台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第七四號
上 訴 人 屏東縣三地門鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱盛雄被上訴人 永烽營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被上訴人 佳榮營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求給付賠償金事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十一日臺灣屏東地方法院八十八年度重訴字第二一九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人給付永烽營造工程有限公司新台幣捌佰壹拾玖萬壹仟玖佰柒拾元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
永烽營造工程有限公司應再給付上訴人新台幣參佰伍拾柒萬貳仟捌佰零參元，及自八十八年十月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如對永烽營造工程有限公司強制執行無效果時，由佳榮營造有限公司給付之。
永烽營造工程有限公司在第一審之反訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，本訴部分由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔；反訴部分由永烽營造工程有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣參佰伍拾柒萬貳仟捌佰零參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、被上訴人佳榮營造有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人永烽營造工程有限公司（下稱永烽公司）以被上訴人佳榮營造有限公司（下稱佳榮公司）為保證人，於民國八十二年七月廿七日以新台幣（下同）二千九百六十萬元，向伊承攬三地門鄉大社村村落遷住工程（下稱系爭工程），約定永烽公司應於呈報開工起一八○工作天（雨天不計工作天，但包括國定假日在內）內完成，逾期每日按承攬工程總價千分之一計算違約金；永烽公司於八十二年十一月卅日呈報開工，經伊於八十三年三月七日同意工期一八○天順延至八十三年五月三十日止，永烽公司遲至同年八月二十八日始提出完工報告，經伊初驗結果，發現部分擋土牆長度未依圖施工，於八十三年十一月二日通知補正，中央、省縣等相關單位查證小組於八十四年三月九日勘查，永烽公司未完全補正、進度嚴重落後，伊乃於八十四年三月二十三日通知被上訴人於同年月卅一日前補正並報驗收；嗣又於八十四年五月發現擋土牆約一百廿公尺長因雨崩坍，於同年六月八日通知被上訴人儘速修繕完成，惟永烽公司遲至八十五年七月八日始提出陳情書，要求工程延至同年十月三十日，然迄今仍未完工報驗；永烽公司自伊於八十四年六月八日最後催促完工日起，至八十五年七月八日申請延期時止，逾期三百九十五日，永烽公司應給付伊一千一百六十九萬二千元違約金，佳榮公司為永烽公司保證人，並應負保證責任。爰依兩造契約約定，求為：㈠永烽公司應給付一千一百六十九萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年十月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如對其強制執行無效果，應由佳榮營造有限公司給付。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於八十五年二月廿八日函通知永烽公司限期趕工，並限文到一星期內復工，逾期即依合約第二十五條規定及工程合約相關規定處理；是依該函逾期罰款日應以八十五年三月七日起算至永烽公司於同年七月八日申請延期止，計一百二十四日；系爭工程係分段驗收使用，伊縱有遲延，亦非全部工程，扣除已完工驗收部分，上訴人所稱伊遲延部分之工程款為八百十九萬一千九百七十元，計算違約金，應扣除已驗收部分等語，資為抗辯。