，空無一物，我只是把棺木拿掉，把墓地填平，並把廢棄的墓磚清除等語，及證人林百準於一審亦證述：伊見甲○○整地時，現場已與拆除後之情形大致一樣，當時已無墓碑，是空墓等語，足證被告甲○○雖有於系爭墓地整地，惟當時墓地之現況並無墓碑，僅餘破碎之棺木殘骸及廢棄之墓磚，尚難僅憑被告於「整理」墓地時，既有棺木存在，而逕以推論原告所言留有墳墓外貌及墓園被剷平為真實。
２、又，證人林百準於一審證稱：我看見甲○○整地時，現場的情形與照片上空地上情形大致相同，當時已經沒有墓碑了等語，及一審法官曾詢以證人林百準：「有無看見人家在挖墓園﹖」證人係證稱：「曾經看過甲○○與兩名工人在張水泉墓地整理」，並非證稱係被告打掉墓園，是以，原確定判決逕認證人林百準所見係被告甲○○僱工整理墓地「將完工」之情形，顯屬推測之詞，不足採信。
３、再則，證人林百準於一審證稱：「該墓園在約兩年前就被挖掉了。」應係指該墓園於民國八十七年六月間原告遷葬其先父遺骨之行為。而證人於被告甲○○整地時既未見該墓地上仍留有墓碑，亦未親眼看見係被告剷平墳墓或墓園，自應認該墓園可能係原告自行移除墓碑或因遷葬而毀損墓塚，抑或第三人所為，足認原審判決並無直接證據證明原告先父之墳墓係遭被告挖掘剷平。
４、又，被告於現場林家宗祠用地整地時，原告已於系爭墓地上立上警告標示，載有「私人墓地，竊佔用將依侵占罪追訴。」，業據證人林陳千於 鈞院九十年十二月二十日審理時證稱：「（整地時是否有看到墳墓？甲○○是否有將墓地打掉？）沒有，當時我們去做工時，是有看到旁邊墓碑已經打掉，墓頭骨頭都檢走，上面有樹木存在，還有立個牌子。」、「那墳墓已打掉，有看到這個警告標示。」等語可稽。依其警告標示內容所載，足認當時墓地上已無何墳墓或墓園之外觀存在，否則原告何不立下「私人墳墓，挖掘或毀壞將依毀損罪追訴」？再則，倘如原告所稱系爭墓地仍留有墳墓及墓園外貌可供後人祭拜，則原告何須於系爭墓地警示他人不得佔用墓地？足認系爭墓地於被告整地之初確已無可供使用之墳墓及墓園存在。
５、一審刑事判決亦認原告並無證據足以證明其父原有之墳墓係遭被告甲○○挖掘剷平，足認原確定刑事判決被告犯有毀損犯行，顯有矛盾，為此，揆諸前開判例要旨，懇請 鈞院依自由心證獨立審判，以究明被告於「整地」之時其墓地之現況確實僅餘廢棄之墓磚及棺木等不堪使用之廢棄物，被告縱有於系爭墓地「整地」之行為，亦無該當於毀損之犯行可言。
（三）退而言之，縱認被告犯有毀損罪，惟原告提出估價單一紙，主張該墳墓之建造費用為一百八十萬元，惟查：
１、本件刑事二審確定判決事實欄認：「緣己○○之兄張明讚（現已過世）於民國（下同）六十九年間，向林榮購買高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段二三四號土地使用權，建造其父張水泉之墳墓，並設有墓園．．．」等情，然查，經原告向地政機關聲請地籍圖，發現系爭墓地（即原告之父張水泉之墓）乃位於○○鄉○○○段苦苓腳小段「二三四之二」地號土地上，而非原告主張之同段「二三四」地號土地，茲有地籍圖及 鈞院囑託高雄縣大寮地政事務所至現場履勘之複丈成果圖乙份及財政部國有財產局台灣南區辦事處派員至現場勘查屬實（證一）可稽。又，系爭二三四地號土地，為訴外人林喜所有，同段二三四之二地號土地，為國有土地（管理者：財政部國有財產局），且其土地使用分區均屬「保護區」，依法任何人不得佔用或於該保護區內興建墳墓，茲有土地謄本二份及土地使用分區證明書可稽。足認原告係不法使用系爭二三四之二地號興建其先父之墳墓，則原告主張被侵害者為其竊佔國有地「不法行為」之利益，是依「不法行為不受保護」之原則，原告自不得請求賠償。再則，原告既已於八十七年將其父之遺骨撿出，自應將墳墓回復原狀返還系爭國有土地，當無繼續不法佔用之理。茲有財政部國有財產局台灣南區辦事處中華民國九十二年六月三日台財產南改字第０９２００１８７５０號函文說明：「．．．三、．．．張君已於八十七年十一月遷移其祖先墓園，因此本處亦已同號函向張君補追收八十七年五月至八十七年十一月間之使用補償金，並請其勿再有占用行為，否則依法處理。四、本案張君占用作為祖先墓園使用位置之國有土地，現為雜草地，除原占用人不得再有占用行為外，任何人亦不得有占用行為，否則當依法處理。」等語可稽。否則，倘認被告應於原地回復原狀，豈不令被告涉犯刑法竊佔罪行？
