臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第三八號
上 訴 人 保證責任台灣省蔗農農業生產合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明益律師複代 理人 凃啟夫律師被 上訴人 乙○○被 上訴人兼訴訟代理人 丙○○右 一 人訴訟代理人 張賜龍律師
郭淑萍律師當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國九十年二月十四日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第三三七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年一月六日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一四之二三號地號內如附圖㈠所示Ｃ部分面積０．二九五三公頃、Ｆ部分面積五．一五一０公頃土地上之景觀樹及Ｔ部分面積一．四八二八公頃土地上之香蕉園均除去並恢復原狀後，將該部分土地併與Ｂ部分面積０．０三六０公頃、Ｉ部分面積一．０七四二公頃、Ｓ部分面積０．九四八九公頃、Ｙ部分面積０．０二一九公頃土地交還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟零伍萬元供擔保後得假執行。被上訴人以新台幣叁仟零壹拾伍萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人原起訴聲明㈠被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一四之六與同段一一四之二三地號等兩筆土地內如附圖㈡所示之Ａ部分之果樹，Ｂ部分之景觀樹，Ｃ部分之魚塭，Ｄ部分之水果包裝場及Ｅ部分之油桶與鎖鍊及其他地上物均除去並恢復原狀後，將土地交還上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣上訴人於本院囑託內政部土地測量局鑑測系爭土地後，減縮其應受判決之聲明為㈠被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一四之二三地號土地內如附圖㈠所示之Ｂ部分之面積０‧０三六０公頃、Ｃ部分面積０‧二九五三平方公尺、Ｆ部分面積五‧一五一０公頃、Ｉ部分面積一‧０七四二公頃、Ｓ部分面積０‧九四八九公頃、Ｔ部分面積一‧四八二八公頃、Ｙ部分面積０‧０二一九公頃之地上物拆除並回復原狀後，將土地交還上訴人，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許，又被上訴人乙○○經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰由上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
二、上訴人主張：上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一四之二三地號土地（以下簡稱系爭土地），於民國八十四年初遭被上訴人丙○○及乙○○二人私自種植香蕉（如附圖㈡所示之Ａ部分）與景觀樹（如附圖㈡所示之Ｂ部分），開鑿水塘養魚（如附圖㈡所示之Ｃ部分），建築水果包裝場（如附圖㈡所示之Ｄ部分）與設置油桶與鎖鍊（如附圖㈡所示之Ｅ部分）以阻礙通行。上訴人為此除口頭通知外，亦曾分別於八十四年四月十五日以台北光武郵局第七九五號存證信函，八十四年十一月二十五日以台北三十四支郵局第一九七四號存證信函與八十四年十二月二十一日以台北三十四支郵局第二二七九號等函催請被上訴人應立即停止施工，並將無權占有之地上物除去並交還土地，惟被上訴人均置之不理。為此依民法第七百六十七條、第一百八十五條訴請判決如前揭聲明。