臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第一○四號
上 訴 人 聯鋼營造工程股份有限公司?
法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝諒獲律師
甲○○被上訴人 漢偉建設股份有限公司 設高雄縣鳳山市○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳里己律師
蔡淑媛律師複 代理人 吳敏蕙律師右當事人間確認法定抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第八二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰柒拾壹萬捌仟陸佰肆拾柒元及自民國八十五年十月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人上訴及其餘追加之訴，均駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
前開第一項，於上訴人以新台幣肆佰貳拾肆萬元提供擔保後，得假執行；被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰柒拾壹萬捌仟陸佰肆拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
（一）原判決不利上訴人部份廢棄，發回台灣高雄地方法院。（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、備位聲明
（一）原判決不利上訴人部份廢棄，被上訴人漢偉建設股份有限公司（下稱漢偉公司）應給付上訴人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）新台幣（以下同）一千二百七十一萬八千六百五十九元整，及自民國八十五年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）確認：㈠上訴人聯鋼公司就被上訴人漢偉公司之「漢偉建設聖第ＮＯ．２住宅大樓新
建工程」坐落於高雄市○○路與光興街交叉口，地號：高雄市○○區○○段二小段一０二二至一０二五地號之土地及其上全部承攬房屋（此包括，但不限於，以下門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○號至２０２號全部樓層），即如原判決附表及本件附表所載（總稱「工程」）之法定抵押權在訴之聲明第一項之金額之範圍內存在，上訴人聯鋼公司得自行登記，或請求漢偉公司協同登記上揭工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益。
㈡上訴人聯鋼公司就上揭㈠之法定抵押權優先於台灣省合作金庫之抵押權、質權及留置權。
㈢上訴人聯鋼公司就被上訴人漢偉公司之所有債權人有優先受償權及別除權。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
一、上訴人聯鋼公司對漢偉公司之法定抵押權仍存在，且未被拋棄：
（一）被上訴人尚積欠上訴人工程款一千二百七十一萬八千六百五十九元，及訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）就系爭工程鋼骨製裝工程款債權移轉予上訴人之六百零二萬二千七百六十元，合計一千八百七十四萬一千四百十九元，已經原法院另案（八十八年度雄簡字第三五二號）判決確定，上訴人自得請求被上訴人給付。（按六百零二萬二千七百六十元部分，另行裁定）。
（二）最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決明示「法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之」。上訴人及訴外人中鋼構公司就承攬報酬額，對於其工作所附之定作人漢偉公司之不動產，取得法定抵押權，不以登記為要件，既均未登記亦未登記拋棄法定抵押權，故上訴人及訴外人中鋼構公司對如原判決附表及本件附表之系爭建物及定著之土地仍有法定抵押權，其確認之訴自應允許。
