臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第二九號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日臺灣高雄地方法院八十九年重訴字第三七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人自七十九年間起即陸續向上訴人借款，雙方約定月息為一分半，上訴
人依約將被上訴人所借款項交付被上訴人，雙方借貸共三十五次，其中三十三次係以電滙方式交付，另三次則係上訴人向屏東縣林邊區漁會及林邊鄉農會提領現金交付被上訴人，其金額共計新台幣（下同）七百一十五萬元，此有滙款單收據三十二紙及活期存款存摺為證。
㈡系爭借款如以電滙方式交付，係滙至訴外人葉國營或其子葉佐煜之帳戶內，惟
葉國營確有將滙款提領並交付被上訴人，此經證人葉國營於原審證述屬實。此外，被上訴人亦簽發本票七紙交付上訴人收執，以之為被上訴人向上訴人借款及利息債權之憑證，本票金額共一千零五十萬元。
㈢上訴人本不認識被上訴人，僅因與葉國營為好友，被上訴人又係葉國營之堂兄
，上訴人始同意貸與被上訴人金錢，但為擔保借款得以收回，上訴人始要求借貸金額須滙至葉國營及葉佐煜之帳戶，亦即由葉國營為系爭借款之保證人。㈣被上訴人向上訴人借款之初，即曾簽發與所借金額同額之本票或簽發作為支付
利息之本票供上訴人收執，此項本票計有三十一張，嗣於八十三年十月八日、同年十一月二十五日、八十四年八月二十一日、同年十月二十日數度雙方會同結算時，被上訴人始簽發本金連同利息之本票七張交上訴人收執，並將先前簽發之三十一張本票取回。故七張本票因包括借款利息，自與所借本金數額不符，其簽發日期，簽發張數亦因結算而與實際借款日期，借款筆數不符，尚不能執此而謂該七張本票，非因借款而簽發。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提合作金庫入戶電滙回條、活期存款存摺、高雄市第三信用合作社彎子分社滙款便條，林邊區漁會現金收入傳票、本票等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠證人葉國營與被上訴人簽賭六合彩，抵押權之設定係因此而為，上訴人既稱伊
與被上訴人原不相識，但借款時間係在七十九年十月八日至八十四年九月十八日，何竟遲至八十四年十月二十日始由被上訴人提出系爭不動產為擔保﹖且設定抵押權之金額為五百萬元而非上訴人所稱之一千多萬元。又證人簡明鎮證稱係葉國營電請簡明鎮辦理抵押權設定，抵押權人為甲○○，代書費則由葉國營交付，顯見本件抵押權之設定係葉國營所主導。被上訴人因向葉國營簽賭六合彩而將系爭不動產急欲設定抵押權予葉國營，不料葉國營取得辦理抵押權設定所需文件印章等資料後，竟設定抵押權予上訴人以擔保葉國營所欠上訴人之債務，一旦塗銷抵押權，上訴人與葉國營必生糾紛，故葉國營之證言，不足採信。
㈡上訴人主張被上訴人所借款項，迄未償還分毫本息，則在無擔保之情況下，上
訴人豈肯陸續貸與被上訴人金錢﹖且上訴人提出之本票七紙，其發票日、金額、筆數，總金額均與實際借款之日期、金額、筆數、總金額均不相符，足證七紙本票與抵押債權無涉，而係被上訴人向第三人葉國營簽賭六合彩積欠之賭債而被迫簽發本票。
㈢上訴人於八十四年十二月二十八日出具債務清償證明書予被上訴人，內載：「
查左列不動產因借款供擔保債權金額新台幣伍佰萬元整之設定抵押權，經三民地政事務所以民國八十四年收件三專字第二二三八００號聲請設定登記之債務，業已全部清償完畢，特立本證明書以憑向地政機關辦理前述之抵押權塗銷登記：：：」等語，足見被上訴人於八十四年十二月二十八日前所欠債務，已清償完畢。
㈣被上訴人於知悉系爭不動產設定抵押權後，曾多次由被上訴人妻子等人前往與
上訴人商談解決之道，被上訴人原本希望以和解方式解決，故未告發甲○○，嗣後因無法談成，被上訴人始於刑事庭將上訴人經營六合彩之事揭發，被上訴人確實未曾向上訴人借款。
