臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第四號
上 訴 人 丙○○
乙○○被 上訴人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
己○○戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人由潘隆政（已於原審承受訴訟，見原審卷五一至五二頁，原審判決當事人欄所載法定代理人「王玉雲」乃誤載）變更為甲○○，甲○○於民國九十一年十一月十四日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡九二至九七頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於八十六年九月十八日，與保證責任台南市第二信用合作社（下稱南二信）簽訂坐落台南市○○段一一二一及一一二二號土地（下稱系爭土地）之買賣合約書，約定南二信於翌日（八十六年九月十九日）以不得低於新台幣（下同）一千九百萬元之價金，向臺灣臺南地方法院民事執行處標買，伊再以一千九百五十萬元之價金向南二信承購。伊於簽約時支付訂金五十萬元及第一次價款一百萬元，餘款一千八百萬元，約定由伊向南二信貸款之方式支付，而南二信應於取得不動產權利移轉證書十日內，拆除系爭土地上第三人所有之地上物，且於十五日內備妥相關證件，將系爭土地所有權移轉予伊，伊則於不動產移轉登記時辦妥貸款手續，如南二信違約，伊得請求懲罰性違約金一百五十萬元。詎南二信已於八十六年十二月二十一日取得系爭土地之不動產權利移轉證書，惟未依約履行拆除地上物及所有權移轉登記手續，致伊所規劃在系爭土地上興建六層高之華廈公寓住宅無法完成，而台南市政府自八十八年六月十八日起實施容積率管制，致伊擬興建之公寓住宅建物面積縮減，造成一千一百九十一萬二千七百元之利潤損失。被上訴人既於八十六年十月二十二日概括承受南二信之資產負債，自應承受系爭土地買賣關係所生之權利義務，爰依修正前民法第二百五十條第二項但書、第二百三十一條、第二百十六條規定，請求被上訴人給付一千三百四十一萬二千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：系爭合約關於違約金之約定，應屬賠償額預定性違約金，而非懲罰性違約金之性質，上訴人不得另行請求消極損害之利潤損失；且伊多次催告上訴人辦理貸款，上訴人均以伊逾期拆除地上物應先給付違約金，及應以土地實際移轉價格為增值稅之計算基礎為藉口，拒不辦理貸款手續，自不得請求遲延之損害賠償等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千三百四十一萬二千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人則求為駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：上訴人於八十六年九月十八日，與南二信簽訂系爭土地之買賣合約書，約定南二信於八十六年九月十九日以不得低於一千九百萬元之價金，向臺灣臺南地方法院民事執行處標買後，上訴人再以一千九百五十萬元之價金向南二信承購。伊於簽約時支付訂金五十萬元及第一次價款一百萬元，餘款一千八百萬元，雙方約定由上訴人向南二信貸款之方式支付。嗣南二信依約以一千九百二十萬元之價金標得系爭土地，同年十二月二十一日取得系爭土地權利移轉證書，被上訴人於同年九月十八日概括承受南二信之資產負債，且於八十七年四月二日，以法人合併為登記原因，將系爭土地所有權變更登記為被上訴人，系爭土地上第三人所有之地上物於八十七年八月十日拆除完畢等情，為兩造所不爭執，並有概括承受概括讓與合約書、土地買賣合約書、不動產權利移轉證書、臺灣臺南地方法院民事執行處八十六年十月十三日八十六南院慶執清字第一一○八號函暨分配表、土地登記謄本及逾期放款催收日誌在卷可稽（原審卷二六至三三、七三至七五頁，本院卷㈠一九四至一九五頁、九七頁），堪信為真。
六、兩造爭執事項之論斷：㈠上訴人除違約金外，得否向被上訴人請求因遲延所生之損害？⑴兩造合約書第七條所約定之違約金性質，究為賠償額預定性違約金或懲罰性違約