被上訴人則以：上訴人所有之系爭土地及同段第一一四之六地號土地與比鄰一起之十三筆土地並稱「大森農場」，昔日固曾種植果樹及養殖牲畜，但均未成功，嗣經上訴人之上級單位「合管處」指示「應速規劃利用，以利提高收益」，上訴人奉上級指示後，旋於八十二年十一月十九日理監事會議提付討論「大森農場經營案」，決議「大森農場暫不出售，請經理部分與代管農場之旗山分社蕭兼主任研究讓農場土地出租，與人合作開發或自行開發等方案提出討論。上訴人再於八十三年二月二十四日理監事會議決議「擬依大森農場經營小組函報以合作經營休閒農場區方式開發，並參照台糖公司所訂觀光育樂事業合作經營契約書條件，由大森農場經營小組選擇合作人，俾利及早合作開發，增加本社收益」。因上訴人囑意比鄰地所有人提供土地，併合開發，以符合休閒農場面積不得低於五十公頃之規定，遂於八十三年五月二十日邀約被上訴人乙○○至旗山糖廠座談懇請合作，並作成座談結論紀錄。上訴人再於八十三年六月初，推由旗山分社謝發安經理前來被上訴人住處告以「合作案理事會已通過」，要求被上訴人乙○○出具「土地使用同意書」供上訴人向主管機關提出設置休閒農場之申請。旋上訴人並以「爭取時效」為由，令被上訴人乙○○出具切結書，先行施工，把景觀設置好，由台企工程顧問有限公司著手計劃。嗣上訴人為爭取時效，於八十三年十一月二十三日提供其與被上訴人乙○○所有而比鄰一公頃餘土地，配合台灣省水土保持局開掘農塘，並遵照該局提示種植樹木、香蕉、果樹等。上訴人即向高雄縣政府行文申請設置「大森休閒農業區」，高雄縣政府即於八十三年十二月二十九日函准設立，並副知台灣省政付，詎上訴人又於八十四年六月十日函高雄縣政府「撤回申請，不再辦理旗山鎮大森農場休閒農業區案」。被上訴人之所以在系爭土地上種植果樹、景觀樹，完全係依據兩造之合作契約及八十三年五月二十日座談會結論。至於上訴人所稱之「漁塭」應係「農塘」之誤，該農塘係被上訴人允應上訴人之要求提供比鄰地，由上訴人向台灣省政府農林廳水土保持局申請，耗資一百八十萬元興建，並非被上訴人所建，當非上訴人排除所有權侵害之對象。又「水果包裝場」本係上訴人所有，因老舊不堪，為爭取休閒農場主管機關之核准，僅由被上訴人加以修繕而已，其原始起造人為上訴人，所有權本屬於上訴人，何能以被上訴人為排斥侵害之對象等語資為抗辯，並陳明願供擔保，請准免宣告假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○○段第一一四之二三地號土地內，如附圖㈠所示之Ｂ部分面積０‧０三六０公頃、Ｃ部分面積０‧二九五三公頃、Ｆ部分面積五‧一五一０公頃、Ｉ部分面積一‧０七四二公頃、Ｓ部分面積０‧九四八九公頃、Ｔ部分面積一‧四八二八公頃、Ｙ部分面積０‧０二一九公頃之地上物拆除並回復原狀後，將土地交還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張系爭土地為其所有，惟自八十四年初起迄今仍為被上訴人在其上種植果樹與景觀樹，開鑿水塘養魚，建築水果包裝場等事實，固據上訴人提出占用略圖一紙、地價證明書、台灣省合作事業管理處合作社登記證影本各一紙、土地謄本二紙、照片六張為證，並為被上訴人所不爭執，且經本院到場勘驗屬實。然被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對
於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。關於非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（參閱最高法院二十年上字第一七二七號判例）。查本件上訴人所有系爭土地面積僅四十七餘公頃，故申請休閒農業區時，必須徵求被上訴人同意提供比鄰土地五公頃後，始能以上訴人名義提出申請乙節，已為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之台北郵局第一０七四號存證信函一份附卷可憑。