２、原告先父墳墓所在地既係向被告林榮所承租之高雄縣林園鄉王公廟苦苓腳小段二三四之二號國有土地，依一般公有墓地之使用習慣，遺骨遷葬後必須將墓地恢復原狀，業據證人林傳振於 鈞院九十年十二月二十日證稱：「（依一般民間習俗，先人遺骨一經遷葬，原埋葬之墳墓必須回復原狀？）遷墓之後，要將土地還給鄉公所。」等語可稽。再則，依一般民間撿骨習俗，均係先打掉墓埤再挖墳，業據證人李諒於 鈞院證稱：「照我們專業知識，一般撿骨，都是先墓碑打掉，才挖墳，而剩下陪葬物都是交給家屬留念，不可能不破壞墓碑就可以撿骨，因為破壞墓碑意思是為了不讓往生者靈魂一直留置在此地，會造成不平安。」及證人許福全於 鈞院九十一年四月十一日審理時證稱：「一般情形，棺木要挖開，墓碑是否要打掉，以所有人的意思為準，以我的經驗，大部分的人撿骨後，墓地及墓碑都不要保存了。」等語可稽。則原告既已於八十七年六月將其先父之遺骨遷葬他處，應認已無繼續使用系爭墓地之意思，而必須將系爭墓地回復原狀，是以，原告先父之墓經其遷葬後，應認該墓已失其效用，縱認被告於系爭墳墓予以「整地」，要難以刑法毀損罪相繩。原確定判決誤認前開墳墓尚仍可供使用，顯與一般常情有違。
３、又，原告起訴時提出一紙一百八十萬元之估價單證明其所受之損害，惟查，損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」。原告既自承曾於八十七年六月遷葬其先父遺骨，則將遺骨遷出勢必挖掘墓塚，將棺木取出，倘認被告有回復原狀之義務，應屬原告取出遺骨後之墳墓原狀，而非另行興建新墳。是以，原告既依一般撿骨風俗打掉墓碑及墓地，被告應回復者乃原告八十七年間撿骨遷葬後之原狀，而非原告未遷葬先人遺骨時之完整墳墓，惟原告迄今均未舉證八十七年間之原狀究竟為何？則被告究竟要從何回復原狀？自不得依原告當時建造墳墓之原狀而令被告回復之。
４、又，原告原提出之估價單係由蔡清山估價一百八十萬元，嗣又提出證人許福全所寫之估價單一百三十萬零一千元，惟查，證人許福全於 鈞院九十年四月十一日審理時證稱：「（這份估價單是否你出具？如何估價？）是，這是己○○找我估價的，當初他說他祖先的墓有九十坪大，問我造墓要多少錢，我是按照一坪一萬元來估價，墓碑的石材我是問材料商，還有刻字的碑石，然後再寫上價錢，其他都是墓旁邊的附屬品，韓國草及松樹，我是根據己○○自己講的，我再寫上去的，至於地理師五萬元，也是他講的。」等語，則依證人所述，不論係墓地之面積，抑或係墓旁附屬品，均係由原告自己講而由證人寫上去，實際上墓地面積僅約六、七十坪，並非九十坪大（原告實際指界之面積達三一五．八平方公尺，約九五．五坪），墳墓建造費用每坪亦僅約五千至六千元，足認原告提出之估價單均有灌水之虞。縱認其墳墓建造費用如原告所列之估價單，惟原告並未舉證被告應負之回復原狀義務為何，則其另建新墳之估價單金額亦與本件損害賠償金額無涉。
（四）再查，原告主張祖先墳墓之祭拜，有原告基於身分而存在之法益，且原告之墳墓並因此而被發掘致原告之名譽受損，爰依民法第一百九十五條第一、三項請求二百萬元之慰撫金云云，惟查：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父母、子女、配偶關係之身分法益而情節重大者準用之。」民法第一百九十五條第