（三）退而言之，上訴人及訴外人中鋼構公司發現被上訴人與范光俊、合庫之共謀詐欺行為後，亦已撤銷其全部拋棄之意思表示。又上訴人及訴外人中鋼構公司之法定抵押權（現已隨債權讓與一併讓與上訴人）優先於合作金庫之抵押權。
二、訴外人中鋼構公司就系爭工程鋼骨製裝工程款債權六百零二萬二千七百六十元已移轉予上訴人，業經原法院雄速股（按係八十八年度雄簡字第三五二號確認本票債權不存在事件）認定債權讓與已合法通知並已合法生效，且上訴人各次上訴理由狀、辯論意旨狀之送達，均已通知被上訴人關於中鋼構公司已將債權讓與上訴人之事實。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出最高法院八十六年度台上字第二一一六號判例影本一件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
一、程序部分：
（一）查上訴人於上訴聲明欄貳、備位聲明第一項之聲明，除將原審之確認訴訟變更為給付訴訟外，觀乎其主張之債權額，則除上訴人本身之工程款債權外，更追加訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司之工程款債權新台幣六百零二萬二千七百六十元，而該基礎事實之審理爭點在於被上訴人與中國鋼鐵結構股份有限公司間有無工程款債權，是否須清償，故此追加部分之基礎事實顯與上訴人於原審起訴請求之基礎事實非屬同一，足徵本件並無民事訴訟法第二百五十五條第一項各款之情狀存在。復查，上訴人於上訴聲明欄貳、備位聲明第二項第㈢款載明「確認上訴人就被上訴人之所有債權人有優先受債權及別除權」等語，上訴人該項款之聲明不僅未標明「所有債權人」究為何人，更未陳述優先受償權及別除權之種類，足徵上訴人之該項聲明並未明瞭確定，顯與民事訴訟法第二四四條第一項規定不合，請 鈞院依法以裁定駁回。
（二）上訴人於原審起訴僅請求確認二造間之工程款債權存在，及確認就起訴狀附表所示之二十五棟建物在工程款債權範圍內，有法定抵押權存在，詎料，竟於提起上訴後，陸續為訴之變更或追加，不僅未合於民事訴訟法第二百五十六條各款情狀，更有礙被上訴人之防禦，且延滯訴訟甚鉅，被上訴人依法不予同意。
二、實體部分：
（一）查上訴人於備位聲明二、㈡請求確認該公司之法定抵押權優先於台灣省合作金庫之抵押權、質權及留置權，惟倘經 鈞院審理，認上訴人對被上訴人之「聖第ＮＯ．２住宅大樓」有法定抵押權存在，且該法定抵押權成立生效之日期係在設定抵押權之先，則上訴人自得依該確定判決行使法定抵押權，毋待 鈞院另行就該追加部分判認系爭法定抵押權優先於台灣省合作金庫之抵押權，是上訴人訴請判認系爭法定抵押權優先於台灣省合作金庫之設定抵押權，即欠缺權利保護要件，其訴顯無理由。另查台灣省合作金庫就「聖第ＮＯ２住宅大樓」並無質權、留置權存在，上訴人此部分之主張亦顯無理由。
（二）復查，上訴人主張承攬被上訴人發包之系爭工程，上訴人已於八十五年四月二十日完工，並於同年十月二十四日取得使用執照，且上訴人曾於同年五月十八日以（八五）聯鋼工字第二五四號函催告被上訴人給付工程尾款等語，惟上訴人遲至九十年九月十二日方於上訴理由（一）狀請求被上訴人給付工程款尾款一千二百七十一萬八千六百五十九元，縱 鈞院認上訴人此項訴之追加合法，但上訴人此項報酬請求權亦因罹於民法第一二七條第七款之二年短期時效，而告消滅。另關於訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司之工程款六百零二萬二千七百六十元部分，縱該公司讓與債權予上訴人乙事為真，惟上訴人亦迄至九十年十二月三十一日方於言詞辯論意旨㈠狀追加此部分之請求，縱 鈞院認該部分之債權為真（被上訴人否認），但亦因罹於民法第一二七條第七款之二年短期時效而告消滅，故上訴人自不得請求被上訴人給付上開工程款。