並以：系爭工程已於八十六年十月十五日申報完工，依工程合約第十九條第一款之規定，上訴人應於十五日內初驗，並於驗收合格後通知伊提出發票請款，因上訴人要求需經鑽心測試合格始算驗收完畢，伊請台灣省土木技師公會鑑定工程品質及工期評估，並於八十八年十二月二十日及八十九年一月二十日會同勘驗現場、並對系爭工程之擋土牆取樣作鑽心測試結果，系爭工程擋土牆結構合乎法定標準強度，自應視為上訴人已驗收合格，系爭工程總工程款為二千九百六十萬元，扣除第一期至第四期已估驗完成所領取工程款二千一百四十萬八千零三十元，上訴人尚應給付伊工程尾款八百十九萬一千九百七十元，爰依合約約定，反訴求為：㈠上訴人應給付永烽公司一千一百八十五萬四千八百五十元，及自反訴狀繕本送達上訴人翌日（即八十九年三月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、原審判決：㈠永烽公司應給付上訴人八十一萬九千一百九十七元，及自民國八十八年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對財產為強制執行無效果時，由佳榮營造有限公司給付之。駁回上訴人其餘請求。㈡上訴人應給付永烽營造工程有限公司一千一百八十五萬四千八百五十元，及自民國八十九年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人就其敗訴部分，全部聲明不服，求為：本訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人之訴部分，及該部分訴訟費用（並假執行之聲請）之裁判，均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人一千零八十七萬二千八百零三元及自八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡永烽公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。被上訴人則求為：駁回上訴人之上訴（永烽公司於本院就請求給付追加工程款部分撤回起訴，見本院卷㈡一四三、一七六頁）。本訴部分並聲明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
五、兩造不爭執事項：上訴人與永烽公司於八十二年七月廿七日訂立系爭工程合約，由永烽公司承攬總工程款為二千九百六十萬元之系爭工程合約，並由佳榮公司擔任永烽公司之保証人，施工期間為一百八十天，不包括雨天，但包括國定假日，永烽公司於八十二年十一月卅日呈報開工，上訴人於八十三年三月七日以屏三門鄉財經字第一三五八號函示同意延長工期至八十三年五月卅日完工，扣除雨天九十八天，系爭工程應於八十三年九月八日完工，永烽公司於八十三年八月廿八日提出完工報告，經上訴人初驗結果，因部分擋土牆長度未依圖施工，經上訴人於八十三年十一月二日以屏三鄉財經字第七八一九號函通知補正，嗣八十四年三月九日中央、省縣等相關單位查証小組勘查結果，尚未完全補正，進度嚴重落後，上訴人於八十四年三月廿三日以屏三鄉財經字第二一七九號函通知被上訴人於八十四年三月卅一日補正，函報上訴人驗收，逾期以超過工期論，並依合約規定罰款，但永烽公司未補正，上訴人復於八十四年六月八日以屏三鄉財經字第四三０九號函通知被上訴人未依上訴人八十三年三月廿三日函修繕完成，於八十四年五月現場勘查，又發現擋土牆約一百廿公尺因颱風所帶豪雨而崩坍，請被上訴立即復工修繕，並儘速完成，履行工程合約有關規定，以便工程順利結案，永烽公司乃於八十五年七月八日書立陳情書予上訴人，謂系爭工程於復工趕工進行中，又發生山頂大量岩石崩坍、撞毀擋土牆，請延期至八十五年十月卅日完工，上訴人鄉長批示前往勘查，並於八十五年九月十四前辦妥，永烽公司於八十六年十月十五日申報完工，上訴人七人小組於八十六年十二月廿三日至現場勘驗（上訴人主張非驗收），永烽公司於八十七年一月份交付保固切結書，上訴人仍要求做混凝土鑽心試驗，永烽公司未為之，並提出本件訴訟，永烽公司單獨於八十八年十二月九日向台灣省土木技師公會申請鑑定系爭工程品質及工期評估，台灣省土木技師公會於八十八年十二月十四日函兩造，稱其受永烽公司申請，將於八十八年十二月廿日現場系爭工程品質及工期評估，請上訴人派員參加，上訴人派職員邱盛雄參加會勘，會勘概況記載「㈠現場狀況會勘。㈡第二次會勘由七人小組決定擋土牆鑽心位置。