再酌以上訴人當初所自行提出大森農場休閒農業區設置申請書之附件㈠第三點休閒農業區內容之第一部分組織結構，確有載明「農民（乙○○）與農民團體合作社（台灣省蔗農農業生產合作社）合作經營」等語明確。另附件㈣由上訴人乙○○所出具之同意書亦明載「本人所有權○○○鎮○○○段第一二八地號等二十筆土地五‧五六二公頃與台灣省蔗農農業生產合作社大森農場合作經營設置休閒農業區並立契約書，恐口說無憑，特立此書為證」（見原審卷第六十頁、第六二頁），顯見雙方確已就開發農場之合作關係中必要之點即合併比鄰土地以達五十公頃俾符合開發設立體休閒農業區須五十公頃之要件，互相一致。復衡量雙方曾多次協商，開會勘查現場等情，則兩造間確有合作開發休閒農場之契約關係，堪可認定。被上訴人辯稱其在系爭土地上種植果樹、景觀樹及為其他管理措施等，係依據兩造之合作契約所為，並非無任何正當權源等語，即屬有據，是上訴人主張其與被上訴人間並無合作開發休閒農場之契約關係，被上訴人佔有使用系爭土地乃屬無權占有云云，尚非可採。
㈡按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。民法第七十一條前段定有明文。次
按自來水事業對其水源之保護，除依水利法之規定向水利主管機關申請辦理外，得視事實需要，申請主管機關會商有關機關，劃定公布水質水量保護區域，禁止在該區域內一切貽害水質與水量之行為，亦為自來水法第十一條所明定。又自來水水源水庫集水區以外之水源、水質、水量保護區內各項開發計劃，其位於左列禁止開發區域或屬左列之禁止開發行為，均對水源區環境有顯著之不利影響，則不受理該開發案之環境影響評估。禁止開發區域：自來水水源取水水體（含各主、支流）水平距離（以行水區週界為起算點）一千公尺內之範圍，禁止一切開發行為。前項區域外，禁止左列開發行為：：：開發遊樂區（但開發面積在十公頃以下者不在此限）：：：：。則為水源、水質、水量保護區開發計劃環境影響評估作業要點第五點所規定。然查本件系爭土地係坐落於高屏溪水源、水質、水量保護區內，距自來水水源行水體未逾一千公尺，此有自來水公司第七管理處、水利局第七工程處、高雄縣政府建設局、環保局及旗山鎮公所人員派員會勘之旗山鎮大森農場休閒農業會勘紀錄附卷可資佐證（見原審卷第二三二頁至第二三四頁）是依前揭作業要點第五點規定，系爭土地既坐落於禁止開發區域，且依其原訂計劃內容又屬遊樂區之開發，自在禁止開發行為之列。且證人即參與會勘之自來水公司第七管理處職員簡明印於原審亦到庭供證：「水質水量保護區在主支流一千公尺以內均不得開發，行水體有涵蓋主支流，故在會勘記錄記載行水體未逾一千公尺，但距取水口已逾一千公尺。但依規定不得開發，在行水體一千公尺以內不可開發」。等語明確（見原審卷第三一七頁），又證人即參與會勘之高雄縣環保局職員曾千芳於本院亦結證稱：「（問：當時這是不是你們的會勘結論﹖：：：提示會勘記錄）這是由自來水公司判定，經過大家同意所作的結論，因為高雄現在有很多部分的地方都是水質、水源的保護區，受限開發，如果要開發的案子，必須經由開發單位向自來水公司取得同意開發的公文，而本件經過自來水公司等單位去會勘，由自來水公司依其權責判定該區為水質、水源保護區，經過會勘單位無異議之後才做成會勘結論的。」（見本院卷㈡第七三頁），參酌前揭作業要點第五點規定，因系爭土地位於高屏溪水源水質水量保護區內，縱然距自來水水源行水體逾一千公尺，仍禁止逾十公頃以上遊樂區之開發等情，則本件系爭土地確為禁止開發為休閒農業區，應無疑義。是以本件兩造間固曾就系爭土地等成立合作開發之契約，然該契約因違反前揭相關法令之禁止規定而應為無效。上訴人主張其兩造間合作開發休閒農場自始即因前揭法令之禁止而不得申請核准，自屬不能之給付，該合作開發休閒農場之契約依法自屬無效等情，即屬有據，堪予採信。又按休閒農業區應由申請人檢附左列文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請，經省（市）主管機關會同有關機關勘定，報請中央主管機關（即行政院農業委員會）核准後籌備。