（三）查上訴人主張其於八十三年三月二日與被上訴人簽訂工程合約，承攬被上訴人發包之系爭工程，上訴人於八十五年四月二十日完工，並於八十五年十月二十四日取得使用執照等語，故系爭工程至遲應於八十五年四月二十日完工，則斯時法定抵押權始發生，而上訴人係於八十三年五月六日即系爭法定抵押權發生之前即預先為拋棄行為，依民法第七十一條、第七十二條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」、「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」故依其反面解釋，法律行為於無違反強行規定或公序良俗之範圍內，應為有效，本件上訴人預先拋棄系爭法定抵押權之目的，在於使被上訴人得以順利向銀行貨款融資，為兩造所不爭執，此不啻為沿襲已久之工程慣例，亦有利於住戶，且無違反任何強行規定，則上訴人之預先拋棄法定抵押權行為，自無不可。又關於法定抵押權之拋棄，固依民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，然本件依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規定，依此，上訴人於斯時尚無從請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理。本件上訴人業已出具向被上訴人與台灣省合作金庫為拋棄系爭法定抵押權之書面，此有拋棄書一份附卷可稽，且為上訴人所不爭執，雖其未為拋棄法定抵押權之登記，然依前開說明，上訴人所為拋棄法定抵押權之行為已生效力，是上訴人對於系爭不動產之法定抵押權，已因其拋棄而喪失，準此，上訴人主張確認系爭法定抵押權仍存在云云，並無理由。
（四）查，上訴人雖舉最高法院八十六年台上字第三四四三號判決，認定法定抵押權之拋棄，須經登記云云。惟上開判決並未獲選為判例，顯非最高法院一致之共識，其見解是否正確，已甚質疑。況且，上開判決見解縱屬正確（實則不然有如前述），其所指亦係法定抵押權發生後之拋棄而言，核與本件承攬人即自始明示就承攬債權不欲享有法定抵押權，就其承攬之建築物或工作物自始不生法定抵押權有間，自亦不能比附援引。更何況，現今各銀行金融實務通例，均係於建商申請建築融資之始即要求包商書立切結書，明示就其承攬關係所生債權對承攬建物不欲享有法定抵押權，以使包商就承攬建物自始不生法定抵押權，倘認上開切結書不生自始不成立法定抵押權之效力，又認須待建物建築完成時完成登記始生拋棄法定抵押權之效力，則建商及包商在取得資金完成建物後有恃無恐，又豈願協同辦理登記？如此巨大之風險，勢必無任何銀行敢承辦建築融資？建築業亦必無法取得融資而嚴重蕭條，顯響國家民生經濟至深且鉅，顯非的論，益見，上訴人縱有承攬債權，其所書立之系爭切結書，亦應無待登記，即足使上訴人就其承攬債權對系爭不動產自始不生法定抵押權，至為顯然，此有 鈞院八十九年重上字第八五號、台灣高等法院八十八年度重上字第四九八號及台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第一三六號民事判決足資參照（證物一），且上訴人出具法定抵押權拋棄書，致台灣省合作金庫及承購戶均認系爭不動產所存在之承攬人法定抵押權業已拋棄，而准予辦理銀行貸款及購買系爭不動產，此時若容許上訴人再主張該拋棄行為對其不生效力，將有違誠信原則，且不無助長上訴人此種濫用權利之行為，於法自有未合。
（五）另上訴人主張係受被上訴人之詐欺而出具系爭拋棄書乙節，被上訴人予以否認，自應由上訴人就詐欺乙節盡舉證責任，又上訴人承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，應僅對房屋部分始有法定抵押權，至房屋之基地因非屬承攬之工作物，自不包括在內，上訴人主張法定抵押權亦及於土地等語，洵無足取。
（六）再上訴人主張其法定抵押權擔保之債權亦及於訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司讓與予其之六百零二萬二千七百六十元部分等語，被上訴人否認之，且上訴人並未舉證說明中國鋼鐵結構股份有限公司之法定抵押權之發生依據，況依卷附之債權移轉協議書內容之記載並未提及法定抵押權，又承攬人之法定抵押權，依法僅擔保因承攬行為所生之債權，非謂承攬人之一切債權皆受法定抵押權之擔保，故縱該債權讓與乙事為真，亦非法定抵押權效力所及，上訴人之主張，委無足採。
參、證據：援用原審之證據方法。
理 由
壹、程序方面：
一、按，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二十五條定有明文。是公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，最高法院八十一年四月二十八日民事庭會議決議可資參照，則其自有訴訟當事人能力。經查被上訴人雖已解散，然並未為清算之程序，為兩造所不爭執，本件上訴人請求確認及給付系爭工程款，屬清算之範圍，被上訴人自有訴訟當事人能力，本件上訴人亦以被上訴人為對象起訴請求，原法院據以判決，並無違誤，上訴人竟謂原法院以已解散之被上訴人為對象加以判決，程序有誤，應發回原法院另詳查云云，委無可取。