一、三項定有明文。經查，本件刑事判決係認定被告犯刑法第三百五十四條毀損前二條以外之他人之物，而非認定被告犯刑法第二百四十八條發掘墳墓罪，是以，縱認被告犯有毀損罪，其客體亦屬普通「財產權」範圍，而非前開法條規定之「人格法益」或「身份法益」，自無民法第一百九十五條第一、三項請求非財產上損害賠償之適用。再則，本件係原審刑事判決移送 鈞院之附帶民事賠償，而原審判決僅認定被告犯有刑法第三百五十四條毀損罪之犯行，原告並未對被告提起刑事妨害名譽罪，自不得於本件附帶民事賠償程序中請求侵害名譽之非財產上損害。事實上，被告亦無任何侵害原告名譽之行為，原告之請求顯乏其據。
二、被告林吳瑞鸞、戊○○、庚○○○、丁○○、丙○○、乙○○等六人部分：
（一）原告所主張被侵害者為不法行為之利益，不足構成侵權行為：
１、查原告所主張其父張水泉墳墓所在之土地，應位○○○鄉○○○段苦苓腳小段二三四之二地號（刑事判決所認定在同段二三四地號應屬錯誤），而該土地為國有地，土地使用分區為保護區，只能供保護生態使用，依法不得供埋葬棺木或骨灰使用，被告與國有財產局間並無租賃關係存在，則原告於六十九年間將其父張水泉之棺木下葬於該土地上，即屬竊佔行為，今原告本於先前之不法行為之所得利益遭侵害，不應受法律保障。
２、最高法院五十六年台上字第二二三二號判例要旨明示「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定，認為不得請求賠償」，同院八十三年度台上字第二三四七號判決要旨亦稱「因受犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得提起附帶民事訴訟，對於被告請求回復其損害。但其請求之範圍，依民法之規定（參見刑事訴訟法第四百八十七條）。此之所謂請求之範圍依民法之規定，非僅指賠償之方法，其損害賠償請求權是否成立，行使此項請求權應否准許，亦應包括在內，又行使侵權行為之損害賠償請求權，其被害人不得主張自己具有不法之情事，而請求加害人賠償（參照五十六年台上字第二二三二號判例）。此乃因請求人一方既有不法之情事，已為法律所不容於先，如仍許其得請求他方賠償其損害，無異助長請求人一方不法原因事實之發生及擴大，自為法律所不許」。
（二）慰撫金二百萬元部分：
１、「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴事實所生之損害為限」（最高法院六十年度台上字第六三三號判例要旨參照）。本件刑事確定判決認定被告等共同毀損他人之物（刑法第三百五十四條），即屬不法侵害他人之物者，如被害人依法得請求損害賠償時，依民法第一百九十六條就物之毀損之賠償方法所為之特別規定，亦僅能請求賠償其物因毀損所減少之價額。最高法院七十七年五月十七日七十七年度第九次民事庭會議固稱物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，然均止於回復原狀或以金錢賠償代之，至於因物之毀損致生被害人精神上之痛苦，法無明文得請求非財產上之損害。
２、原告引用民法第一百九十五條第三項之規定為請求權之依據，並於起訴狀內略謂「祖先墳墓之祭拜，有原告基於身分而存在之法益，且原告之墳墓因此而被發掘致原告之名譽受損」等語，均就被告等觸犯刑法第二百四十八條發掘墳墓罪而言，今該罪業經刑庭判決不成立確定，則無所謂祖墳之祭拜及墳墓被掘等情，即無侵害原告基於父母之身分法益，訴請賠償慰撫金二百萬元，與法無據。
（三）墳墓建造費用一百八十萬元部分：
１、民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」，原告主張被告毀損之物為何？是棺木？是墓碑？或為他物？應負舉證責任。依刑事確定判決理由內僅述及有棺木存在，若然，六十九年下葬之棺木，至八十八年開棺取走屍骨後，已無財產上價值，何來損害與賠償。
