臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第一一一號
上 訴 人 乙○○
丙○丁○○訴訟代理人 蘇昭德律師複代 理人 黃崇玄律師被 上訴人 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王國論律師
康進益律師右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十一日臺灣高雄地方法院八十八年度重訴字第九六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命㈠上訴人丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣肆佰玖拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。㈡上訴人丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢上訴人丙○及丁○○應將附表二所示不動產於民國八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣上訴人丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣伍佰柒拾參萬元之抵押權設定登記予以塗消。㈤上訴人丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及備位聲明之訴均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件借款始於八十五年間，嗣以每年換單方式延續至今，並非自八十七年才開始
借貸；而訴外人樺法行實業股份有限公司( 以下稱樺法行 )二筆借款利息，分別繳交至民國( 以下同 )八十八年四月三十日、五月十一日，為被上訴人所主張者，原判決却認定繳交至八十八年三月一日，實有不當；又原判決誤將上訴人丙○在中國商業銀行股份有限公司帳戶交易明細表，其中八十五年二月三日提領之新臺幣( 以下同 )十九萬四千元膨脹為一百九十四萬元，八十七年二月二十九日提領之二十四萬元膨脹為二百四十萬元，尚有未合。
㈠上訴人乙○○係於八十八年五月五日，接獲台灣台北地方法院八十八年票字第一
一六七四號裁定，上訴人丙○、丁○○對此一事實完全不知情，且上訴人間之不動產買賣，早於八十八年三、四月間即開始洽談，直至四月二十日始由代書聲請登記，嗣因節稅考量，乃撤回重新辦理，倘上訴人乙○○欲脫產，逕予過戶即可，何須再費周章，致彼此間產生誤會？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：訴外人樺法行僅繳至八十八年三月一日，嗣後之利息均係被上訴人以抵銷之方式處理者，並非由樺法行自動繳交者。至本票裁定雖屬非訟事件，然對基礎事實如有爭執，仍可循一般訴訟程序解決，原審本諸全辯論意旨，依自由心證而為判決，並無不當。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人樺法行分別於八十七年三月十六日、八十七年八月三十一日，以訴外人李鐵梅、上訴人乙○○為連帶保證人，向被上訴人各借款三百五十萬元，二筆借款共七百萬元，借款期限一年，樺法行僅繳息至八十八年三月一日，被上訴人乃於八十八年四月二十一日以存證信函催告上訴人乙○○清償，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，上訴人乙○○於將受強制執行之際，為脫免執行，竟與上訴人丙○、丁○○為通謀意思表示，基於共同侵害被上訴人債權之意思，就乙○○之財產，以虛設抵押權及假買賣方式，進行脫產。被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二百四十二條、第七百六十七條規定，先位聲明請求判決：上訴人應將附表一所示之不動產，於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定登記，予以塗銷，上訴人應將附表一所示不動產於八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷；上訴人應將附表二所示之不動產，於八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷；上訴人應將附表三所示之不動產，於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定登記，予以塗銷，上訴人應將附表三所示不動產於八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷。又如認上訴人所為非屬通謀虛偽意思表示時，則屬詐害債權行為，被上訴人亦得備位行使撤銷權，並訴請塗銷抵押權設定登記，及塗銷所有權移轉登記，依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，備位聲明請求判決：上訴人乙○○與丙○間，於八十八年四月二十七日就附表一所示不動產所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定行為，應予撤銷；上訴人乙○○與丁○○間，於八十八年四月二十七日就附表一所示不動產所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定行為，應予撤銷；上訴人丙○及丁○○應將附表一所示不動產，於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定登記，予以塗銷；上訴人乙○○與丙○間，於八十八年四月二十日就附表一所示不動產所為之買賣行為，及八十八年五月十一日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人乙○○與丁○○間，於八十八年四月二十日就附表一所示不動產所為之買賣行為，及八十八年五月十一日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人丙○及丁○○應將附表一所示不動產，於八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷；上訴人乙○○與丙○間，於八十八年四月二十二日就附表二所示不動產所為之買賣行為，及八十八年五月二十日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人乙○○與丁○○間，於八十八年四月二十二日就附表二所示不動產所為之買賣行為，及八十八年五月二十日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人丙○及丁○○應將附表二所示不動產，於八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷；上訴人乙○○與丙○間，於八十八年四月二十七日就附表三所示不動產，所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定行為，應予撤銷；上訴人乙○○與丁○○間，於八十八年四月二十七日就附表三所示不動產，所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定行為，應予撤銷；上訴人丙○及丁○○應將附表三所示不動產，於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定登記，予以塗銷；上訴人乙○○與丙○間，於八十八年四月二十日就附表三所示不動產所為之買賣行為，及八十八年六月二日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人乙○○與丁○○間，於八十八年四月二十日就附表三所示不動產所為之買賣行為，及八十八年六月二日就前開不動產所為之所有權移轉行為，應予撤銷；上訴人丙○及丁○○應將附表三所示不動產，於八十八年四月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，予以塗銷等語。
二、上訴人則以：上訴人乙○○僅係居於保證人地位，其所保證之債務尚未屆清償期，主債務人繳息又至八十八年五月十一日及四月三十日，何來於將受強制執行之際，為脫免執行而為脫產情事？且上訴人乙○○與上訴人丙○、丁○○間之不動產買賣，早在八十八年三、四月間即陸陸續續商談，直至四月二十日始由代書申請登記，上訴人間房屋買賣係成立於八十八年四月二十日，在被上訴人主張以存證信函催告上訴人乙○○之前，且上訴人丙○及丁○○有多筆金錢匯款予乙○○，可見上訴人間就系爭房地所為買賣行為、抵押權設定行為及所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示，亦未詐害被上訴人債權等語，資為抗辯。
三、被上訴人先位聲明之訴部分：被上訴人主張訴外人樺法行分別於八十七年三月十六日、八十七年八月三十一日以乙○○等人為連帶保證人，向被上訴人各借款三百五十萬元，二筆借款共七百萬元，借款期限一年，樺法行繳息僅分別繳至八十八年五月十一日及八十八年四月三十日，因樺法行未依約償還本息，被上訴人乃於八十八年四月二十一日以存證信函催告乙○○等人清償，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，上訴人乙○○於將受強制執行之際，為脫免執行，竟與上訴人丙○、丁○○為通謀意思表示，基於共同侵害被上訴人債權之意思，就乙○○所有如附表一、二、三所示之財產，以虛設抵押權、假買賣及所有權移轉登記方式，進行脫產之事實，為上訴人所否認，並以前揭主張抗辯。經查：
