臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第一一號
上 訴 人 高雄市政府新建工程處法定代理人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間請求給付酬金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月八日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第五六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付被上訴人丙○○、丁○○各超過新台幣壹佰貳拾柒萬壹仟元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分被上訴人丙○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人丙○○、丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠就高雄市立凱旋醫院新建綜合大樓後續工程部分：
⒈緣前於民國七十八年八月二十八日，上訴人與被上訴人丙○○、乙○○暨訴外
人張瑞霖等建築師，就高雄市立凱旋醫院新建綜合大樓工程簽訂委託規劃設計及監造契約書（參同原證一），委任渠等規劃、設計及監造本件工程在案。依該契約書第八條罰責之二明文約定：「乙方（即被上訴人）提供之設計工程圖說及施工預算書，應詳為繪製編列，如發生錯誤及疏漏，因而致使甲方（即上訴人）遭受損失時，其損失應由乙方負責賠償外，若而致需變更設計而增加工程費或延誤工期者，除不給付變更設計部份酬金及應按其佔總工程費或總工期之百分比扣除規劃設計及監造酬金並交付省市建築主管機關懲戒，倘因而造成刑責，並應依法追究法律責任」。
⒉上開由上訴人委託被上訴人規劃設計及監造之「高雄市立凱旋醫院新建綜合大
樓」工程，原由訴外人遠東公司承造，嗣因遠東公司無故滯工而由上訴人予以解約，經核算後，未完工之工程由春元公司承攬，此即系爭高雄市立凱旋醫院新建綜合大樓後續工程（以下稱後續工程）。依兩造間規劃設計及監造契約之精神，上開後續工程之發包數量應由被上訴人精算後交予上訴人藉為招標依據，孰料被上訴人卻未實際勘查遠東公司實作工程據以核算後續工程數量，竟為圖方便，率以原合約數量扣除點收結算數量為後續工程招標之數值，致造成後續工程實際數量超出。（參見被上訴人八十四年八月廿一日八四高建紹字第０三一四號函）（上證八），從而本件後續工程被上訴人設計之數量有無錯誤？有無超過實作數量百分之十以上？自應僅以本件後續工程之設計數量和實作數量來衡量判斷，故上開鑑定意見謂「本工程之實作數量應按前後兩承包商實際完成之數量總和計算，不應分開」云云，顯屬錯誤至明！⒊本件後續工程之地下連續壁及鋼筋續接器部分，被上訴人設計之數量錯誤，確
有超過實作數量百分之十以上，不但業經被上訴人自認在卷（參原審⒋⒔言詞辯論筆錄），且上開鑑定意見亦肯認此情；又因設計數量超過實作數量百分之十而須變更設計，且該項變更設計業依法辦理完竣等情，為兩造素不爭執之事實，原判決亦如是認定，足證上訴人主張因被上訴人設計之數量超過百分之十而造成上訴人之損失為有理由，否則何須辦理變更設計？茲將詳情析述如下：
⑴連續壁工程部分：
①被上訴人原設計數量為五五００㎡，然春元公司實作數量為四六四一㎡，
此二者相差八五九㎡（即五五００減四六四一），即被上訴人設計之數量錯誤已高達一八．五０八％（即八五九除以四六四一）。核與上開鑑定意見之㈠、⑵：「後續工程此一項目之合約數量超過實作數量一八．五％」相符。
②上訴人查核後發現被上訴人設計之數量超過實作數量頗多，業如前陳，乃
於八十四年二月六日以八四高市工新㈢字第一六五二號函通知被上訴人，函中說明二「查本件工程地下連續壁之數量超出實際頗多，請將全部項目、數量重新檢討：：：」（參一審答證六），嗣需依行政程序整理變更設計追減預算（詳參一審答一投標須知第十條之㈡明文），將此部分數量變更為五一九一㎡（說明：因原設計數量五五００㎡之百分之十即五五０㎡，依約無法向承包廠商要回，故變更設計時，此部分數量需附加在實作數量四六四一㎡上，二者相加即為五一九一㎡，此亦為結算數量），此由卷存工程變更明細表之項次７（參同一審答證一）或被上訴人提呈之結算契約書項次７（參同原證八）之記載可佐！⑵鋼筋續接器部分：