２、原告所附蔡清山出具之估價單乙張，否認其真正。按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，加害人應給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」（六十四年十一月十一日第六次民事庭會議結論參酌）本件原告於八十七年十一月間開棺撿骨時毀損情形如何？其後八十八年五、六月間被告甲○○整地又毀損何物？原告得請求賠償者，為回復八十八年五、六月間之應有狀態，或當時之狀態所減少之價值，並非重新建造之費用，詎原告以一紙新建估價單請求賠償一百八十萬元，與法不合。
參、證據：提出照片一張、土地謄本二份、土地分區使用證明正本一件、繼承系統表一件、戶籍謄本影本五件、地籍圖、財政部國有財產局台灣南區辦事處函文影本各一件，聲請履勘現場及傳訊證人林陳千、林傳振、李諒、許福全。
丙、本院依職權函調本院九十年度上訴字第七九八號與臺灣高雄地方法院八十九年自字第五一九號刑事卷。
理 由
一、被告林榮於訴訟中之九十一年四月六日死亡，其繼承人為林吳瑞鸞、戊○○、庚○○○、丁○○、丙○○、乙○○等六人（下稱林吳瑞鸞等六人），有戶籍謄本可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、查墳墓乃後人為其先人所建造，自非屬遺產，縱為多數後人所共同出資建造，僅為分別共有之性質，尚無公同共有之適用。本件系爭原告先人之墳墓，原告稱係其兄弟三人所建造，亦僅屬分別共有，原告自得本於其本身之利益為請求；被告抗辯原告其餘二名兄弟已死亡而未得其餘繼承人之同意，竟以自己名義起訴，當事人適格有欠缺云云，尚無可取，併予敘明。
三、原告主張前開被告林吳瑞鸞等六人之被繼承人林榮與被告甲○○僱用工人將原告兄弟所建造之其父張水泉之墳墓外貌及墓園鏟除毀壞，林榮與甲○○係犯共同毀損罪，業經刑事判決其等罪刑確定之事實，已據其提出本院九十年度上訴字第七九八號刑事判決影本、戶籍謄本各一件、照片三十八張、地形圖影本、系統繼承表等為證，並經本院函調本院九十年度上訴字第七九八號與臺灣高雄地方法院八十九年自字第五一九號刑事卷核明屬實。被告等雖承認甲○○與林榮二人業經刑事判決毀損罪刑確定，但否認有毀損原告父親墓園之事實，並以前開情詞置辯。
經查：
（一）按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院四十九年台上字第九二九號判例參照）。本件經刑事庭移送前來審理時，原告之父墓已鏟平，旁邊之林家宗祠已建成，有原告所提照片可稽（見本院卷第一○一、一○二頁），並為被告所不爭，是本院自得依函調之刑事案卷所調查之證據，而斟酌其結果以為判斷事實之依據。
（二）原告所建造其父張水泉之墳墓，係坐落於高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段二三四號土地，被告甲○○與林榮所整地建造之林家宗祠亦同，業經本院函囑高雄縣大寮地政事務所測量屬實，有該所函送之九十二年三月十八日複丈成果圖可憑（見本院卷第二一六頁），並兩造所不爭執，足以認定。原告主張八十七年十一月間，將其父之遺骨撿出，留下墳墓外貌含墓碑、棺木及墓園，欲供其父母遺骨合葬之用，林榮與甲○○竟於八十八年五、六月間，將上開墳墓外貌及墓園剷除等情，提出撿骨前該墳墓原狀之照片十八張為證，被告亦不否認該照片之真正（見本院卷第六○～六六頁、五○頁）。被告甲○○及林榮生前在刑案審理時雖均否認有毀損墳墓及墓園之情事，然查被告甲○○於刑案一審供稱「是林榮僱請我去整理墓地的，我去整理時，沒有墓碑，只有一些殘破的墓磚，棺木裡面無屍骨，空無一物，我只是把棺木拿掉，把墓地填平，並把廢棄的墓磚清除」等語（刑案一審卷第二０頁）。