㈠被上訴人主張訴外人樺法行分別於八十七年三月十六日、八十七年八月三十一日
以乙○○等人為連帶保證人，向被上訴人各借三百五十萬元，及上訴人就附表一、二、三所示不動產所為抵押權設定、買賣及所有權移轉登記之事實，業據其提出放款借據、本票、台北松江路郵局八十八年第一六四五號、第一八九八號存證信函、乙○○收受回執、台北地方法院八十八年票字第一一六七四號民事裁定等影本、附表一、二、三所示不動產登記謄本各一件為證。
㈡被上訴人在原審起訴主張訴外人樺法行分別於八十七年三月十六日、八月三十一
日二筆借款，樺法行繳息僅分別繳至八十八年五月十一日及八十八年四月三十日，在本院則改稱二筆借款均繳息至八十八年三月一日止，姑不論前後不一，且無法舉證證明，而據證人即樺法行負責人李鐵梅到庭證稱八十七年三月十六日該筆借款（申請融資借三百五十萬元實際借三百十萬元）繳息至八十八年六月七日，而八十七年八月三十一日該筆借款，繳息至八十八年六月三十日等語，並提出被上訴人公司放款客戶還款繳息查詢單影本五紙為證，自以證人李鐵梅之上開證述為可採。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效
對抗善意第三人。民法第八十七條第一項訂有明文。所謂「通謀虛偽表示」，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五一年度台上字第二一五號判例參照）。上訴人乙○○將所有位於高雄市○○區○○○段第一四四九地號土地，及坐落其上第三三五八建號建物持分三分之二（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號，以下合稱Ａ房地）；位於高雄市○○區○○段第二小段第三一一、三一一之一地號土地持分萬分之七十二，及坐落其上第一二五０建號建物全部、第一二六九建號持分百分之九（門牌號碼○○○區○○○路三一六之六五號，以下合稱Ｂ房地）；位於高雄縣鳳山市○○段第七五一地號持分二萬分之二四二，及坐落其上第二三八三建號全部，第二四八五建號持分萬分之一０四（門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號七樓，以下合稱Ｃ房地），設立抵押權及成立買賣契約售予上訴人丙○、丁○○之行為，依上開說明，被上訴人除須證明乙○○無設定抵押權及出賣之真意外，亦須證明丙○、丁○○知乙○○並無設定抵押權及出賣之意思，而仍與乙○○設定抵押權及為買賣合意（進一步移轉所有權），被上訴人主張上訴人間係通謀而為虛偽意思表示，就此有利於被上訴人之事實，依舉證責任分配原則，應由被上訴人負舉證之責（最高法院五一年度台上字第一八八五號判決參照）；若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件被上訴人就其主張之上訴人間係通謀虛偽意思表示，僅泛稱：①乙○○將三筆房地於八十八年四月廿七日先設定抵押權與丙○、丁○○，旋再完成所有權移轉登記（見一審卷第八頁）；②上訴人間買賣價金中之三百五十萬元（似為三百四十九萬元，見偵查卷第八十二頁背面第九、十四行）無借據存在；③乙○○以節稅為由，撤回土地增值稅之核算，在未支付任何價金下，改辦抵押權設定與丙○、丁○○，且僅有公契，而無私契（均見原審卷第一二二頁）；④乙○○台灣中小企業銀行高雄分行第00000000000 帳號內，八十八年四月廿九日至五月十九日滙入之款項計一千七百零九萬元，加上原借貸之三百五十萬元（似為三百四十九萬元），逾買賣價金一千三百一十三萬元達七百四十五萬元（似為七百四十六萬元）；⑤一千三百一十三萬元之一半為六百五十六萬元，丙○、丁○○支出之款項超越甚多（均見原審卷第二一０、二一一頁）。均係揣測之詞，並無積極證據證明上訴人間係通謀虛偽意思表示。
㈣被上訴人主張於八十八年四月二十一日以存證信函催告乙○○等人清償本件借款