三、證據：除援用第一審之證據，補提筆錄，鑑定通知書、抵押權設定契約書、電送滙款表、本票、託收票據明細表等影本為證。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）八十六年度偵字第二九七０八號被告葉國營、蔡榮瑞賭博案件全部刑事卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張，伊自八十一年間起向訴外人葉國營簽賭六合彩，積欠葉國營賭債頗鉅，除簽發本票以為憑據外，並應葉國營之要求，將伊所有如原判決附表所示不動產所有權應有部分設定抵押權予葉國營，以之擔保伊所欠葉國營之賭債，詎葉國營竟將伊所交付之印鑑章、印鑑證明，所有權狀等送交土地代書簡明鎮設定抵押權予上訴人，並將伊簽發之本票交付上訴人執有，但伊與上訴人間並無債權債務之關係存在，該抵押權之設定，自非法之所許等情，基於兩造間並無消費借貸之法律關係，求為確認上訴人對於被上訴人就原判決附表所示之不動產於八十五年三月十九日設定登記共同擔保本金二千萬元，權利人為甲○○，債務人及義務人均為乙○○，登記次序均為一之抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人應將原判決附表所示不動產上，高雄市三民地政事務所收件字號為三專案第四六七九０號，於八十五年三月十九日所登記共同擔保本金二千萬元，權利人為甲○○，債務人及義務人均為乙○○，登記次序為一之抵押權，予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人自七十九年年間起陸續向上訴人借款，如由訴外人葉國營陪同前來借款，則上訴人直接將所借款項交付被上訴人，如非由葉國營陪同，則以電滙方式將所借款項匯入葉國營或葉國營之子葉佐煜之帳戶，由葉國營提領後交付被上訴人，或被上訴人並陸續簽發本票三十一紙供上訴人收執，嗣因兩造結算後，被上訴人所借本金連同利息共一千零五十萬元，並由被上訴人簽發票號0000000、0000000、0000000、0000000、二六九八
三六、二六九八三七、二六九八四五號七紙面額計一千零五十萬元本票由上訴人收執，並由被上訴人提供如原判決附表所示之不動產所有權應有部分設定二千萬元抵押權以為擔保，兩造間非消費借貸之法律關係不存在，所設定之抵押權亦無不法等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參照最高法院四十二年台上字第一七０號判例）。本件被上訴人主張兩造間無任何債之關係存在，上訴人則主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，則上訴人自應就其主張之事實，負舉證責任。據上訴人聲請訊問之證人葉國營於原審證稱：「原被告之間原本不認識，是乙○○在七十九年缺錢時，我帶他去找甲○○向他借錢，第一次借十萬元，之後陸陸續續有再借，後來是甲○○匯入我戶口，我轉給乙○○，他們之間約定匯入我戶頭再轉交，次數很多，實際次數已忘了。利息是約定一分半或二分之利息。致（至）於乙○○有無還錢我就不了解。他們之間無簽賭六合彩。乙○○有向我借錢二百多萬，我們是堂兄弟，當時因此筆錢，才向甲○○借錢還我的，我與乙○○借錢利息約定一分，後來向甲○○借錢，才陸續還我錢連同利息及本金」（見台灣屏東地方法院八十八年度重訴字第一六號卷八十八年三月二日言詞辯論筆錄），在本院行準備程序時證稱：「乙○○本來就有欠我錢，我需要用錢，向乙○○要求還錢，乙○○說他無錢可還，希望我幫他找金主借錢，以所借到的錢來清償所欠我的錢，於是我就帶他去見甲○○，向甲○○商量借錢，因此乙○○才認識甲○○。在此之前，他二人是不相識的。甲○○當時表示他不放心，對於乙○○借錢能不能依約還錢並沒有把握。最後甲○○說為了保障他的借出去的錢能夠一定收回來，因此他要求借給乙○○的錢要匯到我的帳戶裡面，由我轉交給乙○○。他的意思並不是借給我，由我轉借給乙○○，而是由他直接借給乙○○，我只是擔任保證人的立場而已，這樣他才放心借給乙○○」，「大概借了好幾十次，每次至少借好幾十萬元。究竟借了幾次，詳情我記不得了。甲○○曾經表示為了他借出去的錢得到保障，如果要用匯款的方式交付的話，一定要匯到我的帳戶裡面，如果要拿現金的話，一定要我陪同乙○○一起去向甲○○拿錢，這樣甲○○才放心。