休閒農業區設置管理辦法第九條、第二條規定綦詳（見原審卷第五十一頁）是休閒農業區之籌備設置，其需由中央主管機關核准後始得為之，故被上訴人抗辯系爭休閒農場申請案已經高雄縣政府核准云云，自屬無據，（按被上訴人所據以抗辯之高雄縣政府八十三年十二月二十七日、八三府農輔字第二一七五四一號函，係轉呈上訴人之申請書至台灣省政府農林廳載明：「經核可行，並請准予設立」，並非逕予核准僅係縣政府認為可行，建請上級機關核准之函文（見原審卷第七二頁）併予敍明。
㈢末查本件兩造於成立系爭合作開發契約後，為就開發系爭土地為休閒農場，曾多
次開會研商，上訴人亦曾多次依該管高雄縣政府函文指示，補正相關資料，送請高雄縣政府審核，被上訴人亦在上訴人「爭取時效」之要求下，配合種植景觀樹、果樹及其他管理行為。嗣高雄縣政府亦於八十三年十二月二十七日以八三府農輔字第二一七五四一號函轉台灣省政府農林廳，謂「經核可行，請准予設立」，此有該函在卷可稽，顯見當時兩造就本件開發行為均未確知亦不可得而知其為違反禁止規定而無效，迄至本案發生爭訟後，經調查始發現本件之開發休閒農場案，將因違反前開相關法令之禁止規定，而無法核准，是本件系爭合作開發契約之法律行為固因違反位於水質水量保護區內，禁止開發之規定而無效，然兩造於契約成立之際，均不知亦未可得而知其為無效，應可認定。則兩造如曾基於該無效之契約而向他方為給付時，自得依具體情形分別依所有物返還請求權與不當得利之規定，請求他方返還該給付。而被上訴人因該無效之契約，致於上訴人所有系爭土地上，如附圖㈠所示Ｃ、Ｆ部分種有景觀樹，Ｔ部分種有香蕉園，Ｂ部分修繕原屬上訴人所有之包裝場而使用之，並占有使用Ｓ、Ｉ、Ｙ部分，由上訴人向台灣省政府農林廳水土保持局爭取興建之農塘（即水池）等事實，已為兩造所不爭執，從而上訴人因兩造合作開發休閒農場契約無效，依所有物返還請求權之法律關係，訴請被上訴人將系爭土地上，如附圖㈠所示Ｃ及Ｆ部分之景觀樹及Ｔ部分之香蕉園均除去並恢復原狀後，將Ｃ、Ｆ、Ｔ部分土地併與Ｂ、Ｉ、Ｓ、Ｙ部分土地交還上訴人即為有理由，應予准許。又因附圖㈠所示Ｂ部分之包裝場所有權人為上訴人，另Ｓ、Ｉ、Ｙ部分之農塘（即水池）亦非被上訴人所興建，則上訴人就此包裝場及水池部分，訴請被上訴人予以除去，並恢復原狀，即屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，訴請被上訴人應將系爭土地內，如附圖㈠所示Ｃ部分面積０‧二九五三公頃、Ｆ部分面積五‧一五一０公頃土地上之景觀樹及Ｔ部分面積一‧四八二八公頃土地上之香蕉園均除去，並恢復原狀後，將該部分土地併與Ｂ部分，面積０‧０三六０公頃，Ｉ部分面積一‧０七四二公頃，Ｓ部分面積０‧九四八九公頃，Ｙ部分面積０‧０二一九公頃土地交還上訴人，為有理由，應予准許。乃原審疏未詳查，遽就此部分及該部分假執行之聲請予以駁回，尚有未當。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項之所示。又上訴人逾此部分之請求（即請求被上訴人除去如附圖㈠所示Ｓ、Ｉ、Ｙ部分之水池及Ｂ部分之包裝場並恢復原狀），為無理由，已如
前述，從而原審就此部分之訴及該部分假執行之聲請均予駁回，尚無不合。上訴論旨，就此部分，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免假執行。經核本件上訴人勝訴改判部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，分別准許之，上訴無理由應予駁回部分，上訴人併為假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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