臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第八六號
上 訴 人 戊○○
己○○訴訟代理人 丁○○
癸○○丑○○訴訟代理人 子○○○上 訴 人 辛○○
癸○○丑○○庚○○上 訴 人 壬○○
乙○○甲○○上 訴 人 辛○○
丙○○法定代理人 寅○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十年五月廿八日臺灣高雄地方法院八十九年重訴字第六九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付、及命附表所示上訴人為金錢給付超過自民國八十九年六月七日起算部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用之負擔如附表內負擔比例欄所示。
事實及理由
一、上訴人乙○○、甲○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段八九－一二三、－六三號土地（以下簡稱：系爭土地）為伊所有，被上訴人均無正當權源，丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、郭德輝、壬○○等九人（以下簡稱丙○○等九人）依序竟在附圖０、ＮＮ１、ＭＭ１、ＬＬ１、ＫＪ、Ｈ、Ｇ、Ｂ、Ａ建有地上物，丁○○及己○○、甲○○等三人則依序在ＭＭ１、ＬＬ１之地上物居住使用，伊爰依所有權之作用，請求對系爭地上物有處分權之丙○○等九人拆屋還地，丁○○、己○○、甲○○等三人返還土地，並依不當得利之規定，請求上訴人十一人返還相當租金損害之不當得利。
三、被上訴人方面：㈠辛○○、庚○○則以：渠等行使地上權之意思，占有系爭土地建屋，逾四十年，已因時效取得地上權等語抗辯。
㈡丁○○、戊○○、己○○三名被上訴人則以：伊等占用系爭土地建屋已歷四十七
年，具取得地上權要件，依土地法一０四條規定，對土地有優先購買權，惟高雄農田水利會竟將系爭土地售予被上訴人，未通知伊優先承買，該買賣契約得不得對抗伊等，且被上訴人係將系爭土地轉投資於大賣場量販店，資金為政府政府資本，上訴人復為國營事業，其對伊等提起本件訴訟違反體制等語，資為抗辯。
㈢乙○○、甲○○則以：ＬＬ１土地上之建物係乙○○及其父親陸續建造，早已經
時效取得地上權，為有權占有，至於甲○○僅係乙○○之占有輔助人，為對乙○○效力所及等語，資為抗辯。
㈣丙○○則以：附圖所示０部分地上之房屋係伊父親於民國卅八年間向訴外人買受
，嗣後由伊父親翻修，並借予伊使用，伊無處分權。若認伊上開抗辯為無理由，則伊以行使地上權意思占有，已因時效取得地上權等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人丙○○等九人拆屋還地，丁○○、己○○、甲○○等三人還地，並均給付如原判決主文所示之不當得利金額。上訴人就渠等敗訴部分全部不服，上訴聲明求為將原審不利於各該上訴人部分廢棄，駁回該廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則聲明求為駁回上訴（按：原審共同被告李海水、歐平復、吳初美、黃林素貞、李樹忠部分，已告確定；被上訴人對上訴人請求返還不當得利，經原審為被上訴人一部敗訴之判決，亦未據聲明不服）。
五、被上訴人主張伊係系爭二筆土地之所有權人，地上有如附圖所示之地上建物坐落其上等情，業據提出土地登記簿謄本為證，並經原審會同高雄縣鳳山地政事務所測量人員勘測明確，堪信真實。茲就兩造爭執之點，所為攻擊、防禦審酌如左：㈠查主張時效取得地上權者，應就以行使地上權之意思占有他人不動產之要件舉證
證明之。民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所推定之列。又同法第九百四十三條之規定，亦僅指占有人就其所行使之權利，推定為適法，然究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。本件上訴人主張其係以行使地上權意思占有系爭土地，為被上訴人所否認，上訴人徒憑土地上有系爭各該建物，而未能另行舉證有行使地上權之意思，徒主張依民法第九四三條規定，其於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，當為行使地上權意思之有權占有云云，已非可取。況上訴人均無在起訴前，有向地政機關申請為地上權人，經地政機關受理之情形存在（本院卷一五九頁），是渠等均非地上權人，上訴人執時效取得地上權之規定，用以對抗被上訴人之所有權，核非有據。