金？按違約金有賠償額預定性違約金及懲罰性違約金，其效力各有不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而修正前民法第二百五十條固有「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」之明文，然參諸八十八年四月二十一日民法第二百五十條之修正理由謂：第二項但書規定之違約金究指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定？眾說紛紜，莫衷一是。惟如謂但書規定之違約金係違約罰性質（即懲罰性違約金），則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定？法理上有欠周延。故此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，為避免疑義並期明確，爰將原條文「但」字修正為「其」字，又將違約金明白規定為「不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」等語觀之，足見若干學說或實務見解，拘泥於文義，逕將修正前民法第二百五十條但書解為懲罰性違約金之法律依據，顯非立法者之本意。蓋民事責任不應當然具備處罰、制裁之作用，故當事人約定之違約金究屬何者，則視當事人之意思定之，而解釋當事人真義為何，亦應由上開性質相異之違約金所衍生法律效果之不同以資判斷，亦即應探究當事人欲受何種法律效果約束，苟謂「當事人如有『債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金』之約定時，該違約金即屬懲罰性違約金」云云，尚屬對修正前民法第二百五十條但書法文之曲解。故如無從依當事人之意思認定違約金之種類，應視為賠償額預定性違約金，亦即以賠償額預定性違約金為原則，而例外於當事人明示時，始成立懲罰性違約金，方符合前揭立法政策及民事責任之法理。查：系爭合約書第二、三、四、六條，分別規範當事人應各自負擔之義務及履行時期，然關於違約金約定，則除於第七條載有「甲（南二信）、乙（上訴人）雙方之任何一方無法依照上述之約定履行時則視為違約，如甲方違約時違約金新台幣一百五十萬元，若乙方違約時，甲方應沒收乙方已支付之價款」等語外，別無其他關於當事人如有債務不履行應如何為損害賠償之約定，且契約條文係以「無法依照上述之約定履行時」等字眼概括泛指一切無法履約之情形，自難認當事人有將該違約金明示為懲罰性違約金之合意。揆諸前揭說明，系爭合約書第七條所定之違約金，應指當事人一方如有債務不履行情形（即含給付不能、給付遲延及不完全給付態樣）致生他方損害，他方得請求之損害賠償總額之預定。故上訴人主張系爭合約書第七條所載違約金，即屬修正前民法第二百五十條但書所指情形，而為懲罰性違約金之性質云云，自非可採。
⑵再按，違約金如為懲罰之性質，於當事人一方履行遲延時，他方除請求違約金外
，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照），申言之，違約金如屬賠償額預定之性質，則應視為當事人就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求因遲延所生之損害（含所受損害及所失利益）。上訴人雖主張：因被上訴人延宕辦理過戶手續，而台南市政府復於八十八年六月十八日起實施容積率管制，致伊所規劃興建之建物面積縮減，受有利潤損失云云，固提出指定建築線證明書圖、建築工程分析表、建築圖為證（原審卷五至八頁、本院卷㈡七五至八一頁），並經本院囑託臺灣省結構工程技師公會就上訴人於八十六年十一月至八十七年九月間興建建物之成本及利潤鑑定結果，其建造成本為五千三百五十五萬一千六百三十四元，興建後售價為九千五百四十五萬三千二百八十五元（其市價行情，係以相鄰之永安段一○五九地號土地上，於八十五年興建完成之七樓公寓，其三樓以上之住家用住宅向金融機關申辦抵押借貸之金額為計算基礎），故利潤為四千一百九十萬一千六百五十一元，而台南市政府實施容積率管制後，所得興建原設計圖樓地板面積比例僅為百分之六八‧四，故其利潤損失為一千三百二十四萬零九百二十一元（外放鑑定報告書九至十頁）。然該鑑定係針對興建工程於合理工期內完工，且分配之房屋全數銷售完畢所得利潤為評估，惟本件興建工程尚未施工，實際上未發生施工建材品質之控管、營造施工之監督、工期之控制，及有關工程、銷售糾紛等風險，且既未實際履行，其銷售金額、銷售成本並無因應市場機能考驗而呈現，銷售率自屬未定之數，自不得以之為計算利潤之基礎。況此項利潤損失之請求，核其性質即屬因給付遲延所生消極損害即所失利益，徵諸上開說明，本件既已就損害賠償總額為違約金之約定，上訴人就超過違約金之損害部分更行主張，自屬無據。
㈡上訴人得否因被上訴人未依約拆除系爭土地上建物而請求違約金？
