臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第九三號
上 訴 人 高新商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林慶雲律師複 代理人 侯勝昌律師
甲○○被 上訴人 丁○○
丙○○○訴訟代理人 高慶福律師右當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日台灣高雄地方法院八十九年度重訴字第八五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人間於民國八十九年三月二十七日就坐落高雄市○○區○○段○○○號，面積三百零二平方公尺土地，所為贈與行為及所有權移轉行為，均應予以撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件於原審訴訟進行中，上訴人之法定代理人由黃正男變更為乙○○，乙○○業於民國九十一年三月十三日具狀聲明承受訴訟（原審卷一九四、一九九頁），核無不合，原審判決當事人欄所載上訴人法定代理人為黃正男，係屬誤載，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人鐘麗輝邀被上訴人丁○○為連帶保證人，提供其所有不動產為擔保，前後八次向伊借款七千萬元。惟鐘麗輝自八十八年十二月九日起，未按期繳息，依約借款債務視為全部到期，迄起訴日止，鐘麗輝積欠本金七千萬元、利息三百七十八萬零八十九元、違約金一百七十七萬零六十五元，合計七千三百九十五萬七千一百五十四元尚未清償。丁○○為脫免連帶清償責任，與其配偶即被上訴人丙○○○基於通謀虛偽意思表示，於八十九年三月二十七日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）贈與被上訴人鍾黃春美，同年三月三十日辦理所有權移轉登記。被上訴人間通謀虛偽所為之贈與行為及所有權移轉行為，依民法第八十七條規定均屬無效，爰依民法第二百四十二條、第七百六十七條規定，代位丁○○訴請被上訴人丙○○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記（先位聲明）。倘認為被上訴人間之贈與行為有效，然丁○○將其所有系爭土地無償贈與丙○○○，顯有害及伊之債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被上訴人間上開贈與行為及所有權移轉登記行為，並依民法第二百四十二條代位丁○○請求丙○○○塗銷所有權移轉登記（備位聲明）。
三、被上訴人則以：丁○○乃因遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定配偶間相互贈與之財產不計入贈與總額，免徵贈與稅，始將系爭土地贈與其妻丙○○○，並非通謀虛偽意思表示；又債務人無償行為是否害及債權，應就主債務人及連帶債務人之資產合併計算為斷，本件鐘麗輝及丁○○之財產總值達八千一百五十八萬六千零三十四元，已超過上訴人債權額，顯無害及債權；再者，系爭土地因訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）聲請假處分獲准，業經查封登記在案，上訴人請求被上訴人丙○○○塗銷所有權移轉登記，乃給付不能等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，求為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○○就系爭土地以夫妻贈與為原因於八十九年三月三十日經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就系爭土地，於八十九年三月二十七日所為之贈與及所有權移轉行為，應予撤銷。㈢被上訴人丙○○○就系爭土地，以夫妻贈與為原因，於八十九年三月三十日經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：訴外人鐘麗輝邀被上訴人丁○○為連帶保證人，先後於七十九年五月十八日、八十年六月十五日，分別提供名下坐落高雄市○○區○○段四九七之四地號土地及其上建號三五八八號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○巷○○號）、同段四九七之十一地號土地及其上建號三五八九號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○巷○○號）供擔保，分別設定最高限額抵押權六千六百萬元、一千八百萬元後，先後八次向上訴人借款七千萬元。鐘麗輝自八十八年十二月九日起，未按期繳息，依約借款債務視為全部到期，迄起訴日止，鐘麗輝積欠本金七千萬元、利息三百七十八萬零八十九元、違約金一百七十七萬零六十五元，合計仍有七千三百九十五萬七千一百五十四元。丁○○於八十九年三月二十七日，將其所有系爭土地贈與其配偶即被上訴人丙○○○，並經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所於八十九年三月三十日為所有權移轉登記，而系爭土地因訴外人中興銀行聲請假處分獲准，業經原審法院民事執行處於八十九年六月九日八九高貴民正八九執字第一九七二二號函囑託地政機關為查封登記之事實，為兩造所不爭執，並有借據、抵押權設定契約書、土地暨建物登記謄本在卷可稽（原審卷一○至二三頁、本院卷㈡五一頁），堪信為真。