㈡丁○○、戊○○、己○○主張：伊有地上權，則依土地法一０四條，就占用之Ｎ
Ｎ１、ＭＭ１土地有優先承買權，高雄農會水利會將土地標售予被上訴人，未通知伊優先承買，該買賣不得對抗伊等云云乙節。查渠等並非地上權人，已如上述，渠等亦非典權人或承租人，則其主張就系爭土地有依同樣條件優先購買之權，並進而主張為有權占有，自乏所據。又系爭土地原屬高雄水利會所有，經標售由被上訴人買受取得，有土地登記簿謄本可稽。則被上訴人本於土地所有權人之地位，行使民法第七百六十七條之物之請求權，要無欠缺為訴訟標的之法律關係可言。上訴人以：農委會曾決議凡民國六十四年底以前被占用面積三百卅公尺以上者，由農田水利會訴請返還，以及被上訴人之資本為政府之資本等為理由，抗辯被上訴人無正當訴訟權源云云，自非可取。至渠等復以：伊曾於七十八年十二月間向被上訴人之前手高雄農田水利會，申請購買占用之土地，獲水利會於七十九年答復「俟下屆（即八屆）會長交接後，再行恢復該會土地處分」，及曾另通知上訴人補送地籍圖、土地謄本等，經濟部水利處亦於八十九年九月十三日就伊之陳情函復「是否有優先承購權一案，請檢附相關證明文件，逕赴高雄農田水利會財務組辦理」等情，作為其並非無權占有人之憑據。惟查上開水利會之函文均僅在表達該會於會長選舉期間，不受理有關於土地之處分之事宜，及就申請人之申請，通知其提出文件供審查，經濟部水利處亦僅係復稱陳情人應檢送有關之證件，向高雄水利會洽辦而已，並非謂上訴人具有向高雄農田水利買受占用之土地之權利，此觀之各該函件內容自明（本院卷一一四、一一五、一一九頁），就此經濟部水利處亦曾於八十九年一月廿一日以經（八九）水利農字第Z000000000號函同意以公開標售並賦予取得合併使用證明之鄰接地所有權人優先承購權方式辦理出售，並嗣由高雄農田水利會於同年三月二十八日刊登台灣時報辦理公告公開標售處分（本院卷一四九、一五０頁）乙情觀之，尤見上訴人戊○○、姜淑惠、丁○○、癸○○、丑○○執上情據為其為有權占有之論據，殊非的論。㈢上訴人丙○○雖以：附圖Ｏ部分所示之房屋（即鳳山市○○○路二九七─一、─
二號），乃伊父親林啟淋三十八年間向他人買受，並經多次翻修後，借予伊使用，伊無處分權，亦無占有之事實等語抗辯。惟查，被上訴人於原審就系爭附圖所示Ｏ部分係以林啟淋、林春景及丙○○三人所有占用而對該三人為起訴，渠等三人於原審行準備程序、勘驗及言詞辯論時，均表示：該屋不是林啟淋、林春景的，該五甲一路五九七─一、─二號房屋是丙○○的，現仍住於該處（原審卷六十頁、九十頁背面、九十一頁、二一０頁），渠等三人既一致為如是之陳述，被上訴人亦以該三人既一致以丙○○係對該屋有事實上處分權利並為占用之主體，遂而對房屋無占用事實，且無處分權利之林啟淋、林春景二人撤回起訴（原審卷二一二頁），則微論基於訴訟誠信及禁反言原則，上訴人丙○○已不得再為與原審不同之陳述，更況丙○○在原審既已自認，其未撤銷該自認，且亦未能證明與事實不符，並出於錯誤而自認，其在本院空言翻異前詞，否認其有事實上處分權及占有情事，自非足取。其聲請訊問林啟淋、林春景，基上說明，亦無必要。
㈣按受僱人、學徒或基於其他類此之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者
，僅該他人為占有人，民法第九百四十二條定有明文。附圖所示Ｌ１Ｌ所示房屋乃上訴人乙○○所建，上訴人甲○○係於五十五年十二月八日與乙○○結婚，乙○○為戶長，甲○○為其配偶家屬，有戶籍謄本可稽（本院卷二四一、二四二頁）。甲○○係因其係乙○○配偶之關係，而依附與乙○○共同生活，並非獨立生活，由渠等內部關係，甲○○使用該房地，係受乙○○之指示為之，為乙○○之占有輔助人，為對乙○○判決效力之所及。是而甲○○以房屋係屬乙○○所有及占用，其係乙○○之占有輔助人，對乙○○判命還地之效力及於伊，被上訴人對伊起訴，欠缺權利保護要件為辯，為屬可採。既然命乙○○交還土地之判決的效力既及於甲○○，是上訴人以甲○○為被告，請求其交還土地，並給付不當利得，要屬無據，不應准許。