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項固有明文。而所受損害，乃指既存財產因損害事實發生以致減少之情形，如權利之喪失及費用支出等；至所失利益，則指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取得之情形是，惟於當事人約定損害賠償預定性質違約金之情形者，既將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，是不論所受係積極或消極損害，一旦有債務不履行情事發生，債務人固不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，惟此種違約金於債權人無損害時，仍不得請求。查：被上訴人於八十七年四月二日，以法人合併為登記原因，將系爭土地所有權變更登記為其所有後，始自同年五月間積極從事鑑界、拆除系爭土地之地上物等相關事宜，並於同年八月十日將地上物拆除完畢等情，有被上訴人簡便行文表及函稿在卷可稽（本院卷㈠一三八至一四二頁），而上訴人自承：伊於八十六年十一月間取得指定建築線後，因土地未辦理過戶而未能著手為建物興建工程，復因台南市政府於八十八年六月十八日起實施容積率管制，無法依原設計圖說興建，致建物面積縮減，而受有利潤損失等語。準此，上訴人雖於八十六年十一月間取得指定建築線後已從事建築圖說設計，惟其遲未能著手進行建物之興建工程，實乃因系爭土地未能辦理過戶所致。換言之，被上訴人雖未依兩造約定於取得權利移轉證書後十日內即八十六年十二月底前拆除地上物，直至八十七年八月十日始拆除地上物完畢，但上訴人於被上訴人拆除地上物後迄今，仍未興建公寓，足見上訴人得否順利開工興建，仍取決於系爭土地是否辦理所有權移轉登記，亦即被上訴人逾期未拆除地上物，與上訴人是否受有實際損害間，並無相當因果關係。被上訴人雖亦自承其未依約拆除地上物，而有違背兩造約定之情事，但因被上訴人此部分之違約，既與上訴人是否受有損害間無因果關係，即使將上訴人主張請求之違約金一百五十萬元視為損害賠償預定性之違約金，上訴人亦不得以被上訴人未依合約所定期限拆除地上物，請求一百五十萬元違約金。
㈢上訴人得否因被上訴人未辦理系爭土地所有權移轉登記而請求違約金？⑴按解釋當事人之契約，應綜觀契約全文，於文義上及論理上詳為推求，不得斷章
取義拘泥於字面，亦不得妄加臆測，致失當時立約之真意。又兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害（最高法院二十年台上字第一二七七號判例參照）。本件上訴人丙○○係上訴人受系爭土地之指定登記名義人吳郭走之子，有戶口名簿在卷（本院卷㈠七四之一頁），而吳郭走係被上訴人南台南分行經理吳信男之嬸嬸，亦有被上訴人本行關係人及其利害關係人明細查詢申請單在卷（本院卷㈠一七九頁），而丙○○又係景德美建設有限公司之負責人，有授信報告足憑（本院卷㈠一七八頁），而上訴人亦自承購買系爭土地係欲建屋販售營利之用，故上訴人對系爭土地買業之一般交易習慣熟稔，實毋庸置疑。系爭土地買賣契約為雙務契約，上訴人向南二信買受系爭土地，且經被上訴人承受系爭買賣關係之權利義務，上訴人負有支付價金予被上訴人，被上訴人則負有移轉土地所有權之義務，而二者具有對待給付之關係。雖系爭合約書第二條第二項載有「第二次付款於產權移轉完成後，甲方（南二信）得提供新台幣一千八百萬元整之貸款予乙方（上訴人）承貸後支付甲方」等語，惟第六條亦約定「甲方於法院取得該不動產權利移轉證書起十五日內備妥移轉登記證件過戶乙方，乙方應於登記不動產移轉時辦妥貸款所需全部手續」。依上開合約書約定第二條約定上訴人於南二信辦理系爭土地所有權移轉登記後，始有辦理一千八百萬元貸款之義務，但依第六條則約定上訴人應於南二信辦理所有權移轉予上訴人時，上訴人需辦妥貸款一千八百萬元所需全部手續，亦即上訴人與南二信有關所有權移轉登記與貸款之履行，應同時為之，且與買賣契約之雙務性及不動產交易習慣相符。故上訴人辯稱依合約書第二條約定被上訴人負有先辦理土地所有權移轉登記之義務云云，自非可採。
⑵因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其
情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。上訴人雖辯稱：伊已交付土地過戶所需之文件資料，本件無法辦妥貸款之真正原因，乃被上訴人於承受系爭買賣關係後，片面附加原買賣合約未約定之事項即要求伊放棄請求違約金，並加徵第三人吳成文為保證人，且就系爭土地再為被上訴人設定地上權作為貸款條件，伊無法接受如此無理要求之情況下，反指伊違約，又兩造有關系爭土地買土地增值稅應以實際交易價格為課徵標準，伊之貸款金額應以一千八百萬元全額辦理抵押貸款云云，惟查：①契約當事人一方之給付，苟與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，不能