六、兩造爭執事項之論斷：㈠先位聲明部分（被上訴人間移轉系爭土地之行為，是否為通謀虛偽意思表示）：
按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，又第三人主張表意人與相對人為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院六十二年台上字第三一六號、四十八年台上字第二九號判例），申言之，在贈與或買賣契約，認定當事人間是否為通謀虛偽意思表示，仍應依上開標準逐一判斷，尚不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。本件兩造對鐘麗輝積欠上訴人七千三百九十五萬七千一百五十四元抵押債務未清償及丁○○擔任鐘麗輝借款之連帶保証人，負有連帶清償之責，而被上訴人間有贈與系爭不動產之行為均不爭執，故本件首應審究者，乃上訴人主張被上訴人間之贈與及所有權移轉行為，係通謀虛偽意思表示，是否可採﹖⒈上訴人雖主張：伊於八十八年十二月間已將主債務人鐘麗輝未按期繳息乙情通知
被上訴人丁○○知悉，且就本件債權早向法院聲請支付命令經確定在案，丁○○對於其將負連帶保證人責任乙節自難諉為不知云云，固經證人即上訴人銀行苓雅分行經理黃永章證稱：因主債務人鐘麗輝長年在國外，故本件借款如有未按期繳息之情形，均係向被上訴人丁○○接洽催繳，亦均由丁○○前來銀行繳款，且於支付命令確定後，丁○○仍有繳納部分利息等語（本院卷九一頁），並有支付命令聲請狀、臺灣高雄地方法院八十八年度促字第一一○八○號支付命令暨確定證明書在卷可佐（原審卷一五三至一五八頁），然證人黃永章證稱丁○○於支付命令於八十八年二月二十五日核發後仍有繳息，且上訴人亦主張本件借款係自八十九年十二月九日始未按期清償，而八十八年二月廿五日核發支付命令距八十九年三月卅日系爭土地所有權移轉，已逾一年，且於移轉後仍繼續繳息至八十九年十二月九日，故前揭支付命令之核發，尚不足証明被上訴人丁○○有為通謀虛偽贈與之意圖。
⒉上訴人復主張：被上訴人丁○○於五十三年九月二十五日，因贈與取得系爭土地
所有權後，歷經三十多年均未處分，竟於八十九年三月間，經伊銀行人員親自前往其住處協調清償問題後，旋即於同年三月二十七日將系爭土地贈與其配偶，該贈與時點誠屬可疑云云，固經證人黃永章證稱：伊（當時擔任業務副理）與催收人員黃如玄於八十九年三月十五日，曾親自前往丁○○住處，向其協調如何解決本件借款債務，並當場交付催告書予丁○○，丁○○則以鐘麗輝之名義於郵件收件回執簽收等語（本院卷九一頁），且有掛號郵件收件回執、空白催告書、逾期放款催收記錄表為證（本院卷九六至一○○頁），然黃永章上開証述及所提証文書尚不足以証明鐘黃麗美亦知悉鐘麗輝及丁○○與上訴人間之債權債務關係。又遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定配偶相互贈與之財產，不計入贈與總額，免徵贈與稅，早於八十四年一月十三日即增訂修正，距被上訴人八十九年三月卅日移轉所有權，已逾五年，故被上訴人主張：伊因遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定，配偶相互贈與之財產，不計入贈與總額，免徵贈與稅之修正，始就系爭土地之贈與行為云云，雖不可採，惟即使丁○○對於其受主債務人鐘麗輝未按期繳息之累，有將受上訴人追償連帶責任之窘迫確有所悉，而其主觀上有為虛偽贈與以遂行脫產行為之意，然衡諸夫妻間雖為親密伴侶，惟對於彼此間之財產狀況未能全然知悉者，尤以負債情節為甚，而夫妻間贈與免徵贈與稅之法律規定，使夫妻間相互贈與財產之情形，時有所聞，故尚不能以被上訴人間贈與不動產行為，即認鐘黃麗美知悉丁○○擔任鐘麗輝之連帶保証人，且鐘麗輝積欠上訴人債務未清償之事實。
⒊綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉行為均
為通謀虛偽意思表示而屬無效，其先位聲明請求依侵權行為法律關係，訴請被上訴人丙○○○就系爭土地以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，即無理由。
㈡備位聲明部分（被上訴人間移轉系爭土地所有權行為，是否害及上訴人債權）：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條亦有明文，是於債務人無償贈與不動產而有詐害債權情形者，債權人依前揭規定訴請撤銷贈與行為及所有權移轉登記行為後，自得代位債務人依民法第七百六十七條規定，訴請登記名義人塗銷所有權移轉登記。次按有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為。從而，本件被上訴人間之贈與行為是否害及上訴人之債權，自應以八十九年三月二十七日系爭土地贈與時為認定基準，兩造對此亦不爭執（本院卷二六七、二八九頁）。再按有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，又撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債權人之債權，僅於債務人之行為，致債權人之債權不能獲得滿足，始得行使之。