①被上訴人原設計數量為七一八．一八頓，惟春元公司實作數量僅為五七四
．七六頓，此二者相差一四三．四二頓，即被上訴人設計之數量錯誤已高達二四．九五％（即一四三．四二除以五七四．七六）。核與上開鑑定意見之㈡、⑵：「後續工程此一項目之合約數量超過實作數量二四．九五％」相符。
②承前㈠之⒉所述，嗣需辦理變更設計，追減預算，乃將此部分數量變更為
六四六．五八頓（說明：因原設計數量七一八．一八頓之百分之十即七一．八一八頓，依約無法向承包廠商要回，故變要設計時，此部分數量需附加在實作數量五七四．七六噸上，二者相加即為六四六．五八頓，此亦為結算數量），此由卷存工程變更明細表之項次（參同一審答證一）或被上訴人提呈之結算契約書項次之記載足佐！⒋鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資有無重複部分，上開鑑定意
見之㈢略謂「並無明顯重複現象，按工桯慣例單價分析表僅供參考」實非的論，按一般工程結算時，除單價分析表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給；又如有變更設計時，其增減之工程金額亦按增數減數量與契約單價來核給，是此單價分析表並非僅供參考至明。進者，由本件工程之投標須知第十條明文（參同一審答證一）：
「本工程之工程項目、數量、材料：：：投標廠商應於投標前慎重核算：：：
㈠工程按契約總價結算者概由承攬商依照工程圖說及施工說明書總則第一條規定完成，不得藉口要求加價：：：
⒈工程項目遺漏者（含單價分析表中之項目），得依契約工程變更之規定核實給付。
⒉甲、乙任何一方對契約工程之各項數量有差異，而該項數量增減超過百分之十者，其超過部份應依行政程序辦理變更設計。
㈡工程按實做數量結算者概由承攬商依照工程圖說及甲方之指示完成，並於
竣工時修正竣工圖說，按契約單價及實做數量、項目（含單價分析表中之項目及材料數量）辦理結算」等語，益徵昭然。
⒌因被上訴人未切實核算後續工程數量，為圖方便，率以原合約數量扣除點收數
量作為後續工程設計數值，交上訴人據為招標依據，並進而與得標者春元公司簽訂承攬契約，造成設計數量超過實作數量達百分之十以上而該百分之十之工程款，上訴人依約仍須支付春元公司，此部分即為上訴人之損失，總計為五百七十九萬二千七百四十六元，謹將各項損失明細臚列如后：
㈠地下室連續壁工程： 上訴人損失％計550×4,997.00元＝2,748,350.00元㈡鋼筋續接器：上訴人損失：（718.18-574.76-71.60）×14,909.70＝1,070,
814.65元。（合約數量減實作數量減變更設計數量為上訴人之損失）。㈢鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋紮工資重複：上訴人損失計：（71
8.18-143.42）×3,433.75＝1,973,582.15元。⒍綜上論結，本件後續工程地下連續壁及鋼筋續接器部分，被上訴人原設計數量
錯誤，確有超過實際數量百分之十以上，且變更設計業依法辦理完峻（此為被上訴人不爭執之事實），並有前揭工程變更明細表及結算契約書可佐，故而被上訴人辯稱，渠之設計無任何錯誤云云，實非可採，且依首揭說明，祇要被上訴人之設計錯誤，致使上訴人遭受損失時，除其損失應由被上訴人負責賠償外，如因而需變更設計者，不但不給付變更設計之酬金，並應按比例扣除規劃設計及監造酬金且交付懲戒。又兩造間之委託規劃設計及監造契約並無被上訴人之設計可有百分之十誤差之約定，是項百分之十之容許誤差是上訴人工程投標須知（參同一審答證一）第十條須變更設計之規定，詎原判決見未及此，竟認被上訴人設計誤差未達百分之十，故上訴人主張因其設計錯誤所造成之損失予以抵銷為不足採云云，其認事用法即顯有違誤。
㈡高雄市小港醫院新建工程部分：
⒈按主張積極之事實者應負舉證之責任，主張消極事實不負舉證責任，此為舉證責任分配之原則。
⒉依兩造間之規劃設計及監造契約書第二條「作業人員報備」之約定：乙方（即
被上訴人）：：：並須指派二名以上有專業經驗之工程師辦理本契約所規定之各項監造事宜，所有人員『應留駐工地』（其勤惰管理應依甲方規定辦理）：