二、又按判決之宣示，係就已成立之判決向外發表，並非判決之成立要件，經言詞辯論之判決，未依民事訴訟法第二百二十三條第一項宣示，而以送達向外發表者，不得謂判決尚未成立，雖其發表之方式違背訴訟程序之規定，判決亦不因而無效，最高法院三十三年上字第二九二號著有判例。本件上訴人以原法院未依法宣示判決，法院組織顯不合法，違背訴訟程序云云，縱屬實在，揆諸上開判例意旨，於判決效力無礙，上訴人遽予請求廢棄原判決，發回原法院，要非有理。
三、再按，第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。是第二審法院如認第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，在維持審級制度下，可將第一審判決廢棄，發回原法院更為審理，無待當事人之聲明。又謂訴之預備合併，係指同一原告對於同一被告將理論上可相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該項數請求定有順序，預讓在先順序之請求無理由時，而要求就後順序之請求加以裁判而言。本件上訴人上訴主張被上訴人漢偉公司已坦承解散，原審不察，猶對之加以裁判，裁判對象顯有錯誤，且原法院未依法宣示判決，顯然違背訴訟程序，而以先位聲明請求廢棄原判決，發回原法院，揆諸上開說明，此種聲明本不待當事人以聲明為請求，且亦非當事人基於訴訟標的而向法院請求應受判決事項之聲明，上訴人不明訴之預備合併及應受判決事項之意義，以先位聲明方式請求將原判決廢棄發回原法院，本院自不予採取，而逕就其上開備位聲明為裁判，合先敘明。
四、末按，本件上訴人追加請求被上訴人給付上訴人自中鋼構公司受讓之工程款債權六百零二萬二千七百六十元之本息，及請求確認上訴人就被上訴人之「漢偉建設聖第ＮＯ．２住宅大樓新建工程」坐落於高雄市○○路與光興街交叉口，地號：
高雄市○○區○○段二小段一０二二至一０二五地號之土地及其上全部承攬房屋（此包括，但不限於，以下門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○號至二０二號全部樓層）而如原判決附表及本件附表所載（總稱「工程」）之法定抵押權在本項上開數額之工程款債權之範圍存在。上訴人得自行登記或請求被上訴人協同登記上揭工程之法定抵押權。並得拍賣該工程及收取工程之孳息、利益及其他權益。上訴人就上揭法定抵押權優先於台灣省合作金庫之抵押權、質權及留置權。
為被上訴人所不同意，本院另以裁定駁回之，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人承攬被上訴人發包之「聖第ＮＯ２住宅大樓新建工程」（下稱系爭工程），上訴人已於八十五年四月二十日完工，並於八十五年五月十八日以（八五）聯鋼工字第二五四號函催告被上訴人給付工程尾款，且系爭工程業於八十五年十月二十四日取得使用執照，被上訴人迄今尚積欠上訴人一千二百七十一萬八千六百五十九元工程款未支付，依民法第五百十三條之規定，上訴人對於系爭工程如原判決附表及本件附表之建物在前開工程款及遲延利息範圍內有法定抵押權存在；茲上訴人為實現抵押權乃聲請裁定拍賣抵押物，經被上訴人爭執，而該案經原法院裁定駁回，上訴人提出抗告，經抗告法院以本件法定抵押權是否業經拋棄而不存在係實體上之問題，應以另訴解決為由駁回抗告，上訴人只得提起本件確認訴訟以資救濟，並於上訴後為訴之追加，爰訴求判如上訴聲明等情。
二、被上訴人則以：因目前金融界於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免將來承攬營造房屋工程之承包商，出面主張對該房屋有法定抵押權優先受償之情事發生，均會事先向該建商徵取營造商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核放貸款，此為業界長久以來之商業習慣。上訴人為一專門營造商，對於該商業習慣，自不能諉為不知，是上訴人於八十三年五月六日已拋棄系爭法定抵押權，其再提起本件確認之訴為無理由。