發生同時履行之抗辯。被上訴人於八十七年四月二日取得系爭土地所有權，並於八十七年八月十日將系爭土地之地上物拆除完畢，被上訴人於上訴人辦妥貸款手續（包括抵押權設定登記），即可辦理所有權移轉登記予上訴人指定之第三人吳郭走，故被上訴人於八十七年八月廿日至上訴人住處，正式接洽貸款過戶事宜，惟上訴人以被上訴人違約需支付未依約過戶之違約金一百五十萬元，復於八十七年九月間亦多次與上訴人洽辦過戶貸款手續，亦均遭上訴人以相同理由拒絕，（本院卷㈠九七至九八頁）。而上訴人雖提供辦理系爭土地所有權移轉之相關文件，惟僅在部分文件上蓋章，其餘抵押權設定契約書、借據等文件，未經雙方約定之登記名義人吳郭走用印即遭上訴人取回，有吳郭走之戶口名簿、土地登記申請書（含所有權登記及抵押權設定登記）、所有權移轉契約書、抵押權設定契約書在卷可稽（本院卷㈠七四之一至八○頁，其仍非屬依債務本旨提出給付，詳下述）。上開土地登記申請書（抵押權設定登記部分）及抵押權設定契約書尚缺「吳郭走」之印文，而被上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記時，上訴人應辦妥貸款所需全部手續，包括辦理抵押權設定登記之相關程序，則被上訴人未配合於該申請文件上用印，難謂已依債務本旨提出給付。
②按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人（土地稅法第五條
第一項第一款），已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅（同法第二十八條），而經法院拍賣之土地，以拍定日當期之公告土地現值為準，但拍定價額低於公告土地現值者，以拍定價額為準（同法第三十條）。本件系爭土地於八十七年值七月之公告現值為每平方公尺二萬三千元，系爭土地面積共四百五十平方公尺（本院卷㈠一九四、一九五頁）公告現值為一千零卅五萬元，被上訴人於八十六年九月十九日拍定，於八十七年四月二日為所有權移轉登記，而本件拍定底價為一千一百六十九萬六千元，拍定價格為一千九百廿萬元（本院卷㈠六六頁上訴人主張），並有權利移轉証書、分配表在卷（原審卷七三至七五頁），均逾公告現值之價額。被上訴人取得所有權時系爭土地之土地增值稅課稅標準，依土地稅法規定為依公告現值計算，被上訴人於取得所有權後於同一計算土地增值稅之年度內，立即移轉所有權予上訴人，如依拍定價格計算土地增值稅，則被上訴人尚需繳納三百餘萬元之土地增值稅，以南二信或被上訴人均為營利事業，豈有於同一課徵土地增值稅年度內之兩次買賣，為虧損之交易；即証人被上訴人銀行赤崁分行經理鄭金湖亦証稱略以：原買賣契約未要求一定依實際買賣價金計算土地增值稅，如依原告主張，被上訴人需賠本近四百萬元，被上訴人當然不同意，上訴人因此不來辦理過戶及貸款手續等語（原審卷六五頁），原告亦自承有要求依買賣價金計算土增值稅之事實（原審卷六六頁）。故被上訴人主張兩造於訂立買賣契約時，雖未約定土地增值稅之課徵標準，但應依土地公告現值計算，核屬可採，上訴人主張應以兩造土地實際交易價值為課徵標準，尚非可採。上訴人雖配合被上訴人在系爭土地買賣合約書等文件上蓋用吳郭走之印文，但上訴人對土地增值稅之課徵標準為不合契約解釋之爭執，仍難認上訴人已依債務本旨為給付。
③按「所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵
押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權」（最高法院八十五年台上字第二０六五號判例參照）。依兩造買賣合約書第二條約定被上訴人同意貸款一千八百萬元予上訴人，惟上訴人主張該一千八百萬元應係抵押貸款（本院卷㈠八九頁背面），被上訴則主張一千八百萬元中之百分之七十為抵押貸款，百分之卅為信用貸款（本院卷㈠六五頁）。按本件兩造之抵押權原欲設定最高限額抵權（本院卷㈠七九頁背面），而最高限額抵押權乃向銀行抵押貸款之慣例，而最高限額抵押權之約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，均為抵押權效力之所及，但依上開說明，其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權，一般銀行抵押貸款，均按抵押不動產之價值之一定成數計算，而無全額貸款之情事，以保障抵押權所擔保之範圍（包括本金、利息、違約金等）能獲得完全之擔保，故被上訴人主張兩造契約雖應予上訴人貸款一千八百萬元，但其中百分之七十為抵押貸款，百分之卅為信用貸款，二者之利率均為兩造合約書所約定之年息百分之八點五（本院卷㈠一七一、一七二頁），故被上訴人上開主張並未違背銀行辦理抵押貸款之經驗法則，上訴人主張一千八百萬元均為抵押貸款，尚非可採。