㈢第二次會勘依照設計圖說比照現場已施工部分」；台灣省土木技師公會又於八十八年十二月廿日函兩造，將於八十九年一月十二日作第二次現場會勘，鄉長原批示由邱盛雄、代表會、當地村長、本所民政課長、財經課長及相關人員參加，但屆期只有邱盛雄及大社村代表毛明達參加，勘驗紀錄表未記載勘驗內容或概況，永烽公司於八十九年四月一日以永字第０四一號函上訴人謂系爭工程已於八十六年十月十五日申報完工請驗，經台灣省土木技師公會鑑定工程品質符合規範要求，請上訴人准予辦理驗收紀錄，並儘速核發工程尾款八百十九萬一千九百七十元及工程追加款三百六十六萬二千八百元，上訴人於八十九年四月六日收文，並於八十九年四月十八日函覆七人小組指定鑽心抽驗後，必須重新驗收，永烽公司未至上訴人處為鑽心抽驗，故無驗收合格；上訴人於系爭工程施工期間，依永烽公司申請，於八十二年十二月七日、八十三年一月十日、二月十六日及七月廿五日為四次估驗，共給付工程款二千一百四十萬八千零卅元，尚有尾款八百十九萬一千九百七十元未給付等事實，並有合約書、施工規範書、完工報告、上訴人八十三年三月七日、八十四年三月廿三日、八十四年六月八日函、陳情書、上訴人八十九年四月十八日函稿、永烽公司八十九年四月一日函、台灣省土木技師公會八十八年十二月十四日、八十八年十二月廿日函、會勘紀錄表、支出傳票、上訴人簽呈、粘貼憑証用紙、工程估驗表、補充說明書、保固切結書、工程圖可參（原審卷七至十九頁、五九頁、本院卷㈠九三至九六頁、一一一至一五二頁，工程圖外放）。
六、兩造爭執事項之論斷：㈠本訴部分：
⒈蔡達明提出變更設計圖指示被上訴人依變更設計圖施工，是否基於上訴人授與代
理為之﹖即使蔡達明為無權代理，上訴人應否負表見代理之授權人責任﹖兩造簽訂承攬合約書後，永烽公司未依合約書之設計圖施工，主張上訴人之現場監工蔡達明指示應依蔡達明提出與系爭工程合約設計圖不同之設計圖施工（下稱變更設計圖）。合約設計圖、變更設計圖及台灣省土木技師公會實際測量結果，實際施工的工程除擋土牆有加高外，其餘實際施工部分，均比合約設計圖所設計的工程短少，其中①擋土牆工程部分：合約設計圖於八十九年鑑定報告為一千零八十三公尺，九十二年鑑定報告為一千三百廿四公尺；變更設計圖八十九年鑑定報告為一千二百七十一點八七公尺，九十二年鑑定報告為一千二百七十一點八七平方公尺；實際施作圖為八十九年鑑定報告（缺），九十二年鑑定報告為一千二百八十點三四平方公尺。②排水溝長度部分：合約設計圖明溝部分，八十九年鑑定報告為八百五十六公尺，九十二年鑑定報告為八百七十公尺；合約設計圖暗溝部分，八十九年鑑定報告為一千二百廿公尺，九十二年鑑定報告為九百六十公尺。變更設計圖明溝部分，八十九年鑑定報告為八百十三公尺，九十二年鑑定報告為八百十三公尺；變更設計圖暗溝部分，八十九年鑑定報告為卅公尺，九十二年鑑定報告為卅公尺。實際施工圖明溝部分，八十九年鑑定報告為缺，九十二年鑑定報告為七百零二點八六公尺；實際施工圖暗溝部分，八十九年鑑定報告為缺，九十二年鑑定報告為八十六點六九公尺。③集水井部分：合約設計圖Ａ式集水井部分，八十九年鑑定報告為十二座，九十二年鑑定報告為十二座；Ｂ式集水井部分，八十九年鑑定報告為一座，九十二年鑑定報告為一座。變更設計圖Ａ式集水井部分，八十九年鑑定報告為三座，九十二年鑑定報告為Ｏ座；Ｂ式集水井部分，八十九年鑑定報告為Ｏ座，九十二年鑑定報告為三座。實際施工圖Ａ式集水井部分，八十九年鑑定報告為缺，九十二年鑑定報告為Ｏ座，Ｂ式集水井部分，八十九年鑑定報告為缺，九十二年鑑定報告為三座，有該二份鑑定報告書、合約設計圖、變更設計圖可參（外放）。由上開鑑定報告可知，永烽公司確實未依合約設計圖施工，而係依變更設計圖施工，應足認定。被上訴人主張係依上訴人現場監工蔡達明所提出之變更設計圖施工，蔡達明為有權代理，或表見代理為被上訴人所否認。故應予審酌者，乃上訴人之上開主張是否可採﹖查：兩造合約第八條約定：甲方（上訴人）指派監工人員職權：㈠甲方得指挀具備監工資格之人員監督乙方（被上訴人）有關工程之施工。㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：①審核乙方提出之工程進度表及監督實際施工。②對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。③就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。④工程材料進場及工作進行時之檢驗。㈢甲方監工人員執行任務時，如遇困難、阻礙、或工程不合規定時，乙方應隨即解決及改正。依上開合約第八條之約定可知，兩造就上訴人所指派監工即蔡達明之業務，限於與監工有關之業務，並無不明確之情事。上訴人為政府公務機關，變更契約內容有一定之程序，且預算亦須重編列，永烽公司於六十四年十一月四日設立，有公司基本資料查詢可參（原審卷一七三頁），於承攬系爭工程已有近廿年之從事營造工程之經驗，依一般經驗定則，對公務機關簽訂合約後，欲變更合約內容，須進行上開繁瑣程序，知之甚稔。依被上訴人提出之變更設計圖，乃完全改變合約設計圖內容，與重新約定施工範圍及項目無異，被上訴人自承於蔡達明交付變更設計圖時，未向蔡達明詢問變更設計係上訴人或蔡達明之意思，亦未向上訴人查証有無變更設計之情事（本院卷㈠八六頁）。按被上訴人明知蔡達明係上訴人派駐工地之監工，其職權已明載於兩造之合約書，並不包括指示被上訴人依變更設計圖說施工之權限，故蔡達明指示被上訴人依變更設計圖施工，乃係無權代理，被上訴人主張蔡達明係有權代理，核非可採。