：：。另同約第一條第五款「工程監造部份」之第㈩目明定：乙方派駐工地之監造工程師於工程之工作天，每日上午八時前須至工地現場『簽到』，因故須辦理請假時應經甲方許可。足證被上訴人依約有指派二名以上監工人員並留駐工地履行本件監造契約之義務，另所謂留駐工地監造，應係指實際留在工地執行監造任務，而非如被上訴人函稱之「無法常駐工地」。
⒊上訴人於原審一再主張本件工程於八十三年五月廿三日開工時，被上訴人即造
冊報備指派工地主任陳賢男暨建築監工傅佐賢等二員到場執行監造任務，但傅某自八十三年五月廿三日開工後至八十四年七月九日，被上訴人另再派員替代傅某職務止（參同一審卷答證四），此期間傅某均未留駐工地執行監造任務，此有下列事證足資證明：
⑴上開期間之工地協調會、各種會勘、工程日報表、混凝土鋼筋試驗取樣及報
告、鋼筋模板分段查驗紀錄等均未見傅某參加及簽章，此有各書面記錄（參同一審答證五）可佐；反之，八十四年七月十日張耀獻替代傅員職務後之十五年至十七次估驗報告（參同上證七）卻有張某之簽章，可見被上訴人主張監工日誌、估驗報告等相關報表祇須工地主任陳賢男簽章，建築監工不須簽章云云，實不足採信。
⑵上訴人派赴工地現場之督辦工程員蘇汶松於鈞院證稱：「我平常都是在工地
，但我不曾看過傅佐賢。」、「我有向陳賢男反應，他們有一個監工從未見過，要他們建築師事務所將監工人員補足，我們也有發公文給建築師事務所，所以建築師才會派張躍獻到工地監工」、「我沒有看過傅佐賢，所以無從要求他簽名」等語（詳參鈞院九十年三月六日準備程序筆錄），益徵傅某確未留駐工地並履行現場監工任務至明！⑶嗣八十四年四月廿日上訴人之考工人員到場考工，發現傅員並未依約留駐工
地執行監造任務，即將上情列入考工報告；隨後上訴人乃於八十四年五月八日以高市工新㈢字第七五七０號函促被上訴人補齊監工人員。
⑷另八十四年六月七日由被上訴人丁○○建築師主持之第九次工地協調會上，
上訴人及衛生局主任祕書均指出：請被上訴人補齊監造人員。有該協調會紀錄（參同上證五）可稽。
⑸至此，被上訴人始於八十四年七月十日再派張耀獻至工地執行監造任務，並
向上訴人報備，殊不容被上訴人空言主張傅員有於上開期間到場執行監造任務。
⒋證人傅佐賢於鈞院庭訊中證稱，其在監工日誌等報表上都是蓋「工地專用章」
（原審卷第一一六頁上之圓形章），不用簽名云云（參鈞院九十年三月六日準備程序筆錄），此殊非事實！查卷存工地協調會、工程日報表上雖有蓋用上開「工地專用章」之情，但監工人員仍須簽名、蓋章，方足表明負責之旨，此由另監工陳賢男俱有於其上簽名或蓋章，暨嗣後被上訴人派遣到任之另名監工張耀獻亦有簽名或蓋章等情，足徵昭然。
⒌又證人傅佐賢提出用以佐證有常駐工地之卷存行政院公共工程委員會八十八年
七月三日（八八）工程技字第八八０八二九一號函，該函文說明二係載明：「貴所派駐工地人員於上班時間若經常無人接應電話，難免招致非議，至於據以認定貴所未常駐工地，若於有監工計畫及日報之實務作業，並曾由主辦機關覈實之情節下，諒亦欠妥切：：：」等語，其文意應係說明倘有監工計畫及日報且其上均能證明監工人員有常駐工地之實務作業，並經由主管機關覈實之情節下，要認定監工人員非常駐工地亦欠妥切。但，承上說明，自八十三年五月廿三日至八十四年七月九日被上訴人派任傅員為監工期間，相關之監工日報表及估驗報告：：：等文件均未有傅員之簽章，根本無法證明傅員有常駐工地執行監造任務之事實，故而，徒憑上函既不能證明傅員有常駐工地之事實，反足證明被上訴人承攬上訴人之多項監造工程，其監工人員都有未切實「留駐工地」監造之情，據此，益證傅員確未常駐工地監工無疑。
⒍被上訴人舉竟誠公司梁世芳到庭證稱伊到工地時俱有看到傅佐賢云云（參原審
八十九年十月六日言詞辯論筆錄），其於鈞院雖亦證稱有看過傅員在工地，但卻稱其並未與傅員直接接觸且詳細次數不記得，又其並不是固定在工地，一星期會去一、二次或二、三次，有時停留一下下，有時停留一、二個小時云云。