乙○○大概欠我三、四百萬元。甲○○匯到我帳戶裡面的錢，除了扣除乙○○應該還我的錢之外，其餘的錢都交給乙○○收受。至於我交給乙○○多少錢，我已記不清楚了。一般的情形而言，乙○○如急於用錢，就由我陪同他一同到甲○○那裡直接向甲○○拿現金。如果非急著用錢，甲○○就會把錢匯到我的帳戶裡面，由我交給乙○○」，「除了乙○○急需用錢之情形下，由我陪同乙○○到甲○○那裡拿現金之外，其餘情形有時候是我打電話給甲○○，有時候是乙○○打電話給甲○○，表示乙○○要向甲○○借錢，這種情形，我就沒有陪同乙○○去找甲○○，而是甲○○將錢滙到我的帳戶裡面，再由我轉交給乙○○」，「我沒有提供擔保，乙○○有提供擔保，我與甲○○之間純粹是信用關係而已」，證人即土地代書簡明鎮於本院行準備程序時證稱：「乙○○請我辦抵押權設定手續，所需文件資料有時候由乙○○親自交給我，有時候由葉國營交給我，如果葉國營交給我的話，乙○○也是在場，並沒有由葉國營單獨交給我而乙○○不在場的情形。通常乙○○要設定抵押權，都是由葉國營打電話給我說乙○○要辦理抵押權設定手續，因為葉國營住在我家對面，通常我接到電話後，我就到葉國營家，每次去到他家時，各項文件資料就放在葉國營家的桌子上面，乙○○也一定在場，有時候文件資料是我自己從桌子上拿去辦理，有時候究竟是葉國營還是乙○○交給我，我已記不清楚了，但從來就沒有乙○○不在場而將文件資料給我的情形存在」等語（見本院卷一０八頁至一一二頁），且有合作金庫入戶電滙回條二十五紙，活期存款存摺，林邊鄉農會及林邊區漁會現金收入傳票及記載受款人為甲○○，由乙○○簽發之本票七紙影本抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可稽，而被上訴人之訴訟代理人於原審又自認稱：「本件抵押債權是消費借貸」等語（見原審卷一五一頁），足見兩造間確有消費借貸之法律關係存在，被上訴人所有如原判決附表所示之不動產設定抵押權予上訴人亦出於被上訴人之本意。
四、據被上訴人之起訴狀稱：「：：：：本件原告（被上訴人）既為清償賭債而簽發本票予訴外人葉國營或輾轉交由組頭被告甲○○：：：」，證人葉黃美雲、莊美霞、葉佐民均稱系爭抵押權所擔保之債務係被上訴人向上訴人簽賭六合彩之賭債等語，姑不論被上訴人之訴訟代理人於原審已自認兩造間債之關係屬消費借貸關係，且被上訴人向台灣高雄地方法院檢察署申告葉國營、蔡榮瑞常業賭博案件中，亦未將上訴人列為被告，被上訴人向檢察官告稱：「告葉國營蔡榮瑞賭博，葉國營是我堂兄弟，另外我自首我賭博，我從七十八年間起至八十四年三、四月間，向葉國營簽賭六合彩，在建工街他住處向他簽賭，他是組頭，我是下注簽特仔尾，而蔡榮瑞則與葉國營合夥經營」等語，（見高雄地檢署八十六年偵字第二九七０八號偵查卷第一六頁）葉國營、蔡榮瑞因而經法院判刑確定，此有台灣高雄地方法院八十七年度易字第四二八八號刑事卷宗及本院八十七年度上易字第二九八六號刑事卷宗可考。被上訴人既謂其所欠上訴人之債款係屬賭債，何以告發葉國營、蔡榮瑞觸犯賭博罪而獨漏上訴人﹖
五、從而被上訴人基於兩造間無消費借貸之法律關係，訴請確認上訴人對被上訴人就原判決附表所示之不動產於八十五年三月十九日設定登記共同擔保本金新台幣二千萬元，權利人為甲○○、債務人及義務人均為乙○○，登記次序均為一之抵押權所擔保之抵押債權不存在及命上訴人應將原判決附表所示不動產上，高雄市三民地政事務所收件字號為三專字第四六七九０號，於八十五年三月十九日所登記之共同擔保本金新台幣二千萬元，權利人為甲○○、債務人及義務人均為乙○○，登記次序為一之抵押權，予以塗銷，即非有據，不應准許。原審未見及兩造間確有消費借貸之法律關係存在而非賭債，遽為上訴人敗訴之判決，自有未妥，上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日~B法院書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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