，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣台北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，惟上訴人抗辯Ａ、Ｂ、Ｃ三筆房地，在乙○○八十八年四月廿二日，接獲被上訴人台北松江路郵局第一六四五號存證信函（見原審卷第十九頁）前之四月廿日即成立買賣契約，並據以向高雄市稅捐處申報核稅，及向原審法院辦理公證（見原審卷第一０九至一一五頁），嗣因為Ｂ、Ｃ二筆土地欲辦理適用土地增值稅優惠稅率，而撤銷買賣契約，再於五月四日立契、申報，以達節稅目的（見原審卷第一三０頁）。查依財政部七二年十一月十六日台財稅字第三八一三五號函「同一土地所有權人持有多處自用住宅用地同時出售，如其合計面積不超過土地稅法第三十四條規定，可視為一次出售並按自用住宅用地稅率課土地增值稅，前經本部六六台財稅第三五七七三號函釋有案。所稱同時出售，除訂定契約日應相同外，並須於同一天申報移轉現值，始可視為一次出售。」上訴人所辯即非無據。又上訴人乙○○前向丙○借二百一十九萬元（見本院調取之本院九十一年上易字第五五五號乙○○等偽造文書案偵查卷第八十二頁背面第十四行），加上另六十萬元、六十萬元、八十萬元、五十萬元四筆匯款（見原審卷第一一七、一一八頁），合計四百六十九萬元；前向丁○○借一百三十萬元（見上開刑案偵查卷第八十二頁背面第行），加上另三百六十萬元、三百五十四萬元二筆匯款，合計八百四十四萬元（見原審卷第一一六頁）。其中一百八十四萬係丙○交丁○○轉匯者（見上開刑案偵查卷第八十二背面第十四行），共計一千三百一十三萬元，與買賣價金相符，縱其尚有他筆匯款，亦無解於買賣價金交付之事實。況上訴人若意圖脫產而虛設抵押權及買賣，何須撤回核稅申報，致延誤脫產而生增加風險之理﹖㈤上訴人於上開刑案於八十八年九月二十八日偵查中，乙○○已供述：「．．．因
為我欠丙○、丁○○的錢，所以將房子賣給他們．．．（欠丙○）約二百二十萬元左右，是陸續借，從三、四年前開始．．．（問：房地以多少價錢賣他？）約一千三百多萬元，他已付齊尾款．．．（欠丁○○）約一百萬，也是陸續借的．．．（問：尾款是何人交給你？）丙○、丁○○，丙○由他帳戶滙給我．．．」等語（見上開刑案偵查卷第七五頁反面～第七十六頁反面），丙○供述：「．．．我跟丁○○合買的，總價約一千多萬．．．（問：如何付款？）有一部分是我付，一部分是丁○○付．．．我是直接由銀行匯錢給他．．．他原先有欠我們二百多萬，後來要買他房子，原先借款當作訂金一部分．．．」等語（見上開刑案偵查卷第七七頁），丁○○供述：「．．．約一千二百萬元左右，是我跟丙○合買之價格，因為乙○○之前有欠我一百多萬元，這部分有折算．．．」等語（見偵查卷第七七頁反面）。互核上訴人三人供述，大致相符。況上訴人丙○、丁○○復提出玉山商業銀行、台灣土地銀行、中國信託商業銀行匯款單共六紙資為證明（見上開刑案偵查卷第一０一～一０六頁），並有臺灣中小企業銀行高雄分行九十年六月二十九日九十高雄字第０一六八七號函附載有上訴人丙○、丁○○上開匯款予乙○○之日期、款項之活期客戶動資料表在卷可稽（見上開刑案原審一卷上訴人第二六八～二七一頁）。是自難以三人偵查中未能詳實說明，即遽認上訴人三人並無借貸關係，及前開三筆房地買賣關係、抵押權之設定均為虛偽。又上訴人丙○、丁○○於買受坐落高雄市○○區○○○路○○○號房地後，即承受原有案外人台灣中小企業銀行之抵押債務，因該房地因遭中華商銀假扣押查封，致無法變更抵押債務人登記，有土地及建物登記謄本在卷足憑。然上訴人丙○、丁○○均按時給付利息予案外人台灣中小企業銀行一節，已經證人即台灣中小企業銀行襄理‵蘇清達證述明確（見上開刑案本院九十一年七月二十五訊問筆錄）。再乙○○經常提供資金予其妹李鐵梅經營之樺法公司營運周轉，且上訴人復將上開三筆不動產出售所得其中之六百餘萬元借予李鐵梅充作樺法公司清償部分欠款及進貨之用等情，已經原審隔離訊問，而上訴人乙○○與李鐵梅二人之供述均一致（見上開刑案原審卷九十年八月二十一日訊問筆錄）。又證人徐程克勤在該刑案原審亦證述：「我之前是李鐵梅的祕書，我負責百貨公司內衣部分，我在八十九年五、六月間離職，李鐵梅的公司是從事內衣進口及珠寶飾品，我也認識乙○○，我知道她們兄妹有金錢的往來，就我所知銀行一年要換單一次，要換單時銀行會通知我叫保證人乙○○去換單，我就會通知乙○○去換單，八十八年三月間也是要到期了，是銀行經理打電話來找李鐵梅，之後李鐵梅就叫我與銀行聯絡準備換單，我就與銀行聯絡，銀行說排定好時間再與我連絡，結果銀行都沒有與我連絡，後來是李鐵梅收到銀行寄來的存證信函後告訴我，我才知道的，在這之前利息我們都很正常在繳，在八十八年底之前公司都很正常在營運也正常進出貨，錢都是靠李鐵梅去張羅，有一些錢是李鐵梅自她哥哥乙○○那邊拿來，實際金額我不清楚，但若李鐵梅有缺錢都是向乙○○拿。要繳給銀行的利息都是由我通知百貨公司滙到我公司在中華商銀的戶頭裡，中華商銀再直接從戶頭裡扣。當時我公司除了與中華商銀往來外還有與第一銀行、華南銀行往來，這些銀行的利息我公司均正常繳款，別家銀行是中華商銀行裁定後才緊縮銀根的」等語（見上開刑案原審二卷第一三二頁）；證人陳添登於該刑案原審亦證述：「我是李鐵梅進口珠寶部分北部的工廠及經銷商，李鐵梅將進口未加工的珠寶賣給我，我加工後再出售，每次她都是拿現貨讓我挑，出售後的客票我再付給李鐵梅，在八十八年底之前我仍有向李鐵梅購買珠寶，每個月平均交易額在二、三百萬之間。