（參鈞院九十年三月六日準備程序筆錄），此殊非屬實！果謂傅某真有在場監工，則前開報表等書面記錄為何俱缺傅某之簽章﹖進者，被上訴人日後何需再派張耀獻來替代傅某職務﹖再參照被上訴人於八十四年七月十九日八四高建紹字第０二六一號（參同上證一）函自承「傅君須常返事務所辦理行政及工地材料檢驗事宜，無法常駐工地。」，佐以傅佐賢在鈞院亦證稱：其須常跑三個地方，無法常在工地（參同上筆錄），可見傅員確實非常駐工地人員，此與兩造合約規定乙方（即被上訴人）之監工人員應「留駐工地」不合。再者，上函亦稱傅某為「工地助理」，其職務乃協助工地主任陳某辦理行政工作，往返工地事務所及各送驗單位等作業（參同上證一，說明三），惟依前開委託契約第二條明定，被上訴人所派任人員應留駐工地，辦理該契約第一條第五款「監造任務」所規定事項，並非被上訴人所委稱傅某職務僅為協助主任辦理行政等事務而已，此由雙方訂定契約條文之要求，益徵昭然，從而，被上訴人自始未派適任之監工人員到場監工殊明！如此，上訴人主張依約扣抵監造費0000000元（詳參原審八十八年一月八日答辯狀之三析言）。〕。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人蘇汶松、郭英煒。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外補稱：㈠查上訴人因中途更改承包商，致產生數量計扣之差異。再發包之合約數量（非設
計數量）係以設計數量扣除前承包商遠東公司之結算給付數量計列。故上訴人就遠東公司實作數量超過結算給付數量之部分並未給付。不足之數量則加到後承包商之合約內，致合約數量超過後承包商實作數量。唯就此超過實作數量之部分，上訴人尚得變更設計予以追減預算。故上訴人因前承包商遠東公司實作數量超過結算給付數量之部分，加到後承包商之合約內，反而獲得可以變更設計，並予追減預算之利益。其中地下室連續壁部分獲追減利益一百五十四萬四千零七十三元，鋼筋續接器部分獲追減利益一百零六萬七千五百三十四．五二元（詳見上訴人上證二驗收結算證明書）。此即行政院工程會工程技術委員會鑑定書鑑定意見欄：「：：：另給付前承包商之數量較實作數量為少，扣減數量加到後承包商之合約內，有利於業主之執行。」之本意。
㈡另上訴人所提剪報（上訴人上證三），被上訴人否認真正。縱令真正，其內容亦係報導上訴人之意見而已，並非經過查證之事實，自不得引為判決之依據。
㈢再查監工傅佐賢的工作包括材料送審送驗、送監工日誌給建築師、協助工地主任
、處理交辦事項等（見鈞院九十年三月六日準備程序筆錄），上開工作均為執行監造任務之必要工作內容，與規劃設計及監造契約書（原審證三）第一條之五工程監造部分（監造任務）之規定亦均相符。傅佐賢因監造任務之需要，而需往來業主、工地與建築師之間，自與契約書內所稱派駐工地（契約書內根本無常駐二字）之意義相符。按所謂派駐工地絕非如上訴人所主張，必須完全守在工地現場，一分一秒都不能離開，此由行政院公共工程委員會八十八年七月三日（八八）工程技字第八八０八二九一號書函（九十年三月六日庭呈）之說明亦可明瞭，若依上訴人對派駐之解釋，工程根本無法進行，上訴人之主張顯已悖離現實，自無可採。
㈣又兩造為便利工程之進行順暢，又另約定工地專用章，並由被上訴人檢送上訴人
審核後，即持續使用，上訴人對此從未表示反對意見。按設置工地專用章即是為了節省簽名的不便與勞費，否則逕行簽名即可，何必另行設立工地專用章。雖有極少部分文件陳賢男有補行簽名，但此目的乃為了追認，而非使用工地專用章之必要格式，自不得以此作為所有文件均有簽名必要之證明。又縱令有簽名之必要，亦僅由工地主任簽名即可，不能由此證明傅佐賢有簽名之義務，上訴人亦從未要求傅佐賢簽名。
㈤復查部分有簽名之文件除工地主任陳賢男之簽名外，傅佐賢及另一名水電監工均
未簽名，唯上訴人對另一名水電監工未簽名卻不爭執其未到場，益證是否在場與簽名無關，從而上訴人即不能以傅佐賢未簽名為其未到場之證明。上訴人就其主張仍需另行舉證。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依聲請訊問證人蘇汶松、郭英煒，並依聲請訊問證人傅佐賢、梁世芳。
理 由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人乙○○、丙○○於七十八年八月二十八日與上訴人就凱旋醫院新建綜合