又依兩造所訂立之工程合約第二十八條明定，被上訴人為向銀行辦理融資貸款手續而要求上訴人拋棄法定抵押權時，則被上訴人需開具工程總價款百分之二十之付款保證金予上訴人，足見上訴人確係依約拋棄工程法定抵押權，且被上訴人亦開立本票以作為上訴人履行工程估驗付款之保證，則上訴人為何不受其所為拋棄之意思表示拘束？被上訴人於八十六年六月十八日及七月二十一日分別發函要求上訴人開立四戶之無法定抵押權證明書，係因其中分戶之購買人不願意在合作金庫辦理房屋貸款，而欲自行向其他銀行貸款，而其他銀行則表示需上訴人出具無法定抵押權證明書，始能核貸，惟此不影響上訴人早已拋棄法定抵押權之事實。再系爭工程可分為二項，包括結構體工程及外牆工程二部分，前者被上訴人尚欠0000000元未付；後者被上訴人尚欠0000000元未付，兩者合計00000000元未付。依第九期估驗單內項目，外牆鋼筋之記載，單價為二０五００元，本期完成三．七一（Ｔ噸），金額應為七六００五元，合計完成金額應為0000000元，惟上訴人誤算為七五九九四元，致合計金額亦誤算為0000000元，此為被上訴人修改之原因。則稅金部分應以修改後之六六二０三元為真，是合計應為0000000元。另上訴人主張就實際估驗工程款多出之一百萬元，係合約外追加之金額部分，被上訴人予以否認，蓋依兩造工程合約第四條第二項約定，兩造間之工程款係依報價單單價實作實算，即依估驗單所載之書面金額為上訴人向被上訴人請領工程款之依據，上訴人雖主張曾於合約外追加一百萬元之工程，惟此並無書面為證，上訴人應負舉證責任，此外，被上訴人主張曾代上訴人代墊工資六七八七五元部分，有點工卡為憑，上訴人空言否認，並無理由；又被上訴人係向中鋼構公司購買鋼材，並沒有交給中鋼構公司承攬工程，也沒有積欠其買賣價金或工程款，所以也從沒要求中鋼構公司出具拋棄法定抵押權的書面，上訴人追加請求給付六百零二萬二千七百六十元之受讓工程款部分，被上訴人不予同意等語，資為抗辯。
（按被上訴人對於原判決確認上訴人對被上訴人之工程款債權一千二百七十一萬八千六百四十七元存在部分，未聲明不服）。
三、上訴人主張其於八十三年三月二日與被上訴人簽訂工程合約，承攬被上訴人發包之系爭工程，已於八十五年四月二十日完工，並於八十五年五月十八日函催被上訴人給付工程尾款，且系爭工程業於八十五年十月二十四日取得使用執照，被上訴人迄今尚積欠上訴人工程尾款未支付；上訴人為方便被上訴人向合作金庫辦理貸款，於八十三年五月六日出具拋棄系爭建物之法定抵押權之書面，被上訴人於八十六年六月十八日及七月二十一日分別發函要求上訴人開立四戶之無法定抵押權證明書。系爭工程可分為二項，包括結構體工程及外牆工程二部分，前者被上訴人尚欠0000000元未付，而第九期估驗單內項目，曾為被上訴人修改金額，上訴人先後開立予被上訴人十九張發票，總金額為000000000元，而被上訴人前後亦簽發與上訴人000000000元之票款，上訴人最後於八十六年三月五日開立之發票（號碼ＧＵ00000000）金額為00000000元，被上訴人業已持向稅捐機關據以申報營利事業所得稅；又上訴人為實現抵押權乃聲請准予拍賣抵押物，因被上訴人爭執，故該案經本院裁定駁回，上訴人提出抗告，經抗告法院以本件法定抵押權是否業經拋棄而不存在係實體上之問題，應另訴解決為由，駁回抗告等事實，業據其提出八十五年五月十八日聯鋼工字第二五四號函、高雄市政府工務局八五年高市工建築使字第一六二四號使用執照、台灣高雄地方法院八十九年拍字第二九七八號、台灣高等法院高雄分院八十九年度抗字第六六三號民事裁定、法定抵押權拋棄書、八十六年六月十八日（八六）漢管字第八六０六一八號函、八十六年七月二十一日（八六）漢字第八六０七二一號函各一份、開立發票及收款明細表二份、發票一紙、建物登記謄本二十五份、第九期估驗單二份等影本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人則對上訴人主張之工程尾款之數額有所爭執，並以上訴人已拋棄其法定抵押權等語置辯。經查：
