臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第四一號
上 訴 人 甲○被上訴人 乙○○右當事人間請求履行調解協議事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日台灣屏東地方法院八十八年度重訴字第二八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應容忍上訴人將位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號南豐苗圃上之阿勃勒樹二百二十五株及臘腸樹一千一百三十六株全部移去。㈢上訴人願供擔保准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠上訴人前為遷移系爭樹種，曾與被上訴人達成協議，並於屏東縣新埤鄉調解委員
會成立調解書調解書，其內容第一條固然記載：上訴人如於八十七年十二月三十一日前未移植完畢，以放棄論和抗辯權。惟查，上訴人於期限屆滿之前，已徵得被上訴人之同意，暫緩遷移，被上訴人並同意自原期滿之日起至移植之日止，由上訴人加倍給付租金，俟覓得地點後再行移植，此有受僱於上訴人實際管理系爭樹木之證人潘明得於原審之證此可資證明。另就八十七年十二月三十一日之後，被上訴人對於上訴人之受僱人潘明得等工人持續在南豐苗圃內幫忙上訴人就系爭樹木斷枝一事未加反對或妨礙其等入內，直至八十八年十月間始委由律師發函反對上訴人進入苗圃移植樹木，一情觀之，如上訴人未獲被上訴人之同意暫緩遷移，何能如此？足資證明被上訴人確有同意上訴人暫緩遷移系爭樹木之事實。故上開調解書上所記載「以放棄論」等語，已因被上訴人事後之同意暫緩遷移，而阻其效果之發生，被上訴人自不得再執調解書之上開記載而為主張抗辯，被上訴人仍有容忍上訴人遷移系爭樹木之義務。
㈡經查，該調解書僅記載「以放棄論」，並無約定記載「拋棄系爭樹木之所有權」
，原判決認係指上訴人未於期限移植完畢，即拋棄系爭樹木之所有權之謂云云，顯然逾越調解書所明文記載文字內容，而違背契約當事人之真意，自有未合。該所謂「以放棄論」，係指上訴人如未能於八十七年十二月三十一日以前遷移樹木，則放棄上訴人在系爭土地上繼續使用之任何權利主張，而不得為任何抗辯之謂，並非拋棄對系爭樹木之所有權。因為系爭樹木有新台幣（下同）六百萬元以上之價值，業據上訴人一再陳明，並有高雄市景觀工程商業同業公會八十九年九月十六日高市景字第０四六號函附於原審卷內可資為憑，並非無價值之物，上訴人絕不可能有拋棄所有權之意思。而「拋棄所有權」對上訴人權益之損失甚鉅，如調解當時果有該項約定，為何未於調解書上明確記載：「拋棄對系爭樹木之所有權」等字句，或訂明：「由對造人沒收」等字句？既無「拋棄所有權」之文字，亦無「由對造人沒收」之字句，足證上訴人之真意，確非「拋棄所有權」，亦非「由被上訴人沒收」，則上訴人對於系爭樹木仍有所有權存在，本於所有權之作用，自得將其遷移，被上訴人有容忍之義務，而不得加以阻止或妨礙。
㈢退而言之，縱依認該調解書所記載「以放棄論」一語，係指「上訴人未於期限移
植完畢即拋棄系爭樹木所有權」，則此等約定，當以上訴人在期限屆滿未履行移植義務而對被上訴人所生損害之賠償，性質上容屬違約金之約定，此等以金錢以外給付為違約金之約定，依民法第二百五十三條準用第二百五十二條規定，若約定之違約金過高者，法院自得減至相當之數額。上訴人因被上訴人之同意暫緩遷移樹木，故於八十七年十二月三十一日之前未能將系爭樹木遷移，仍不負給付違約金損害賠償責任。縱認上訴人逾期遷移對被上訴人而言不無損害，惟查系爭樹木之價值保守估計約值六百萬元，所使用土地一年地租依被上訴人之計算為十一萬元，而南豐苗圃幅員廣闊，系爭樹木僅使用一隅，該逾期遷移如有造成所謂之損害，其損害額就客觀而言無非指相當於減少租金收入之損害，若僅因上訴人逾期未移植完畢遽全由被上訴人取得達六百萬元價值之系爭樹木，做為上訴人所應給付之違約金，此等違約金之約定顯然過高，法院自得予以酌減至相當之數額經酌減後，被上訴人仍不能免除其應容忍上訴人遷移系爭樹木之全部義務。
三、證據：除援用原審所提證據外，聲請訊問證人潘明得、郭清裕等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠上訴人主張之上揭事實，被上訴人予以否認，自應由上訴人負舉證之責。上訴人
所引潘明得於原審之證詞，潘明得亦稱雙方有無談成，其並不清楚，是僅依潘明得之證述，亦無法證明兩造間有達成暫緩遷離之協議。且依潘明得所言，其係於八十七年十月開始受僱於上訴人，而其斷根之工作二十幾天即已完成。是顯見其工作時間尚在二造約定之八十七年十二月三十一日之前，是上訴人稱潘明得於限期過後，仍前往苗圃就系爭樹木斷根，而被上訴人並未加反對或妨礙，顯非事實。再上訴人係於另再申請調解，被上訴人不願出席之後，於八十八年十月中旬上訴人方寄發票日為八十八年十月三十一日之支票予被上訴人，被上訴人方予以退還支票，是顯亦非上訴人所稱，直至八十八年十月始發函反對上訴人進入苗圃。㈡至於調解書上所記載「以放棄論與抗辯權」，其真意即在於放棄樹木之所有權，
亦經證人即調解委員蔡秀美於原審證述明確，原審之認定並無違誤。且以雙方已因樹木之問題爭吵數年，雙方自然對解決爭端有共識方達成調解，是其真意即在於一次解決爭端，焉會有僅約定放棄上訴人在系爭土地上繼續使用之任何權利主張？蓋於邱瑞東或上訴人不清償租金之時，被上訴人即得終止與邱瑞東之任何關係，上訴人亦本就無權利繼續使用土地，因此以放棄論即非僅係放棄使用土地之權利而已，而係上訴人放棄對系爭樹木主張任何權利之意思。
㈢所謂違約金酌減部分，誠如原審判決所認定，上訴人未於時限內遷移樹木，即發
生拋棄系爭樹木所有權之法律效果，二造間並無所謂給付之問題，自無所謂違約金酌減之問題。另按違約金酌減之適用，乃於雙方因契約履行，有約定違約金過高之情形方有適用。然本件二造間之約定，已因調解之成立，並經法院核定，依法與民事確定判決有同一之效力，因此已非單純之契約行為。則經法院核定之調解內容，焉再有違約金酌減之問題？是就本件而言，根本即無所謂違約金過高應酌減之問題。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：調解委員會通知書影本二件。
理 由
一、本件上訴人主張：伊前向被上訴人承租位於屏東縣新埤鄉南豊村土地種植樹木，曾與被上訴人於屏東縣新埤鄉調解委員會成立調解：上訴人應於民國八十七年十二月三十一日前移植屏東南豊阿勃勒樹二二五株，臘腸樹一一三六株，如上述期間未移植完畢，「以放棄論」和抗辯權。惟期限將屆時，上訴人徵得被上訴人同意俟覓得地點後再移植，並由上訴人加倍給付自期滿之日起至移植之日止之租金。嗣上訴人覓妥地點，遂通知被上訴人欲前往移樹，詎被上訴人竟拒不理會。又若將「以放棄論」，解釋為「上訴人逾期未移植完畢則系爭所有樹木即全部歸被上訴人取得」，則此等約定相當上訴人在期限屆滿未履行移植義務而對被上訴人所生之損害賠償，性質上應屬違約金之約定，請求法院依職權酌減違約金等情，求為命被上訴人應容忍伊將位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號南豐苗圃上之阿勃勒樹二百二十五株及臘腸樹一千一百三十六株全部移去之判決。
二、被上訴人則以：兩造於八十七年三月三十一日成立調解，確定上訴人補償伊八十萬元後，伊容忍上訴人移植上開樹木之期間僅至八十七年十二月三十一日，期限過後，所有樹木上訴人皆已拋棄，是被上訴人加以處分，並無任何違誤。被上訴人否認於期限將至時同意上訴人加倍給付租金，待覓得地點後再移植。又調解書內容所載之「以放棄論」，依雙方當事人之真意，即係指上訴人放棄系爭樹木之所有權利，性質上非指違約金之給付等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十七年十二月三十一日期限屆滿前，上訴人已徵得被上訴人同意暫緩遷移，自原期限屆滿之日起至移植之日止，由上訴人加倍給付租金，俟覓得地點後再行移植云云，並提出證人潘明得、郭清裕為證。