大樓工程，簽訂本案凱旋醫院新建綜合大樓工程契約，擔任工程規劃設計及監造工作，該凱旋醫院新建綜合大樓工程已於八十六年四月二十九日完工並辦理結算，該規劃設計監造酬金總額共計四千一百三十三萬四千六百四十五元，上訴人已給付二千五百九十二萬六千一百零五元，尚餘一千五百四十萬八千五百四十元未付，上訴人未付金額中，有六百零一萬二千二百五十四元經上訴人明確表示拒絕給付，雖上訴人主張凱旋醫院新建綜合大樓後續工程有地下室連續壁工程設計錯誤及疏失情形、鋼筋續接器設計數量超過實作數量百分之十以上、鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資重複及乳華石莫式硬度設計錯誤等情形，惟被上訴人乙○○、丙○○對於乳華石莫氏硬度設計部分同意確有錯誤外，被上訴人其餘所指稱工程錯誤部分經送請行政院公共工程委員會鑑定結果，已認被上訴人乙○○、丙○○並無任何疏失致規劃及設計錯誤，惟上訴人仍拒絕給付，為此，爰依據本案凱旋醫院新建綜合大樓工程規劃、設計及監造契約，請求上訴人應給付被上訴人乙○○、丙○○各三百萬六千一百二十七元，及均自八十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。（此部分經原審判決上訴人應給付被上訴人乙○○、丙○○各二八九萬六三七三元及法定遲延利息，而駁回被上訴人乙○○、丙○○其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人乙○○、丙○○對敗訴部分並未聲明不服）。
㈡被上訴人等丙○○、丁○○於八十二年八月九日，與上訴人就高雄市立小港醫院
新建工程簽訂本案小港醫院委託規劃設計及監造契約，擔任工程規劃及監造工作，該小港醫院新建工程已於八十六年十月四日完工並辦理結算，該契約酬金共計三千三百零八萬六千七百九十六元，上訴人已給付二千六百三十三萬三千七百四十元，尚餘六百七十五萬三千零五十六元未付，上訴人未付金額中有二百八十四萬二千元，上訴人已明確拒絕給付，故依據本案小港醫院託規劃設計及監造契約約定，請求上訴人應給付被上訴人丙○○、丁○○各一百四十二萬一千元，及各自八十六年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（此部分原審判決被上訴人丙○○、丁○○全部勝訴）。
三、上訴人則以㈠凱旋醫院新建綜合大樓後續工程因被上訴人丙○○及乙○○等規劃設計錯誤及疏
失造成上訴人受有地下室連續壁工程、鋼筋續接器、鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資重複及乳華石之莫氏硬度設計錯誤等合計六百零一萬二千二百二十五元之損失，依上訴人、被上訴人丙○○、乙○○及訴外人張瑞霖所簽訂本案凱旋醫院新建綜合大樓工程契約第八條罰責之二之約定，應由被上訴人丙○○、乙○○等所應得設計監造費中扣抵。
㈡高雄市立小港醫院新建工程於八十三年五月二十三日開工，依本案小港醫院委託
規劃設計及監造契約第二條及第一條第五款之約定，被上訴人丙○○、丁○○應指派二名以上有專業經驗之工程師辦理該契約所規定之各項監造事宜，被上訴人丙○○、丁○○雖造冊報備指派訴外人工地主任陳賢男及建築監工傅佐賢到場執行委託監造任務，惟訴外人即建築監工傅佐賢自八十三年五月二十三日開工至八十四年七月九日止，均未在場執行監造任務，甚至工地協調會各種會勘工程日報、混凝土鋼筋試驗取樣及報告、鋼筋模板分段查驗紀錄等均未見其參加及簽章，雖經上訴人督導人員多次告知訴外人即工地主任陳賢男，須依契約履行，惟未獲被上訴人丙○○及丁○○回應，嗣於八十四年四月二十日經上訴人考工人員到場考工並列入考工報告，暨上訴人於八十四年五月八日以函促被上訴人丙○○、丁○○補齊監造人員後，被上訴人丙○○、丁○○始於八十四年七月十日再派訴外人張耀獻至工地執行監造任務。而依本案小港醫院委託規劃設計及監造契約第九條罰則第四款規定，上訴人自得扣減被上訴人丙○○、丁○○之工程監造費為二百八十四萬二千元等語資為抗辯。
四、被上訴人乙○○、丙○○請求上訴人給付凱旋醫院新建綜合大樓工程規劃、設計、監造酬金部分：
㈠被上訴人乙○○、丙○○主張，其等與訴外人張瑞霖於七十八年八月二十八日與