④又上訴人抗辯被上訴人銀行要求系爭土地需設定地上權及增加保証人云云。按被
上訴人於八十七年四月二日取得系爭土地所有權後，即請求上訴人辦理所有權移轉及抵押權設定登記，然因上訴人要求被上訴人需支付與辦理貸款無對待給付關係之一百五十萬元違約金始願辦理，及上訴人對土地增值稅應以買賣價值為課徵標準及系爭土地貸款方式爭執（如前面②③所述），因均不合乎契約約定及金融機構之消費借貸慣習，致而延宕辦理。嗣丙○○、吳郭走於八十七年十月廿一日出具被上訴人銀行各項業務個人資料蒐集、電腦處理及利用同意書、八十七年十月廿三日同意以抵押貸款一千三百六十五萬元，及由上訴人丙○○辦理四百卅五萬元無擔保貸款，合計一千八百萬元（本院卷㈠二二０至二二六頁），由被上訴人赤崁分行於八十七年十月廿三日呈送被上訴人總行批示，經被上訴人總行於八十七年十一月九日批示需增加吳成文為保証人及系爭土地應設地上權等，有中興商業銀行授信批覆書附卷（本院卷㈠二二七至二二八頁）。上訴人以被上訴人需先支付一百五十萬元予伊，且被上訴人之要求與原契約不符，而未配合辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記，有被上訴人銀行經辦人員及經理蓋章之逾期放款催收日誌附卷（本院卷㈠九九頁），上開日誌所載上訴人要求被上訴人先支付一百五十萬元違約金等情，與被上訴人銀行赤崁分行經理鄭金湖及曾建彰於原審証述情節大致相符（原審卷五十頁、六五至六六頁），上訴人否認該日誌內容，尚非可採。被上訴人總行批示上訴人貸款時，雖要求增加保証人及設定地上權，微論該信用貸款部分，任何銀行均會要求借用人尋覓連帶保証人，用以確保債權獲償之擔保，被上訴人要求上訴人增列保証人，乃符銀行作業之實務，亦未失誠信原則。至於設定地上權之批覆，因土地上本即欲設定抵押權於其上，且土地係供上訴人建屋之用，依兩造之認知，當無設定益物權性質之地上權之必要或可能，當屬誤載，縱非誤載，亦可藉由履行債權債務過程之協商、對話，而獲澄清，乃上訴人即本此而予拒絕，已難謂其已盡貸款協力義務。況上訴人仍要求被上訴人先給付違約金一百五十萬元，始願配合完成所有權移轉登記及抵押權設定登記，故縱被上訴人雖要求增加保証人及於系爭土地設定地上權，因被上訴人無先給付一百五十萬元之義務，被上訴人亦不願給付，則上訴人主張被上訴人增加上開條件，與上訴人不願意辦理所有權移轉登記及抵押權設定間，即無因果關係可言，換言之，縱被上訴人未要求增列保証人等，因上訴人未獲支付一百五十萬元，亦不為上述之辦理。上訴人主張被上訴人要求增加保証人及於系爭土地設定地上權，顯然違約，核非可採。
⑤綜上，系爭土地迄今未辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記，乃肇始於被上訴
人並未依其請求，先予支付違約金，然被上訴人所負土地所有權移轉登記之給付義務，係與上訴人應辦理貸款所需全部手續（含抵押權設定登記）互為對待給付，已如上述，而上訴人請求被上訴人給付違約金，要與辦理貸款手續欠缺對待給付關係，被上訴人不得執此拒絕辦理貸款，故上訴人雖未能如期為土地所有權移轉登記，當屬可歸責於上訴人遲未能辦理貸款手續所致。是被上訴人事後將伊未配合辦理貸款之原因，歸咎於兩造嗣後所生土地增值稅之計算方式及貸款加徵保證人、地上權設定等爭執，尚非有理。準此，自難認上訴人有何違約情事可言，被上訴人據以請求上訴人給付違約金，核非可採。
七、綜上所述，系爭合約書關於違約金之約定，既屬給付遲延之損害賠償總額預定之性質，上訴人請求就超過該部分之消極損害，自無理由，而被上訴人逾期未拆除地上物，並未造成上訴人實際損害，又被上訴人未辦理土地所有權移轉登記事宜，乃因上訴人無正當理由，拒不辦理貸款手續之給付遲延在先，尚難認被上訴人有違約情事，則上訴人據此請求給付違約金，亦無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當求予廢棄，為無理由，應予駁回
八、本件爭點所涉判斷基礎已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 廿五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 謝肅珍~B3 法官 李炫德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 廿五 日~B法院書記官 黃玉珠附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。