又被上訴人於蔡達明指示依變更設計圖施工時，又未向蔡達明詢問係何人決定依變更設計圖施工，復未向上訴人查証蔡達明所為是否係上訴人授權，故亦與民法第一百六十九條之表見代理之要件不合，被上訴人主張蔡達明即使為無權代理，亦有表見代理之適用，亦無足採。至於被上訴人施工期間曾為四次估驗，但估驗只做估驗表，內容記載依合約數量、單價、完工金額，業據証人邱盛雄証述明確（本院卷㈠六二頁），依卷附四次估驗表之記載，四次估驗項目均相同，只是分四期請款，其中排水系統及路面工程只有第一次估驗施作，其餘三次估驗除第三次有機械挖土方、軟岩及土運離外，均未施作，第二次估驗只有整地土石方工程，亦未作擋土牆工程；第三次估驗時亦繼續作第二次估驗之工程，至於擋土牆工程只有機械挖土方而已，直至第四次估驗始有製作擋土牆工程（本院卷㈠一至一五一頁）。由上開估驗表所載，可知四次估驗係估驗被上訴人完工之數量，且估驗非驗收（詳下述），証人邱盛雄亦証稱於被上訴人表示完工，請上訴人驗收時才知道被上訴人未依合約設計圖施工，不能依變更設計圖驗收（本院卷㈠五八頁）。故上訴人未於估驗時發現被上訴人未依合約設計圖施工，亦不能認為上訴人知悉蔡達明指示被上訴人依變更設計圖施工，而有表見代理之適用。
⒉上訴人得請求多少金額之違約金﹖①被上訴人未依合約設計圖施工，乃係違反合約約定之債務不履行行為，被上訴人
雖主張已完工，為不可採（理由詳下述）。上訴人主張其於八十四年六月八日以屏三鄉財經字第四三０九號函通知被上訴人未依上訴人八十三年三月廿三日函修繕完成之日起，至永烽公司八十五年七月八日書立陳情書申請延期至八十五年十月卅日止，逾期三百九十五日，請求被上訴人按日給付總工程款千分之一即一千一百六十九萬二千元違約金。按被上訴人自八十二年十一月卅日呈報開工，上訴人於八十三年三月七日同意延長工期至八十三年五月卅日完工，扣除雨天九十八天，系爭工程應於八十三年九月八日完工，永烽公司於八十三年八月廿八日提出完工報告，經上訴人初驗結果，因部分擋土牆長度未依圖施工，經上訴人於八十三年十一月二日以屏三鄉財經字第七八一九號函通知補正，嗣八十四年三月九日中央、省縣等相關單位查証小組勘查結果，尚未完全補正，進度嚴重落後，上訴人於八十四年三月廿三日以屏三鄉財經字第二一七九號函通知被上訴人於八十四年三月卅一日補正，函報上訴人驗收，逾期以超過工期論，並依合約規定罰款，但永烽公司未補正，為被上訴人所不爭執，已如前述。故被上訴人自八十三年五月卅一日起即負給付遲延責任。上訴人於被上訴人給付遲延期間之八十四年五月勘查至系爭工程，發現被上訴人已施作完成但未驗收合格之擋土牆，請被上訴人立即復工修繕，並儘速完成，該擋土牆崩坍雖因颱風挾帶雨水所造成，但依民法第二百三十一條規定，被上訴人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。而其又未舉証証明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，故該已完成擋土牆遭沖垮後，被上訴人仍有給付即重新施作之義務。而永烽公司於八十五年七月八日書立予上訴人之陳情書，載明系爭工程於復工趕工進行中，又發生山頂大量岩石崩坍、撞毀擋土牆，請延期至八十五年十月卅日完工（原審卷十九頁），即自承其迄八十五年七月八日止，尚未完成系爭工程。故被上訴人請求被上訴人給付自八十四年六月八日至八十五年七月八日共三百九十五日之違約金，應予准許。②兩造合約第二十三條約定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定限內
完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」（原審卷九頁）。該約定已載明計算違約金之標準為「工程總價」，其金額乃本件系爭工程之總工程款二千九百六十萬元。被上訴人抗辯違約金過高。依政府採購法第六十三條第一項訂定之「採購契約要項」，其第一項規定該要項之目的為「作為機關訂定各類採購契約之參考」，其第四十五項規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，其訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率（第一項）。前項違約金，以契約價金總額之百分之廿為上限（第二項）。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保証金扣抵」。該項雖於八十八年五月廿四日公布，但系爭合約有關違約金約定之方式，與該要項有關違約金之規定相同，本件又係政府採購工程之一種，故該要項可作為本件認定違約金之法理，即違約金之上限為工程總價之百分之廿即四百卅九萬二千元，被上訴人抗辯上訴人請求之違約金過高，核屬可採。又被上訴人所領取之工程款二千一百四十萬八千零卅元，尚餘尾款八百十九萬一千九百七十元未給付，未領取之工程款約占全部工程款之百分之廿二，惟系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，迄今未完工，工地現荒廢中，有相片可參（本院卷㈡六九至七二頁），上訴人所支付之二千一百四十萬八千零卅元之工程絲毫未發揮其應有之功能，故本院認被上訴人得請求之違約金，於四百卅九萬二千元之範圍內，應予准許。