上訴人簽訂本案凱旋醫院新建綜合大樓工程規劃設計及監造契約，負責工程規劃、設計及監造工作，嗣因訴外人張瑞霖因故無法執行該工程之規劃設計及監造工作，而僅由被上訴人乙○○、丙○○續為執行，嗣該工程已於八十六年四月二十九日完工並辦理結算，該規劃、設計、監造酬金總額為四千一百三十三萬四千六百四十五元，上訴人已給付二千五百九十二萬六千一百零五元，尚有一千五百四十萬八千五百四十元未付，未付之金額中，有六百零一萬二千二百五十四元上訴人明確表示拒絕給付等情，業據其等提出為上訴人所不爭執之凱旋醫院新建綜合大樓工程委託規劃設計監造契約書一份，上訴人八六高市工新㈢字第五七八四號函一份（見一審卷第十頁至二四頁），且為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。上訴人以前揭情詞為辯，被上訴人乙○○、丙○○同意凱旋醫院新建綜合大樓後續工程中關於乳華石莫氏硬度設計確有錯誤，此部分款項應予扣除外，對於上訴人抗辯有地下室連續壁工程設計錯誤及疏失情形，鋼筋續接器設計數量超過實作數量百分之十以上，鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資重複等錯誤各情則予以否認，此為此部分之爭點。
㈡原審將此部分工程（即凱旋醫院新建工程綜合大樓工程）送請行政院公共工程委
員會鑑定該工程有無上訴人所主張之地下室連續壁工程設計錯誤及疏失情形，鋼筋續接器設計數量超過實作數量百分之十以上，及鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資重複等情形，該委員會依被上訴人乙○○、丙○○及上訴人共同用印簽認之工程數量計算資料鑑定如下：
⒈地下連續壁面積部分：
⑴全部工程設計數量為一六０一四㎡（平方公尺）面積經重新計算後為一五二
六七．五六㎡，前後兩承包商之工程數量為：遠東公司：合約一六０一四㎡，實作一０六五七．０八㎡，實領一０五一四㎡春元公司：合約五五００㎡(00000-00000=5500)，實作四六四一㎡依上列資料原合約為一六０一四㎡，實作為一五二九八．０八㎡(10657.08+4641=15298.08)，則設計數量超過實作數量為(00000-00000)÷15298=4.68%小於10%。
⑵本工程因中途更換承包商，產生數量計扣之差異，則後續工程中此一項目之
合約數量超過實作數量部分，經計算其結果為（0000-0000）÷4641=18.5%⒉鋼筋續接器部分：
⑴本工程項目之設計數量為一一六０Ｔ（噸），經重新計算後為一一一七．二九Ｔ，前後兩承包商之工程數量為：
遠東公司：合約一一六０Ｔ，實作五四二、二三Ｔ，實領四四一、八二Ｔ。
春元公司：合約七一八、一八Ｔ（0000-000.82=718.18），實作五七四、七六Ｔ，依上開資料，原合約為一一六０Ｔ，實作為一一一七、二九Ｔ（542.23+574.76=1117.29）。則設計數量超過實作數量為（0000-0000.29）÷111
7.29=3.82%小於10%。⑵本工程因中途更換承包商，產生數量計扣之差異，則後續工程中此一項目之合約數量超過實作數量部分，經計算其結果為二四．九五％。
⒊鋼筋續接器加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資有無重複部分經參閱單價分析表，並無明顯重複現象，按工程慣例，單價分析表僅供參考。
⒋鑑定意見：
本工程之實作數量，應按前後兩承包商實際完成數量總和計算，不應分開，中途更改承包商後，再發包之合約數量（非設計數量），實際係以設計數量扣除前承包商遠東公司之結算給付數量計列（並非實作數量），另給付前承包商之數量較實作數量為少，扣減數量加到後承包商之合約內，有利於業主之執行，若非中途發生更換承包商，上述狀況不會發生。
㈢次查，遠東公司，與春元公司所承包之工程若分別設計，則就地下室連續壁面積
部分之數量錯誤比率，上訴人主張為一八．五０％即（0000-0000）÷4641=18.50％，就鋼筋接續器部分之數量錯誤比率，上訴人主張為二四、九五％即（718.18-574.76）÷574.76=24.95％，固屬屬正確，惟查，本件上訴人與被上訴人乙○○、丙○○就凱旋醫院新建工程所訂立之委託規劃設計及監造契約書僅有一份，亦即乙○○、丙○○係就該全部工程作一次設計，而非於遠東公司遭解約而由春元公司接手承攬後被上訴人再與乙○○、丙○○另定一份委託規劃設計及監造契約書要求重新設計，上訴人乙○○、丙○○主張，此種情形，依工程慣例，再發包之合約數量（非設計數量）係以設計數量扣除前承包商之結算給付數量計列即僅辦理數量清點，並未重新設計等語，核與主管全國公共工程事務之行政院公共工程委員會於上開鑑定意見載有「：：：再發包之合約數量（非設計數量）：：：」等語相符，應堪採取。