六、系爭二筆土地為被上訴人所有，被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丑○○、壬○○各以其所有或有事實上處分權之如前所示地上物坐落各該土地上，及上訴人丁○○、己○○在Ｍ１Ｍ地上物無權占用，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條前、中段規定請求上該上訴人拆除並或返還土地，自屬正當。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被上訴人（甲○○除外）無權占有系爭土地而為使用收益，破壞被上訴人基於系爭土地所有權之利益歸屬，致被上訴人受有損害，自應返還該使用收益予被上訴人。因使用收益於性質上無法返還，依民法第一百八十一條但書規定及上開說明，應償還相當於租金之金額。被上訴人係於八十九年六月七日始取得系爭土地之所有權，於是日之前土地係屬高雄農田水利會所有，有土地登記簿謄本可稽。被上訴人雖執高雄農田水利會標售系爭土地投標須知第十七條所載：「凡照現狀標售之房地，如有原使用之一切權利義務關係，概由得標人自行負責處理，不得向本會要求任何補償」諸語（原審㈡卷廿三頁），主張意即係將系爭土地上之原存權利義務關係，概由得標人即被上訴人承受，由被上訴人自行以己名義處理相關事宜，伊自得請求在取得系爭土地所有權以前之不當利得云云。惟查，農田水利會標售系爭土地時，係鑑於土地為被上訴人占用，就出賣人所負交付標的物之義務履行有困難，故而對此作為買賣之約款，以免負違約或賠償責任，此徵之事件之始末，及約定之文義自明。於八十九年高雄農田水利會標售系爭土地之前，該會既從無主張對各該占用人有不當得利債權存在之表現或請求，其當不可能於與被上訴人訂立系爭土地買賣契約之時，有讓與對上述上訴人不當得利債權之意思可言，即當時買賣雙方間並無該債權讓與意思存在。此再徵之被上訴人於八十九年五月二十二日函高雄農田水利會，請該會同意將該會為所有權人期間所生之不當得利請求權包括在原買賣範圍內，然據高雄農田水利會復稱：依投標須知十七條、廿五條規定，原使用之一切權義關係，及如地上物或被占用情事，由得標人自行處理，不得向該會要求補償（原審㈡卷廿五至廿七頁）等語，而不依原告之請求答復諸情以觀，要無債權讓與情事，該約定純粹係出賣土地所有權及除去其不能逕以交付土地之責任而已，被上訴人竟執以主張其前手高雄農田水利會已讓與對上開上訴人之不當得利請求權云云，為不可採，從而其主張不當得利請求始期於八十九年六月七日以前者，即不應准許。茲審究除甲○○以外之上訴人應給付被上訴人不當得利金額如左：
㈠依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，城市地方租用基地建築房屋
之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此計收租金之規定，於請求返還不當利得事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為本件計算相當於租金之不當得利的衡量標準。查上述上訴人所占有之系爭土地，被上訴人若未能利用該地，則整筆大片之土地，即不能面對五甲路，而難以利用，該土地位居高雄縣鳳山市，東側不遠處為光華東路，有公園、國民小學；西側面臨寬闊之五甲一路，不遠處有幼稚園、國民小學；南側面臨國泰路一段，不遠處則有加油站、農產批發市場；北側不遠處則有中正體育場、醫院、銀行、加油站。西北方向不遠處則為高雄縣鳳山市○○區○○路。四方多屬商家，工商活動頗為熱絡，且近鄰鳳山市區，交通便捷，生活機能亦齊全，而上訴人占有系爭土地，亦多作為商家營業使用（飲食店、鐵工廠、金紙店、機車行、電器行、花店等），業據原審法院勘驗明確，有地圖二份及照片十二幀在卷可參。本院參酌系爭土地位置、工商繁榮程度、使用人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認被上訴人主張上訴人占有系爭土地所應給付之相當於租金之不當得利，以申報地價總額年息百分之八計算為屬公允、相當。
㈡系爭二筆土地每平方公尺之申報地價，自八十六年七月起，為一萬六千二百二十