（一）查上訴人原起訴請求確認上訴人對被上訴人之工程款一千二百七十一萬八千六百五十九元之債權存在。經原審判決確認其中工程款一千二百七十一萬八千六百四十七元之債權存在，上訴人上訴追加聲明請求被上訴人給付一千二百七十一萬八千六百五十九元及另一受讓債權六百零二萬二千七百六十元，合計一千八百七十四萬一千四百十九元及自民國八十五年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。經核其追加請求給付受讓債權六百零二萬二千七百六十元部分因有未合，另以裁定駁回，茲審酌其請求給付一千二百七十一萬八千六百五十九元與遲延利息部分。查上訴人主張系爭工程之工程款包括二項，主體結構結算金額為00000000元、外牆結算金額為00000000元，二者合計000000000元即為合約內結算金額，合約外追加金額為0000000元，此部分金額乃合約未包括之工作，如安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費．．．等，係被上訴人於工地現場臨時交辦之部分，故結算總金額為000000000元云云。被上訴人對於其曾修改系爭第九期估驗單所記載之部分金額乙節，並不爭執，惟對於系爭工程第九期估驗單項目中關於外牆鋼筋部分之金額則辯稱：依第九期估驗單內項目中關於外牆鋼筋部分記載，單價為二０五００元，本期完成三．七一（Ｔ），總金額應為七六００五元，合計完成金額應為0000000元，上訴人誤算為七五九九四元，致合計金額亦誤算為0000000元，此為被上訴人修改之原因等語，核與卷附第九期估驗單內項目中關於外牆鋼筋部分之記載相符，足認其所辯為可採，上訴人之計算顯然有誤，自非正確，應以被上訴人修改後之金額較為正確，依此，稅金部分應以修改後之六六二０三元為真實，故總計應為0000000元。次查，上訴人主張就實際估驗工程款多出之一百萬元，係合約外追加之金額，包括安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費．．．等，係被上訴人於工地現場臨時交辦之工作，上訴人亦得請求云云；查，兩造所訂工程合約第四條固明定「本工程依報價單單價實作實算，工程完工時，以竣工圖辦理結算」，惟所謂報價單解釋上並不以估價單為限，應包括所有足資證明上訴人實際支出金額之任何單據在內，即應包括上訴人所開立之發票在內；又依合約第五條約定「工程範圍包括工程進行中，雙方成立之任何協議」，則上訴人所得請求之金額亦包括任何兩造口頭所協議之工作支出，不以書面所訂立之工作項目為限，而前開合約外追加之工作，包括安全欄杆、樓梯扶手、模板變更修改費、鷹架追加施工費．．．等，均係興建大樓工程所必需之部分，且據被上訴人驗收完畢，復為被上訴人持以向稅捐機關據以申報營利事業所得稅之憑據，而被上訴人對於其已將該筆款項報稅乙節亦不爭執，則上訴人主張其得請求此部分之金額，自屬有據。至於被上訴人抗辯其曾代上訴人代墊工資六七八七五元乙節，雖據提出點工卡影本三份為證，然該點工卡均為被上訴人所製作，且為上訴人所否認，而被上訴人對於此有利於己之事實，復無法舉證證明其確實有代墊支出該筆工資，則其此部分之抗辯，尚難採信。依上所述，被上訴人尚欠上訴人之工尾款應為被上訴人主張之00000000元加上工資六七八七五元，及合約外追加之一百萬元，共計00000000元，被上訴人主張尚欠尾款一千一百六十五萬零七百七十二元即無可取。至上訴人主張其於八十五年五月十八日函催被上訴人給付工程款，故以該日為利息起算日云云，然查上訴人並不能證明被上訴人於何日收受該催告函文，是上訴人請求自八十五年五月十八日起算之法定遲延利息，即屬無據；但依合約第六條約定尾款於工程全部結構體完成驗收後一個月內支付，上訴人對何時驗收亦未據證明，惟系爭工程完工後業經高雄市政府工務局於八十五年十月二十四日發給使用執照（見原審卷第十頁），可認工程於該時驗收完成，則上訴人請求法定遲延利息以自該日之翌日即八十五年十月二十五日起算為適當，超過部分之請求為無據，不能准許。另上訴人主張被上訴人尚欠上訴人一千二百七十一萬八千六百五十九元，雖以業經原法院八十八年度雄簡字第三五二號民事判決認定並駁回被上訴人之訴確定在案為據，惟查該案之爭點在於被上訴人所開立之本票債權存在與否，兩造於該案審理中，並未就尾款債權數額若干資為攻擊防禦之方法，是該判決理由就此部分之認定，自無既判力，本件不受拘束，上訴人此部分主張尚無可採。綜上所述，本件被上訴人尚未給付上訴人之尾款為一千二百七十一萬八千六百四十七元，是上訴人請求被上訴人給付此部分工程款一千二百七十一萬八千六百四十七元及自八十五年十月二十五日起算之法定遲延利息為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人書立法定抵押權拋棄書，應已發生拋棄法定抵押權之效力：