且兩造之委託規劃設計及監造契約書既僅有一份，依常理亦不應由被上訴人乙○○、丙○○承擔二次設計之工作及分開計算之風險。是上開委員會鑑定書所載，地下連續壁面積部分設計數量超過實作數量應為百分之四點六八，而非百分之十八點五，鋼筋續接器設計數量超過實作數量應為百分之三點八二，而非百分之二十四點九五，應屬可採，又二項均未超過百分之十，按設計數量超過百分之十，其超過部分應辦理變更設計，換言之，未超過百分之十部分，即均為可容許之誤差，自不得列為損失轉由被上訴人乙○○、丙○○所承擔，上訴人主張此部分應扣除前開部分損失，自不可採。
㈣雖上訴人辯稱，被上訴人乙○○、蘇紹良地下連續壁及鋼筋續接器部分設計錯誤
，已於原審八十八年四月十三日言詞辯論期日自認明確云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，亦為修正前民事訴訟法第二百七十九條第三項所明文。查被上訴人乙○○、丙○○及上訴人於八十七年二月五日協調會會議第四點結論已認連續壁設計數量僅超過百分之五點一六，另關於鋼筋續接器設計數量僅為百分之九點九六一情，業據被上訴人乙○○、丙○○提出為兩造所不爭執之八十七年二月五日協調會會議紀錄及結算契約書各一份為證（兩造嗣均同意該協議因其他原因而解除）且如前所述，若分開計算，則該設計固有超過容許誤差之情形，若合併計算則該設計並無有超過容許誤差之情形，是乙○○、丙○○在原審之訴訟代理人就此部分自認應與事實不符，足認係出於錯誤所為，故揆諸前開規定，自得撤銷前開自認，上訴人此部分抗辯，尚無可取。
㈤復查，依上訴人主辦之「高雄市文化中心地下停車場新建工程（後續工程）」及
督辦之「高雄市苓雅區行政中心暨本府合署辦公大樓北側立體停車場新建工程」、「高雄市財稅大樓新建工程」均將鋼筋續接器鋼筋加工後組立與高拉力鋼筋組紮工資分別編列，此有預估底價詳細表及單價分析表（上訴人八七高建紹字第０一八二號函附件）（見一審卷第一三七至一四七頁）在卷可憑，且經上述委員會鑑定並無重複之情形，故上訴人主張此二者工資有重複計算之情形，尚難採取。㈥被上訴人乙○○、丙○○對於乳華石之莫氏硬度設計錯誤應扣款設計費二倍即二十一萬九千五百零八元等並不爭執，自應扣除此部分金額。
㈦從而，此部分被上訴人乙○○、丙○○依履行契約之法律關係訴請上訴人給付其
二人各二百八十九萬六千三百七十三元（（0000000－000000）÷2＝0000000）及均自八十六年四月三十日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，原審予以准許，及准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、被上訴人丙○○、丁○○請求上訴人給付高雄市立小港醫院新建工程規劃、設計監造酬金部分：
㈠被上訴人丙○○、丁○○主張，其等於八十二年八月九日與上訴人就高雄市立小
港醫院簽訂規劃設計及監造契約書（下稱本案小港醫院委託規劃設計及監造契約），工程已於八十六年十月四日完工並辦理結算。本件小港醫院委託規劃設計及監造契約酬金共計三千三百零八萬六千七百九十六元，上訴人已給付二千六百三十三萬三千七百四十元，尚餘六百七十五萬三千零五十六元未付，上訴人未付金額中有二百八十四萬二千元，上訴人已明確拒絕給付等情，業據其等提出為上訴人所不爭執高雄市立小港醫院委託規劃設計及監造契約書一份，上訴人八六高市工新㈢字第五七八四號函一份，且為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。上訴人主張，被上訴人丙○○、鄭州楠所指派之監工傅佐賢並未確實於八十三年五月二十三日開工起至八十四年七月九日止在場執行監造任務，與契約有違等情，則為上訴人丙○○、丁○○所否認，經查，⒈上訴人派赴工地現場之督辦工程員蘇汶松於本院證稱：「我平常都是在工地，
但我不曾看過傅佐賢。」、「我有向陳賢男反應，他們有一個監工從未見過，要他們建築師事務所將監工人員補足，我們也有發公文給建築師事務所，所以建築師才會派張躍獻到工地監工」、「我沒有看過傅佐賢，所以無從要求他簽名」等語（見本院九十年三月六日準備程序筆錄）。
⒉自八十三年五月二十三日至八十四年七月九日期間之工地協調會、各種會勘、