證人林百準亦證稱於八十八年五、六月間，曾見甲○○在己○○之父墳墓處整地之語（同上卷第五０頁）。足證被告甲○○承認確有受林榮僱用整平墳墓，僅否認有墓碑而已；林榮生前否認有僱用甲○○整地自無可取。又原告係於八十九年清明節掃墓時，發覺其父墳被剷平，向港埔派出所報案，由警員崔聖倫通知雙方至港埔派出所瞭解案情時，被告甲○○及林榮二人均承認有剷平上開墓園等情，亦經警員崔聖倫證述在卷（刑案二審卷第九五頁），原告當時提出之錄音帶及錄音譯文，警員崔聖倫亦證稱確為當時之談話內容，且經刑案二審勘驗屬實，有勘驗筆錄足稽。被告甲○○與林榮於談話時所說「把己○○他們的祖墳打錯了」之語，堪認為實在；又被告甲○○於整平墓地時，既有棺木存在，則原告所稱撿骨後留有墳墓外貌及墓園被剷平乙節，足堪信實。
（三）次查，被告甲○○在刑案二審供稱「我是按照四十坪做不夠，所才挖到隔壁去．．．因為原來的四十坪不夠，才用到自訴人的墓地」等語。其妻林金貴亦供稱「因為林榮說那隔壁的土地是他哥哥的地，．．．侵過去的地，林榮說是他們的，己○○說是他們的，我也不知道是誰的」之語（刑案二審卷第八四頁背面），可見被告甲○○整地建造林家宗祠時，確因原來的四十坪不夠，才用到原告的墓地，參之前述複丈成果圖顯示林家宗祠確如原告所稱占用原告之父墳土地（二六．二○平方公尺），足證被告甲○○上開供述為實在，而原告之父墳於撿骨後所留下之外貌與墓園確為被告甲○○受林榮僱用並經林榮同意而加以鏟平無訛。
（四）再據證人林百準於刑案一審證述「我看見甲○○整地時，現場情形與照片上空地情形大致相同，當時已經沒有墓碑了」等語（刑案一審卷第五０頁）。即與原告於刑案提出之「整地」後所拍攝之照片相同；設如整地時現場情形與上述之照片相同，則被告甲○○與林榮又何需再僱工「整平」墓地？參據被告甲○○於刑案一審供稱「伊僱用兩個工人整理十天，因為我是兩塊墓地一起整理」之語（刑案一審卷第二一頁），顯見證人林百準所見係在被告甲○○僱工「整理」墓地將完工之情形，自不足資為被告二人未毀壞墳墓外貌及墓園之證明。
（五）證人李諒於刑案一審證稱伊當時受事主委託前往現場尋找墓地時，甲○○在現場附近施工，當時並未見到張水泉的墳墓，只有一曾經埋葬過的舊墓，但棺木已移除，僅剩一堆石頭等語。在本件證稱「我是透過甲○○購地，買時我有去看地，那塊地上面有磚塊及雜草及樹木，原告的地在東邊，上面有立牌子，別人怎可能會用到他的地」之語（見本院卷第四七頁），然查被告甲○○既係代李諒向林榮購買墓地，亦據被告甲○○所供明，而李諒所證「棺木已移除」之語又與甲○○前述所供尚有棺木之情不符，是李諒之上開證言，當係為脫除其自己嫌疑之詞，尚非可採。證人林陳千證稱係受甲○○僱用做小工撿拾石頭及樹木，去做工時是有看到旁邊墓碑，已經打掉墓頭，骨頭都撿走等語（見本院卷第四九頁），但證人林陳千係被告甲○○之受僱人，其所證情形亦與甲○○所供尚有棺木之情形不符，自屬偏袒之詞，而無可採。
（六）被告又依證人林傳振證稱：「（問：依一般民間習俗，先人遺骨一經遷葬，原埋葬之墳墓必須回復原狀？）遷墓之後，要將土地還給鄉公所。」等語，及證人李諒證稱：「照我們專業知識，一般撿骨，都是先墓碑打掉，才挖墳，而剩下陪葬物都是交給家屬留念，不可能不破壞墓碑就可以撿骨，因為破壞墓碑意思是為了不讓往生者靈魂一直留置在此地，會造成不平安。」等語，及證人許福全證稱：「一般情形，棺木要挖開，墓碑是否要打掉，以所有人的意思為準，以我的經驗，大部分的人撿骨後，墓地及墓碑都不要保存了。」等語，而抗辯稱原告既已將其先父之遺骨遷葬他處，應認已無繼續使用系爭墓地之意思，而必須將系爭墓地回復原狀，應認系爭墳墓已無原告所稱之情形云云。惟查證人李諒、林傳振、許福全之上開證言，均指係一般習俗作為而言，原告主張其母於八十七年六月間死亡隨即火化，其於八十七年十一月間撿父骨，僅將覆蓋棺木的土挖起來，其他墓碑等設施都沒動到，預計擇日原地合葬等情，觀之原告所提其父墳之原貌照片，外觀尚屬莊嚴，自符常情，原告非不能再為使用，殊不能以已撿骨即謂欲捨棄不用，而認原告已將其父墳之墓碑及墓園打壞毀棄，被告所辯自無可採。另原告之父墳既尚完好，則原告所稱伊每年清明節仍去掃墓，八十九年四月五日掃墓時才發覺，與刑事判決認定被告甲○○與林榮毀損墳墓外貌及墓園係在八十八年五、六月間，在時間上並無不合之處，所稱亦無違常情。