③永烽公司固應負給付違約金之義務，佳榮公司於合約上簽名擔任永烽公司之保証
人，但依合約記載，佳榮公司非永烽公司之連帶保証人，對永烽公司之違約金賠償，只負一般保証人之責任，不負連帶賠償之責任。被上訴人主張佳榮公司應與永烽公司負連帶給付責任，核非可採。
㈡反訴部分：
被上訴人主張系爭工程已於八十六年十月十五日申報完工，依工程合約第十九條第一款之規定，上訴人應於十五日內初驗，並於驗收合格後通知伊提出發票請款，因上訴人要求需經鑽心測試合格始算驗收完畢，伊請台灣省土木技師公會鑑定工程品質及工期評估，並於八十八年十二月廿日及八十九年一月廿日會同勘驗現場、並對系爭工程之擋土牆取樣作鑽心測試結果，系爭工程擋土牆結構合乎法定標準強度，自應視為上訴人已驗收合格。惟查：被上訴人未依合約設計圖施作系爭工程，已屬債務不履行，其所完成之工作，自非依債之本旨履行。又台灣省土木技師公會於八十八年十月廿日及八十九年一月廿日之所現場勘查，係永烽公司未得上訴人同意，逕自為之，其申請鑑定之原因為「系爭工程之工程品質及工期評估鑑定」，並非驗收；其鑑定所根據之設計圖為變更設計圖（本院卷㈡廿六頁九八頁），亦非合約設計圖；甚且，台灣省土木技師公會通知上訴人派員會同於八十九年一月廿日現場勘驗時，上訴人法定代理人雖批示由邱盛雄、代表會、當地村長、本所民政課長、財經課長及相關人員參加，但屆期只有邱盛雄及大社村代表毛明達參加，勘驗紀錄表未記載勘驗內容（有會勘紀錄表可參，本院卷㈠一二一之一頁），已如前述，即邱盛雄亦証稱八十九年一月廿日並無驗收紀錄，只有鑽探擋土牆的取樣，其因鄉長要求其參與會勘，其始參加（本院卷㈠六三頁）。按驗收程序與估驗程序不同，為被上訴人所明知，八十九年一月廿日之會勘，並無上訴人驗收人員參與，雖有鑽探取樣，被上訴人以該次勘驗之鑑定報告記載取樣合乎規定，主張上訴人已驗收完畢，核非可採。綜上，被上訴人自始未依合約設計圖施作系爭工程（本院卷㈡廿三至廿四頁），即未依債之本旨履行，且未完成所承攬工程，其請求系爭工程尾款，核非可採。至於被上訴人提出已交付保固切結，証明其已施作完畢。但依合約第二十一條第三款記載：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（被上訴人）並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保証金」（原審卷九頁）。惟依該條約定被上訴人應提出保固切結及保固不漏切結，而被上訴人未提出保固不漏切結，所提出附卷之保固切結未記載日期，且其上亦未記載合約編號、竣工日期、驗收日期（原審卷五九頁），此亦可証明該保固切結係被上訴人於竣工及驗收日期前所書立，該保固切結既未記載完成，自不生切結之效力，故該保固切結尚不足為被上訴人已施作完畢系爭工程之有利証據。
七、綜上所述，上訴人本於合約關係，請求上訴人連帶給付違約金一千一百六十九萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於永烽公司應給付四百卅九萬二千元及自八十八年十月八日起算之法定遲延利息，及如對永烽公司財產強制執行無效果時由佳榮公司給付之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，就上訴人勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人所請求上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於永烽公司反訴請求給付工程尾款八百十九萬一千九百七十元本息部分，為無理由，應予駁回。原審准許永烽公司請求，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 廿六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 謝肅珍~B3 法官 李炫德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 廿六 日~B法院書記官 黃玉珠