我知道李鐵梅除了進口珠寶外還有進口內衣，當時北部是由我向李鐵梅購買珠寶加工，台中由同行吳振坤向她買，高雄也有同行向李鐵梅購買珠寶加工。我也認識乙○○，我知道李鐵梅都有向她哥哥乙○○調錢進口珠寶，我知道在八十八年間李鐵梅也曾向她哥哥乙○○調一筆錢要支付自印度進口鑽石的錢，她也確實有支付掉這筆錢，因當時李鐵梅進口這一批鑽石時她有通知我當場去選購，至於李鐵梅向乙○○調多少錢我就不清楚了。我與李鐵梅交易當中，李鐵梅也會提到說若她需資金週轉都會向乙○○拿現金來週轉。上面寫陳添登是我向李鐵梅進貨的估價單，估價單上涂太太是在台北，我認識，她也是向李鐵梅進貨，另外廖文龍也是向李鐵梅進貨」等語（見上開刑案原審二卷第一三三頁）。從而，被告乙○○所辯其平日為資助其妹李鐵梅經營樺法公司，乃陸續向丙○、丁○○借款，而出售前開三筆不動產之得款，其中部分亦交付李鐵梅週轉，並非意圖脫產而虛偽設定抵押權及買賣等語，要非無據。另再衡諸常情，上訴人乙○○苟意圖脫產而虛偽設定抵押權及出賣前開不動產，當儘速完成登記以達目的。但觀諸乙○○於八十八年四月間出賣前開不動產，並聲請所有權移轉登記後，為達節稅，乃先行撤回所有權移轉登記，而改設定抵押權予被告丙○及丁○○以保障給付之買賣價金，其後始再行辦理所有權移轉登記之情，已經證人莊明珠證述：「當時我是認識李相陽代書，是李代書找我複代理，當時我只是幫他們遞件而己，至於他們之間資金往來的情形我並不清楚，我所承辦的是產權移轉登記這一部分。土地法第三十四條有規定，即使不同筆只要是同一天立契及申報增值稅就可以節稅，我印象中這三筆土地是在四月二十日同一天立契，但因為其中有一筆不是同一天申報增值稅所以無法辦理節稅，所以是由李代書主動將已申報增值稅申請撤銷，之後他們在五月四日再重新立契並申報土地增值稅，待增值稅稅單下來後在五月十九日再由我去地政事務所代替李相陽代書去辦理移轉登記。產權移轉登記要先立契再申報增值稅，待稅單下來完稅後再向地政事務所遞件辦理產權移轉登記。當時是因為乙○○可以適用優惠稅率，自申請到核准下來約需二至三個星期，若是一般稅率則是在一個星期內會下來．．．」等語（見原審卷第二八０～二八一頁），並有原審法院八十八年公字第一一０八三二號、第一一０八三三號卷、高雄市稅捐處土地增值免稅證明書、高雄縣稅捐稽徵處、高雄市稅捐稽徵處新興分處准許撤銷土地移轉現值申報案函、高雄市政府地政處新興區地政事務所八十九年十一月十六日八九高市地新一字第八七六三號、三民區地政事務所八十九年十一月十六日高市地民一字第一０四四八號、高雄縣鳳山地政事所九十年六月二十二日九０鳳地所四字第一一三六三號函附被告三人設定抵押權、買賣移轉登記申請書、土地建物登記謄本在卷可參。是被告乙○○苟意圖脫產而虛設抵押權及買賣，豈有延誤脫產時效而增加風險之理？顯見被告三人前開辯稱應非子虛，而可採信。上訴人抗辯其等設定抵押權及買賣移轉所有權移轉登記，均基於真正之買賣契約關係，並無虛偽情事，堪予採信，而被上訴人前以上訴人前開買賣為虛偽向地政機關申請移轉登記，涉犯使公務員登載不實罪，亦經本院上訴人不構成犯罪確定在案，有本院九十一年度上易字第五五五號刑事判決影本附卷可稽。
㈥綜上所述，上訴人就前述不動產之買賣及抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示
，被上訴人先位聲明請求判決：上訴人應將附表一所示不動產於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額肆佰玖拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷；上訴人應將附表一所示不動產於八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人應將附表二所示不動產於八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人應將附表三所示不動產於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額伍佰柒拾參萬元之抵押權設定登記予以塗銷；上訴人應將附表三所示不動產於八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。為無理由，原審為上訴人丙○、趙定聲敗訴之判決，尚有未合，上訴人丙○、丁○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應由本院廢棄改判。至於上訴人乙○○部分，原審並未對其敗訴判決之諭知，上訴人乙○○上訴論旨求為原判決不利於其部分廢棄，自有未合，上訴人乙○○之上訴為無理由，應予駁回。
四、被上訴人備位聲明之訴部分：㈠按訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，