工程日報表、混凝土鋼筋試驗取樣及報告、鋼筋模板分段查驗紀錄等均未見傅某參加及簽章，此有各書面紀錄可佐。嗣八十四年四月二十日上訴人之考工人員到場考工發現傅員並未依約留駐工地執行監造任務，即將上情列入考工報告；隨後上訴人乃於八十四年五月八日以高市工新㈢字第七五七０號函促被上訴人補齊監工人員。另八十四年六月七日由被上訴人丁○○建築師主持之第九次工地協調會上，上訴人及衛生局主任秘書均指出：請被上訴人補齊監造人員。
有該協調會紀錄可稽。
⒊證人傅佐賢 於本院庭訊中證稱：其在監工日誌等報表上都是蓋「工地專用章
」（原審卷第一一六頁上之圓形章），不用簽名云云（見本院九十年三月六日準備程序筆錄），惟查卷存工地協調會、工程日報表上雖有蓋用上開「工地專用章」之情，但監工人員仍須簽名、蓋章，方足表明負責之旨，此由另監工陳賢男俱有於其上簽名或蓋章，暨嗣後被上訴人派遣到任之另名監工張躍獻亦有簽名或蓋章等情可見。
⒋又證人傅佐賢提出用以佐證有常駐工地之卷存行政院公共工程委員會八十八年
七月三日（八八）工程技字第八八０八二九一號函，該函文說明二係載明：「貴所派駐工地人員於上班時間若經常無人接應電話，難免招致非議，至於據以認定貴所未常駐工地，若於有監工計畫及日報之實務作業，並曾由主辦機關覈實之情節下，諒亦欠妥切：：：」等語，其文意應係說明倘有監工計畫及日報且其上均能證明監工人員有常駐工地之實務作業，並經由主管機關覈實之情節下，要認定監工人員非常駐工地亦欠妥切。但，承上說明，自八十三年五月廿三日至八十四年七月九日被上訴人派任傅員為監工期間相關之監工日報表及估驗報告：：：等文件均未有傅員簽章，自難證明傅員有常駐工地執行監造任務之事實，故而，憑上函既不能證明傅員有常駐工地之事實。
⒌證人梁世芳於原審證稱伊到工地時俱有看到傅佐賢云云（參原審八十九年十月
六日言詞辯論筆錄），於本院雖亦證稱有看過傅員在工地，但卻稱其並未與傅員直接接觸且詳細次數不記得，又其並不是固定在工地，一星期會去一、二次或二、三次，有時停留一下下，有時停留一、二個小時云云。（見本院九十年三月六日準備程序筆錄），惟查被上訴人於八十四年七月十九日八四高建紹字第０二六一號函自承「傅君須常返事務所辦理行政及工地材料檢驗事宜，無法常駐工地。」且傅佐賢在本院亦證稱：其須常跑三個地方，無法常在工地（見同上筆錄），可見傅員確實非常駐工地人員，此與兩造合約規定乙方（即被上訴人）之監工人員應「留駐工地」不合。再者，上函亦稱傅某為「工地助理」，其職務乃協助工地主任陳某辦理行政工作，往返工地事務所及各送驗單位等作業，惟依前開委託契約第三條明定，被上訴人所派任人員應留駐工地，辦理該契約第一條第五款「監造任務」所規定事項，並非被上訴人所委稱傅某職務僅為協助主任辦理行政等事務而已，此由雙方訂定契約條文之要求，益徵昭然，從而，被上訴丙○○、丁○○所派任之人員未依約留駐工地執行職務，自堪認定。
㈡次查，高雄市立小港醫院新建工程已順利完成驗收，此為兩造所不爭執，且依兩
造間上開合約書第九條罰則之規定，可見被上訴人所派任之人員，若未依約留駐工地執行職務，上訴人得處以懲罰性之違約金，審酌上訴人此部分並未受有損害，爰酌減上訴人之違約金請求，查傅佐賢每月薪資約為三萬三千元（見本院卷㈠第二二七頁），其自八十三年五月二十三日起，至八十四年七月九日止約一年一個月之期間，僅從事行政工作而未依約確實在現場監工，爰酌定被上訴人丙○○、丁○○二人違約金三十萬元，此金額上訴人得予扣除從而被上訴人丙○○、丁○○各請求在一百十七萬一千元（（00000000－000000）÷2＝0000000）及自八十六年十月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息應予准許，此部分原審予以准許並准假執行，並無不當，上訴意旨，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。超過上開範圍部分原審連同假執行予准許，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，此部分自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人丙○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＨＫＡ