臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第七號
上 訴 人 丙○○
丁○○甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十日臺灣高雄地方法院八十九年重訴字第三四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第一項如上訴人丙○○、丁○○、甲○○於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰肆拾柒萬肆仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。第二項如上訴人丙○○於假執行程序實施前，以新台幣壹拾捌萬參仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。第三項如上訴人丁○○於假執行程序實施前，以新台幣壹佰拾玖萬壹仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於第一項命上訴人丙○○、丁○○、甲○○應將如附表所示編號一、三
、四之建物騰空遷讓交還被上訴人，第二項命上訴人丙○○應將如附表所示編號二第三層之建物騰空遷讓交還被上訴人，第三項命上訴人丁○○應自民國八十八年六月一日起至交還第一項建物日止，按月給付被上訴人新臺幣柒萬元，第四項、第一項、二項交還建物之履行期間為叁個月，第六項訴訟費用由上訴人負擔，及假執行之宣告均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢右廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決時，願供擔保，請免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠緣坐落高雄市○○區○○段一小段第一一九八、一一九九號土地及地上建物，原
所有權人為王胡廉芷，於八十年十一月一日提供其子王中化向高雄市第五信用合作社（以下簡稱五信）抵押借款新臺幣（以下同）二千九百萬元，及提供第三人麥朝順抵押借款三百萬元，設定第一順位抵押債權，詎五信僅放款給王中化一千六百萬元，並未放款給麥朝順，實際上五信之抵押權為一千六百萬元，王中化可為證明，上訴人丁○○於八十一年七月二十日在該房地上設定第二順位抵押權一仟貳佰萬元，同年十月十八日向所有權人以五千萬元買受，又給付所有權人五百萬元，五信於八十二年九月廿三日實行拍賣抵押權，並以四千零一萬元標得，扣除抵押債權及利息三千八百五十三萬元，有分配表在卷可按。查五信之實際債權為一千六百萬元，其餘為虛設抵押之債權，而製分配表時，並未通知所有權人王胡廉芷、王中化、麥朝順，故未能異議，致上訴人在系爭房地上之第二順位抵押權未受清償。八十六年十一月六日五信將本案之房地合併被上訴人承受，因五信虛設抵押債權致上訴人權益受損，故同意上訴人使用系爭房屋，上訴人並非無權占有。
㈡系爭房屋建號二三八七、二三八八，為增建之違章建築，不動產以登記為要件，
故違章建築永遠屬於起造人王胡廉芷所有，上訴人八十一年十月十八日向王胡廉芷買受，迄今其所有權人仍為王胡廉芷所有，上訴人並非無權占用，至為明確。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出原法院民事執行處八十二年執字第八六四號強制執行金額計算書分配表影本一份，並聲請訊問證人王中化、林宗穎，且請求函查高雄市稅捐稽徵處及向原法院民事執行處調閱八十二年執字第八六四號執行卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴理由略謂「八十六年十一月六日五信將本案之房地合併被上訴人承受，因五信虛設抵押權致上訴人權益受損，故同意上訴人使用系爭房屋。」等語，唯查：
①否認前開事實。
②系爭不動產將五信於八十二年九月二十三日向法院拍定而來，八十二年十二月
十六日發給權利移轉證書，八十三年一月十七日辦妥所有權移轉登記，八十六年十一月六日又因合併而登記為被上訴人所有。此為兩造不爭之事實。訴外人王胡廉芷與五信間之抵押債權，當事人間既無異議，今上訴人爭執該抵押債權額虛設，與五信因拍賣取得系爭不產之所有權不生影響，執此抗辯，無理由。
③五信及被上訴人均未同意上訴人使用系爭房屋，上訴人就主張有利於己之事實，應負舉證責任。
㈡上訴理由另稱二三八七、二三八八建號房屋為起造人王胡廉芷所有云云，唯查本
件法院所核發之不動產權利證書所載買受之不動產標示及權利範圍已包括二三八
七、二三八八號未保存登記之建物。被上訴人雖無法為所有權之登記，但已取得事實上之處分權。上訴理由主張該增建部分仍為訴外人王胡廉芷所有，與法無據。
㈢系爭不動產係由所有權人王胡廉芷於民國八十年十月三十日提供予債務人王中化
向五信抵押貸款，本金最高限額三千四百八十萬元，實借二千九百萬元，於八十年十一月二日撥入王中化設於五信七一０九帳戶。上訴理由內稱王中化僅收到一千六百萬元為不實。
三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出五信轉帳支出傳票，收入傳票，活期存款帳卡，抵押設定契約書，影本各一份。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：附表所示之建物，係被上訴人之前身五信於八十二年十二月十六日拍定取得不動產所有權，八十三年一月十七日辦畢所有權移轉登記，嗣因五信於八十六年六月十一日發生財務危機，同年九月三日由伊板信信用合作社概括承受，承受後之板信信用合作社改制為板信商業銀行股份有限公司，再以合併為原因於八十六年十一月六日完成所有權登記為被上訴人公司名義，附表所示建物除附表所示建物編號二第一、二層外（附表所示建物編號二第一、二層被上訴人公司之前身五信已對上訴人丙○○及訴外人林界輝訴請遷讓房屋勝訴確定），餘均由上訴人丙○○於八十八年六月一日以上訴人丁○○名義共同出租予上訴人甲○○，惟上訴人占用除附表所示建物編號二第一、二層外之建物，均無正當合法權源，爰民法第七百六十七條前段之規定，請求上訴人將上開建物騰空遷讓交還被上訴人；又上訴人丁○○無權占有系爭建物，自八十八年六月一日起出租予上訴人甲○○，按月受有上訴人即承租人甲○○給付租金七萬元之利益，使被上訴人受有該損害，爰依民法第一百七十九條之規定，起訴請求被告丁○○自八十八年六月一日起至交還房屋日止，按月給付原告七萬元等語。上訴人丙○○則以：訴外人莊長祿、王中化因積欠伊金錢，同意將王胡廉芷所有如附表所示建物及土地賣予伊，並先持以設定第二順位抵押權以擔保，旋雙方於八十一年十月十七日簽訂買賣契約，但未辦理所有權移轉登記，其間王中化更多次向伊貼現，五信人員對於買賣等事實均知情。然五信竟聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院執行處於八十二年一月二十九日實施查封附表所示建物，後來丙○○之胞兄丁○○代伊於八十二年三月七日向訴外人王胡廉芷承租附表所示編號一、三建物，租期自八十二年三月八日至八十四年三月七日為止，惟因附表所示建物於八十二年九月二十三日拍賣由五信拍定，前開租賃關係遂為終止。五信於拍賣取得附表所示建物及土地之所有權後，另於八十四年四月十三日將系爭建物全部出租與訴外人王中化，而王中化為補償對丙○○之債務，將前開系爭建物轉租與丙○○，嗣因王中化未依約繳納租金，五信始起訴請求返還附表所示建物，上訴人丙○○曾多次向被上訴人公司申請價購，均無結果，其係有權占有等語。上訴人丙○○並上訴本院主張：五信之實際債權為一千六百萬元，其餘為虛設抵押之債權，而製分配表時，並未通知所有權人王胡廉芷、王中化，故未能異議，致上訴人在系爭房地上之第二順位抵押權未受清償，為此五信同意伊無償不定期使用上開系爭建物。八十六年十一月六日五信雖將本案系爭之房地合併被上訴人承受，上訴人仍有繼承使用權；又系爭房屋建號二三八七、二三八八，為增建之違章建築，不動產以登記為要件，故違章建築永遠屬於起造人王胡廉芷所有，上訴人八十一年十月十八日向王胡廉芷買受，迄今其所有權人仍為王胡廉芷所有，上訴人並非無權佔用等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張附表所示之建物，原係其前身五信信用合作社於八十二年十二月十六日拍定取得不動產所有權，八十三年一月十七日辦畢所有權移轉登記，嗣因五信發生財務危機，板信信用合作社於同年九月三日概括承受，承受後之板信改制為被上訴人公司，再以合併為原因於八十六年十一月六日完成所有權登記為被上名義之事實，業據其提出不動產權利移轉證書一件、土地及建物登記簿謄本二件、概括承受契約書、公司執照一件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、又被上訴人主張上訴人丙○○、丁○○無正當合法權源，擅自占用附表所示編號
一、三、四以及編號二第三層建物（附表所示建物編號二第一、二層，被上訴人之前身五信已對上訴人丙○○及訴外人林界輝訴請遷讓房屋勝訴確定），並由上訴人丙○○以上訴人丁○○名義共同於八十八年六月一日將上開建物出租予上訴人甲○○等情，固據被上訴人提出上訴人不爭執之房屋租賃契約書一件為證，惟上訴人甲○○僅自認確有在附表所示建物編號一、三、四部分，經營中古商行服飾店，實際未居住該地之事實屬實，復經原審依聲請勘驗現場屬實，上訴人甲○○承租占用範圍並不及附表所示編號二第三層建物，是僅可認定就附表所示建物編號一、三、四部分，上訴人甲○○為承租人，係現為對於物有事實上管領力之人，為直接占有人，上訴人丙○○、丁○○為出租人，均係間接占有人，此觀之民法第九百四十二條、第九百四十一條即明。至於上訴人丁○○雖辯稱：其未參與附表所示建物之買賣，租約雖係我名義，但實際未占有使用等語，然自上訴人丙○○於原審陳稱：丁○○曾於八十二年三月七日代丙○○向訴外人王胡廉芷承租附表所示編號一、三建物，租期自八十二年三月八日至八十四年三月七日為止等情，足認丁○○就系爭建物原有行使其事實上管領力之客觀事實，故其在上訴人丙○○於八十八年間復行占用上開建物，又同意在本件租賃契約列名為出租人名義，縱其將就租約之簽訂及履行事宜，交由上訴人丙○○處理，然以其對物之仍有事實上管領、出租之情形，以及上訴人甲○○於原審復表示：其自八十八年六月一日起向上訴人丙○○、丁○○租用附表所示編號一、三、四建物，彼等係兄弟等語觀之，亦可認定上訴人丁○○係以出租人自居，現為間接占有人無疑，故上訴人丁○○、丙○○可審認為附表所示編號一、三、四建物之共同出租人；至於附表編號二建物第三層，目前係空屋，無人居住，未出租於他人，僅係其個人占有，業據上訴人丙○○陳明在卷，復觀之上訴人甲○○亦陳明未租用該建物，目前無人使用等語，亦無其他證據足認係由上訴人甲○○、丁○○或訴外人占用之事實，認僅由上訴人丙○○個人占用中，該部分上訴人丁○○、甲○○並未占用。
四、上訴人丙○○雖辯稱其於八十一年十月十七日與王胡廉芷之買賣契約，雖未及辦理所有權移轉登記，即由被上訴人之前身五信信用合作社拍得所有權，然因五信信用合作社之實際債權僅為一千六百萬，其餘為虛設抵押之債權，五信虛設抵押債權致伊受有損害，五信有同意伊無償不定期使用上開系爭建物，是其占有具正當合法權源等語，並提出五信函五件、申請書二件、酬勞金收據、土地及建物買賣所有權買賣契約書、公證書各一件、印花稅繳款書二件、收費收據二件、高雄市稅捐稽徵處新興分處函、土地及建物抵押權設定契約書、支付命令確定書各一件、支票十三件、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第二七九九三號不起訴處分書、分配表及民事執行處通知各二件、地籍異動資料、土地登記謄本、建物登記謄本、委任書各一件、水費收據二件、市內電話移機費、切結書、戶籍登記簿謄本、印鑑證明各一件為證。惟對此被上訴人否認其所主張之事實，並主張訴外人王胡廉芷與五信間之抵押債權，當事人間既無異議，則上訴人爭執該抵押債權額虛設，與五信因拍賣取得系爭不動產之所有權並不生影響，況系爭不動產由所有權人王胡廉芷於民國八十年十月三十日提供予債務人王中化向五信抵押貸款，本金最高限額新台幣三千四百八十萬元，而實借確有二千九百萬元，於八十年十一月二日撥入王中化設於五信七一０九帳戶，有其提出之五信轉帳支出傳票、收入傳票、活期存款存款帳卡、抵押設定契約書影本各乙份為證。然按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，上訴人丙○○既自認其尚未依法定方式取得附表所示建物及其基地之所有權，復未能具體舉證證明被上訴人之前身五信信用合作社有同意伊就系爭附表所示之不動產為無償不定期之使用，是對被上訴人而言，上訴人占用系爭附表所示之不動產，仍屬無權占有。縱上訴人所主張其等對王中化有金錢債權之事實為真正，亦僅能對王中化為請求，殊無得援引渠等對王中化之債權，對被上訴人主張係有權占有。又上訴人主張，系爭房屋建號二三八七、二三八八（即附表編號二、四之建物），為增建之違章建築，不動產以登記為要件，故違章建築永遠屬於起造人王胡廉芷所有，上訴人八十一年十月十八日向王胡廉芷買受，迄今其所有權人仍為王胡廉芷所有，上訴人並非無權占有云云，惟按強制執行法第九十八條規定，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權，債務人王胡廉芷之違章建築既經法院拍賣由被上訴人之前身五信信用合作社承買，並取得權利移轉證書（詳參原審法院八十九年度重訴字第三四六號卷第八頁），即應認五信信用合作社為該違章建築之所有權人，縱不能依法登記，但依民法第七百五十九條，亦僅不能處分其物權，不能否認其已取得所有權。況查依訴外人王胡廉芷與上訴人丙○○兩造於民國八十一年十月十八日所簽訂之買賣契約書（詳參上開原審法院卷第二一五頁）所載，其買賣不動產之範圍，建物標示部分為：建號九六一、九六二號高雄市○○○街四二、四四號本國式二層樓房，共計面積二一三‧八平方公尺（建號九六一之九八‧九八平方公尺＋建號九六二之一一四‧八六平方公尺），即如附表所示不動產之編號一、三部分，顯不包括上開上訴人所主張之建號二三八七、二三八八即附表所示不動產編號二、四部分。又系爭不動產由所有權人王胡廉芷於八十年十月三十日提供予債務人王中化向五信抵押貸款，本金最高限額為三千四百八十萬元，實借得二千九百萬元，五信並已於八十年十一月二日撥入王中化設於五信七一０九號帳戶內等情，此亦有被上訴人所提活期存款帳卡、轉帳支出傳票、收入傳票、土地建築改良物抵押權設定契約書影本各一份在卷可憑，是上訴人所辯，五信之實際債權為一千六百萬元，其餘為虛設抵押之債權云云，亦屬無據，從而上訴人上揭抗辯，應不足採取。
五、按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨可資參照。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院八十八年度台上字第七二九號民事判決參照。上訴人丁○○無權占用附表所示編號第一、二、四之建物，將上開建物出租予上訴人甲○○，依其與上訴人甲○○簽定之租賃契約，按月受有七萬元租金之利益，並直接致被上訴人受有損害，然並無法律上之原因，從而，被上訴人本於民法第一百七十九條不當得利之規定，訴請上訴人丁○○應自八十八年六月一日起至騰空遷讓交還前開建物之日止，按月給付七萬元之不當得利，應無不合，洵屬相當。
六、綜上所述，原審因認被上訴人本於民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權及第一百七十九條不當得利之法律關係，訴請上訴人丙○○、丁○○、甲○○將如附表所示編號一、三、四之建物騰空遷讓交還被上訴人，上訴人丙○○將如附表所示編號二第三層之建物騰空遷讓交還被上訴人，上訴人丁○○自八十八年六月一日起至交還第一項建物之日止，按月給付被上訴人七萬元，經核洵於無不合，應予准許；至被上訴人請求上訴人丁○○、甲○○將附表所示編號二第三層之建物騰空遷讓交還部分，為無理由，不應准許。並以遷讓房屋，非立時可就，爰斟酌實際情況，訂履行期間為三個月，以資兼顧。且以被上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合法法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。經核尚無不合，上訴人之上訴意旨仍執陳詞，就其敗訴部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人就此敗訴部分，陳明願供擔保，請准免予假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、至於附表所示編號二、四增建未辦理所有權第一次登記建物部分，前雖經原法院八十一年度執字第八六四號民事執行程序、原法院八十五年訴字第二三五六號民事案件審理中囑託地政機關測量其面積，然上訴人於原審審理中以勘測面積有出入，請求原審再囑託地政機關實施測量，經原審另於勘驗期日囑託高雄市新興地政事務所測量，並測繪複丈成果圖附卷，所繪測面積確與在前之測量結果不同，本院認該部分既係增建未辦理所有權第一次登記建物部分，被上訴人請求上訴人遷讓交還，其面積自應以原審於審理中所測量之面積，較合於建物之現狀，故上開附表所示編號二、四增建未辦理所有權第一次登記建物部分面積應以本件勘測結果為準，面積詳如附件之複丈成果圖所示。又本件判決基礎及事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 吳登輝~B2法 官 李炫德~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日~B法院書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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