四元，有兩造不爭之土地登記簿謄本可稽。上訴人丙○○占用Ｏ部分面積廿一平方公尺，丁○○占用Ｎ１Ｎ部分面積六二平方公尺，戊○○、丁○○、姜淑惠占用Ｍ１Ｍ部分面積卅六平方公尺，乙○○占用Ｌ１Ｌ部分面積二四六平方公尺，辛○○占用ＫＪ部分面積四五平方公尺，癸○○占用Ｈ部分面積二五平方公尺，庚○○占用Ｇ部分面積二一平方公尺，丑○○占用Ｂ部分面積一五平方公尺，壬○○占用Ａ部分面積三平方公尺，依上述方法計算，渠等自八十九年六月七日起應按年給付被上訴人如附表所示之金額。
八、綜上，被上訴人為系爭土地之所有權人，附表所示之上訴人均未能舉證證明渠等有何正當權源占有系爭土地，從而被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條前段、中段，及第一百七十九條規定，請求拆屋還地及給付不當得利，上訴人丙○○自應將附圖所示Ｏ部分、丁○○應將Ｎ１Ｎ部分、美李煩應將Ｍ１Ｍ部分、乙○○應將Ｌ１Ｌ部分、辛○○應將ＫＪ部分、癸○○將Ｈ部分、庚○○應將Ｇ部分、丑○○應將Ｂ部分、壬○○應將Ａ部分土地上之建物拆除，將各該土地返還被上訴人，丁○○、姜淑惠亦應Ｍ１Ｍ部分土地返還被上訴人，及各該上訴人給付如附表所示不當得利金額予被上訴人之範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，不應准許，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件為判決之基礎事證已明，兩造其餘之攻防資料，均無碍判決之結果，爰不再一一贅論，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 曾錦昌~B2法 官 林紀元~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日~B法院書記官 陳曼智附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬──────┬──────────┬──────────┬───────┐│ │ │ │自民國八十九年六月七│第一（除確定部││編 號│姓 名│ 計 算 式 │日起，至遷讓日止，按│分外）、二審訴││ │ │ │年應付金額（新台幣）│訟費用負擔比例│├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ Ｏ │丙○○ │16224×0.08＝27256 │二萬七千二百五十六元│九十分之四 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│Ｎ１Ｎ│丁○○ │16224×0.08＝80471 │八萬零四百七十一元 │九十分之十二 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│Ｍ１Ｍ│姜李順、姜仁│16224×0.08＝46725 │四萬六千七百二十五元│九十分之七 ││ │樹、姜淑惠 │ │ │ │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│Ｌ１Ｌ│乙○○ │16224×0.08＝319288 │三十一萬九千二百八十│九十分之四十六││ │ │ │八元 │ │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ ＫＪ │辛○○ │16224×0.08＝58406 │五萬八千四百零六元 │九十分之八 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ Ｈ │癸○○ │16224×0.08＝32448 │三萬二千四百四十八元│九十分之五 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ Ｇ │庚○○ │16224×0.08＝27256 │二萬七千二百五十六元│九十分之四 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ Ｂ │丑○○ │16224×0.08＝19469 │一萬九千四百六十九元│九十分之三 │├───┼──────┼──────────┼──────────┼───────┤│ Ａ │壬○○ │16224×0.08＝3894 │三千八百九十四元 │九十分之一 │└───┴──────┴──────────┴──────────┴───────┘
ＡＤ