後位訴生移審效力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判。（最高法院七十二年度第八次民事庭庭推總會議決議㈡參照），本件原審就原告即被上訴人先位之訴判決其勝訴，備位之訴未裁判，經被告上訴，備位之訴自生移審效力，本院認先位之訴無理由，已如前述，自應就備位之訴予以審判。
㈡被上訴人以訴外人樺法行未依約償還本息，於八十八年四月二十一日以存證信函
催告乙○○等人清償，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣台北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，該裁定並於八十八年五月五日送達乙○○，固經本院調取該本票裁定卷審閱無訛，查依放款借據第六條規定（見原審卷第十五頁），上訴人乙○○於八十八年四月廿二日下午（投遞後郵戳為十六時，見原審卷第十九頁），接獲被上訴人台北松江路郵局第一六四五號存證信函時，八十七年八月卅一日之借款，方視為全部到期，而其亦至當日始知二筆借款均未償還；Ａ房地係八十八年四月廿、廿二日立契（見原審卷第二三、二六、二九頁），Ｂ、Ｃ二筆房地係同年四月廿日（配合規定於公證時改為廿二日，見原審卷第一一二至一一五頁）立契，均早或同為廿二日，因其時乙○○尚不知二筆借款已視為全部到期，尚難認乙○○有損害被上訴人債權之故意。雖上訴人於同年五月四日，就Ｂ、Ｃ二筆土地部分重新立契（見原審卷第三二、三四、三五、三七、四一、四四頁），及Ａ、Ｃ房地之抵押權係於同年四月廿七日登記（見原審卷第二四、二七、三０、三一、
四一、四七頁），時間均在四月廿二日後，姑不論上訴人丙○、丁○○抗辯不知道乙○○收受上開本票裁定之事實，且被上訴人就上訴人丙○、丁○○，於受益時亦知乙○○有損害被上訴人債權之故意之事實，並未舉證以實之，與民法第二百四十四條第二項之要件不符（最高法院四四台上字第一０三二號判決、四二年台上字第三二三號判例參照），被上訴人不得主張撤銷Ａ、Ｂ、Ｃ三房地之買賣及所有權移轉，及撤銷Ａ、Ｃ二房地之抵押權設定行為。從而被上訴人請求塗銷
Ａ、Ｂ、Ｃ房地之所有權移轉登記及塗銷該Ａ、Ｃ房地之抵押權設定登記，亦屬無據，被上訴人求為判決如預備聲明（如理由欄第一項）為無理由，應予駁回。
五、本案判決結果已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敍明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌─────────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號，地目建，面積一百六十二平方公尺││ │，丙○及丁○○應有部分各為三分之一 │├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄市○○區○○○段三三五八建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路││ │二三九號丙○及丁○○應有部分各為三分之一 │└──┴──────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄市○○區○○段二小段三一一及三一一之一地號，地目建，面積各為││ │九百七十一平方公尺及一百二十二平方公尺，丙○及丁○○應有部分各為一萬││ │分之三十六 │├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄市○○區○○段一二五０及一二六九建號，門牌號碼為高雄市新興區││ │八德一路三一六之六五號丙○、丁○○應有部分各為二分之一 │└──┴──────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表三 │├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號，地目建，面積為三千四百六十九平方公││ │尺，丙○及丁○○應有部分各為二萬分之一百二十一 │├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄縣鳳山市○○段二三八三及二四八五建號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○ ○○○路○○○巷○號七樓丙○及丁○○應有部分各為二分之一 │└──┴──────────────────────────────────┘
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