（七）至原告之父墳所使用之土地雖為國有地，但其是否有使用權源乃另一法律事實關係，與本件得否請求損害賠償無涉，被告就此部分所為抗辯，尚無可取。
四、依上述事證，已足證原告主張被告甲○○與林榮二人確有共同將原告所留將供合葬其父母遺骨之墳墓外貌包括墓碑與墓園等物，予以鏟平毀壞之行為等事實為真實，是被告等否認有毀損行為之抗辯，尚無可採。從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告甲○○及林榮之繼承人即林吳瑞鸞等六人應負共同侵權行為之損害賠償責任，連帶賠償原告上述父墳被毀壞之損害，自屬有據。茲就原告請求各項審酌如下：
（一）墳墓損害部分：原告主張其父墳所受毀壞之損失共一百八十萬元，提出估價單一紙並舉證人許福全為證。查原告陳稱其係將墳墓原貌照片交證人許福全估算建造價額為一百八十萬元，而證人許福全亦證稱原告有拿墓的照片給伊看，伊有參考照片中的墓來估價，是按照一坪一萬元來估價，墓碑的石材我是問材料商，還有刻字的碑石，然後再寫上價錢，其他都是墓旁邊的附屬品，韓國草及松樹，我是根據己○○自己講的，我再寫上去的，至於地理師五萬元，也是他講的等語（見本院卷第一一九、一二０頁）。再參照估價單所載，其中韓國草七千元、松樹三萬六千元、地理師五萬元等既係原告自己所講，原告提出之照片又無從看出有該樹木之種植，尚非墳墓之損害範圍，此部分請求自屬無據；其餘造墓、石材、香爐、土地公等各項，參之原告提出之墳墓照片（本院卷第六０～六五頁）當屬原告父墳之原貌所有而遭毀壞部分，合計一百二十萬八千元，此部分請求尚屬適當，應予准許。惟原告之父墳據原告自承係原告兄弟三人所共同建造，自為其三人所分別共有，原告固得單獨請求賠償，但其僅得就其所有部分為請求，即原告得請求者為損害額之三分之一共為四十萬二千六百六十七元（元以下四捨五入），超過部分為無據。
（二）慰撫金部分：原告主張其父墳被挖掘，致其名譽受損，而祖先墳墓之祭拜，為原告基於身分而存在之法益，依民法第一百九十五條第一、三項規定，請求慰撫金二百萬元等情，然為被告所否認，且查被告所損壞之物係原告父墳之外貌即墓碑、墓園等物，並非墳墓中棺木之挖掘，自無侵害原告人格法益之情事，原告當無請求非財產上損害賠償可言，其此部分之請求為無據，不能准許。
五、綜據上述，原告請求被告賠償其父墳毀損之損害四十萬二千六百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日即被告甲○○自民國九十年六月十五日起，被告林吳瑞鸞等六人自民國九十年五月二十四日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無據，應予駁回。
六、原告陳明願以供擔保為條件，請准為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，已不得上訴，自無假執行之必要；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，均應予駁回。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被告不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。