經查，證人潘明得於本院結證稱：「我只聽到他們在講，是否有這麼做我不知道。」（見本院卷六三頁）、證人郭清裕證稱：「他們在講我有聽到。」、「（談的結果如何？）甲○說他們談好了，要延期、補租金。」、「（陳姓老闆娘有否同意？）他們是有談到要延期，但至於後來繼續談的話我就沒聽到。」（見本院卷七九頁），上開證人固然有聽及兩造商討研其及租金之事宜，惟是否達成合意，則均不知悉。因此，尚難以上開證人之證詞認定兩造間就延期搬遷、延期期間租金加倍一事，達成合意。至於，上開證人雖於原期限屆滿仍繼續於苗圃處理斷枝及看顧系爭樹種之事宜，至八十八年四、五月份左右（約為梅雨季節後）（見同上筆錄），然查，上開證人之所以得進入苗圃繼續處理斷枝工作，係因苗圃無人看管，已為證人潘明得於原審證稱：「．．．原告（即上訴人）要我去看照樹木，我約三個月會去苗圃，我去時沒有看見有人在看管，我就直接進去。．．．」明確（見原審卷五一頁反面），足見上開證人進入苗圃工作時均未知會被上訴人，自不得僅憑上開證人於原期限屆滿後仍得繼續於苗圃內工作，即認定兩造就延期搬遷一事達成協議。上訴人復未舉證以實其說，上訴人之上開主張，為不足採。
四、又依兩造調解內容第一條記載：「．．．如上述期間未移植完畢，以放棄論和抗辯權。」所稱「放棄論」應係指上訴人未於期限內移植完畢，即放棄系爭樹木之權利，亦即系爭樹木與土地分離前，上訴人放棄收取權，與土地分離後，上訴人放棄所有權。此觀證人即本件調解委員蔡秀美於原審證稱：「調解內容以放棄論是指如樹木沒有按時移植就放棄，內容是由雙方口述而寫成。」自明（見原審卷五二頁反面），足徵上開約定乃上訴人應於八十七年十二月三十一日前將系爭樹木移植完畢，逾期拋棄對系爭樹木之權利甚明。上訴人主張「以放棄論」係指，上訴人如未能逾期限內遷移樹木，則放棄上訴人在系爭土地上繼續使用之任何權利主張云云。經查，系爭調解乃就上訴人與訴外人邱瑞東共同出資由邱瑞東向被上訴人買賣苗木，嗣訴外人邱瑞東將上訴人應分得之系爭樹木點交上訴人後，詎遭被上訴人以其與訴外人邱瑞東間之糾紛阻撓上訴人遷移系爭樹木一事為調解，有上訴人之聲請調解書在卷可稽（見原審卷第七八頁），足見上訴人與被上訴人間並無租賃關係存在，則上訴人對系爭土地並無使用之權源，其主張「以放棄論」係放棄上訴人在系爭土地上繼續使用之任何權利主張，洵不可採。另上訴人主張倘當事人之真意係放棄所有權者，於調解書上應載為「拋棄對系爭樹木之所有權」或「由對造人沒收」等字句云云。然因兩造當事人並非法律專家，無法正確使用法律用語，因此解釋上開調解內容，自應探求當事人之真意，斟酌當事人調解當時之情形，及觀諸系爭調解筆錄及調解書前後文義及調解目的，依一般社會通念，認當事人之真意應係指放棄對系爭樹木之權利，而非放棄土地使用權。上訴人上開主張，為無足採。
五、次查，系爭調解內容第一條之約定，係就上訴人未於期限內遷移系爭樹木，上訴人放棄對系爭樹木之權利，並非約定上訴人逾期未遷移系爭樹木，除放棄對系爭樹木之權利外，另有應對被上訴人賠償之約定，顯非為違約金之約定自明。本件上訴人未依調解內容依限遷移系爭樹木，固屬債務不履行，惟兩造對於債務不履行之法律效果既已有約定，則上訴人依約定既已對系爭樹木無任何權利，被上訴人拒絕上訴人遷移，核屬正當。是上訴人主張上開約定為違約金之約定，請求酌減云云，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人對系爭樹木已無任何權利，則其請求被上訴人應容忍其將位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號南豐苗圃上之阿勃勒樹二百二十五株及臘腸樹一千一百三十六株全部移去，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日~B法院書記官 張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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