１、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。解釋上，該法條所規定之法定抵押權，應於承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件。查上訴人主張其於八十三年三月二日與被上訴人簽訂工程合約，承攬被上訴人發包之系爭工程，上訴人於八十五年四月二十日完工，並於八十五年十月二十四日取得使用執照等情，為被上訴人所不爭執，故系爭工程至遲應於八十五年四月二十日完工，則揆諸前開說明，斯時法定抵押權始發生，而上訴人係於八十三年五月六日即系爭法定抵押權發生之前預先為拋棄行為，有拋棄書影本一份附卷可稽，依民法第七十一條、第七十二條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」、「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，故依其反面解釋，法律行為於無違反強行規定或公序良俗之範圍內，應為有效。本件上訴人預先拋棄系爭法定抵押權之目的，在於使被上訴人得以順利向銀行貸款融資，為兩造所不爭執，此乃沿襲已久之工程慣例，亦有利於住戶，且無違反任何強行規定，則上訴人所為之預先拋棄法定抵押權行為，自無不可。
２、又民法第七百五十八條固規定不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，然法定抵押權既無須經登記即生效力，則法定抵押權之預先拋棄自無從亦無須為拋棄之登記。再本件拋棄當時依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規定，依此，上訴人於斯時尚無從如修正後之該法條規定得請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理。上訴人提出之最高法院八十六年度台上字第三四四三號民事判決，僅為其法律見解，尚與判例有別，自不足為上訴人主張有利之證明。本件上訴人業經出具向銀行為拋棄系爭法定抵押權之書面，雖其未為拋棄法定抵押權之登記，然依前開說明，上訴人所為拋棄法定抵押權之行為已生效力，是上訴人對於系爭建物之法定抵押權，已因其拋棄而喪失，準此，上訴人主張確認如原判決附表及本件附表所列建物上之系爭法定抵押權仍存在云云，即屬無理由，不應准許。又法定抵押權僅及於承攬之工作物，為民法第五百十三條所明定，上訴人一併請求確認其法定抵押權及於工作物坐落之土地部分，殊屬無據，應併予駁回。
３、綜上，上訴人就系爭法定抵押權之拋棄既毋庸經登記，而已發生物權喪失之效力，則上訴人請求確認其與被上訴人間如原判決附表及本件附表所列建物及定著之土地上之系爭法定抵押權就前開債權之範圍內存在，為無理由，應予駁回。另上訴人聲明所稱「㈠上訴人得自行登記，或請求漢偉公司協同登記上揭工程之法定抵押權，並得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益。㈡上訴人聯鋼公司就上揭㈠之法定抵押權優先於台灣省合作金庫之抵押權、質權及留置權。㈢上訴人聯鋼公司就被上訴人漢偉公司之所有債權人有優先受償權及別除權」等項，均屬法定抵押權之性質、效力範圍，其請求確認法定抵押權存在部分，既因已經拋棄而應予駁回，業如前述，此部分之請求亦屬無理由，應予駁回。
四、綜據上述，原審就上訴人請求確認原判決附表建物之法定抵押權存在部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上訴人上訴追加請求確認本件附表建物及定著之土地法定抵押權，暨其餘上開理由
三、㈡、３所載之請求部分，為無理由，應予駁回。至上訴人追加請求被上訴人給付工程款一千二百七十一萬八千六百四十七元及自八十五年十月二十五日起算之法定遲延利息部分為有理由，應予准許，而其逾此範圍之給付請求，則為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核就上訴人請求給付勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；至上訴人請求給付敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴人追加之訴為一部有理由、一部無理由；其上訴部分為無理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。