倘債務人之資產，尚足以清償其所負債務，或對於設定有擔保物權之債權，其擔保物之價值超過其債權額，該擔保物所擔保之債權，既得就擔保物賣得之價金優先受償，則其債權即已獲得保障，債權人自不得行使撤銷權，以兼顧債權人之利益及第三人權益之保護（最高法院五十九年台上字第三一三號判例要旨、八十八年度台上字第一五○四號判決參照）。準此，上訴人得否行使撤銷權之爭點所在，厥為㈠被上訴人間為前揭贈與行為時，主債務人鐘麗輝供擔保之不動產價值是否超過債權額？㈡若否，則本件乃連帶保證人為詐害行為之情形，所謂「債務人之資產」需足清償所負債務，究指僅以連帶保證人之個人資產為斷，抑或應對主債務人與連帶保證人之資產合併加總判斷？茲分述如下：
⒈被上訴人為贈與行為時，主債務人鐘麗輝供擔保之不動產價值是否超過債權額？①土地增值稅之徵收，係就土地之自然漲價部分，優於一切債權及抵押權先受清償
，故計算不動產價值是否足供上訴人之債權獲得滿足，自應扣除土地增值稅，本件主債務人鐘麗輝所有坐落高雄市○○區○○段四九七之四、四九七之十一號之供擔保之二筆土地：①四九七之四地號：面積為三百一十三平方公尺、依八十八年七月公告土地現值每平方公尺二十一萬二千五百五十九元計算價值為六千六百五十三萬零九百六十七元，扣除土地增值稅八百萬三千七百九十三元（其中面積三百平方公尺適用自用住宅稅率計算、其餘面積十三平方公尺適用一般稅率計算）為五千八百五十二萬七千一百七十四元，②四九七之十一地號：面積為三十二平方公尺、依八十八年七月公告土地現值每平方公尺六萬六千二百元計算價值為二百一十一萬八千四百元，扣除土地增值稅一百二十六萬一千八百八十三元為八十五萬六千五百一十七元，為兩造所不爭執（本院卷二九一、三三三頁暨二八二、三三八頁兩造所呈附表），復經高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處九十一年六月二十六日高市稽鹽財字第○九一○○一三八八八號函覆無訛（本院卷二二九至二四四頁），故本件債權供擔保之土地，於被上訴人贈與行為時之價值共計為五千三百三十八萬三千六百九十一元。
②至鐘麗輝所提供設定抵押權之土地上建物為①建號：前金段三五八九號即門牌號
碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號、②建號：同段三五八八號即門牌號碼同上巷十五號），又上開土地上另有未辦理保存登記之建物三棟：③門牌號碼各為○○○區○○路○○○巷○○號（面積三四‧三六平方公尺）、④十五號（面積三三‧二一平方公尺）、○○○區○○路○○○號（面積三九八‧六七平方公尺），業經高雄地方法院民事執行處於上訴人聲請拍賣抵押物之九十年度執字第二九三一五號強制執行事件中合併拍賣（本院卷㈠二九八頁），故計算擔保物價值時，自應將上開未辦理保存登記部分一併計入。而兩造均同意上該①、②、⑤建物，以最接近行為時即八十八年房屋課稅現值計算，③、④建物則以高雄地方法院民事執行處九十年度執字第二九三一五號強制執行事件第一次拍賣所定底價為計算標準（本院卷㈡九三頁），則①、②建物於八十八年課稅現值均為十七萬九千四百元，⑤建物為四百六十二萬零三百元，此有高雄市稅捐稽徵處新興分處九十一年十一月十一日高市稽新財字第○九一○○二五七三七號函所附課稅資料可佐（本院卷㈡五九、六一、六二頁），而③、④建物於前開九十年度執字第二九三一五號強制執行事件第一次拍賣所定底價均為十五萬元（本院卷㈠二九八頁背面）。故本件債權擔保物之總價值僅為五千八百六十六萬二千七百九十一元，顯不足以清償債權。
⒉所謂「債務人之資產」需足清償所負債務，究指僅以連帶保證人之個人資產為斷
，抑或應對主債務人與連帶保證人之資產合併加總判斷？①上訴人主張連帶保證人既與債務人負同一清償責任，自應僅以被上訴人丁○○之
個人資產為斷等語，被上訴人雖辯稱：債權人向連帶債務人中一人求償，其債權未能全部滿足者，其他連帶債務人僅得就不足清償部分負連帶清償之責，故判斷是否害及債權，應就鐘麗輝與被上訴人丁○○之資產予以加總認定云云。然連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務，亦即，連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人，自亦得擇一請求（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、六十九年台上字第一九二四號判例意旨參照）。申言之，負連帶債務者應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，故判斷連帶保證人之行為是否害及債權時，自應以行為人即該連帶保證人之資產是否足以清償債務為斷，至與其他連帶債務人之資力合併計算後，是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響，此與前揭連帶債務之法理方為相符，是本件應僅就被上訴人鍾麗崑之個人資產計算是否足以清償債務，被上訴人之抗辯，殊難憑採。
②被上訴人鍾麗崑之個人資產，經原審向財政部國稅局鹽埕稽徵所函查結果，計有
⑴土地：除系爭土地外，尚有坐落高雄縣○○鄉○○段一○○三、一○○三之一、一○○三之二地號（權利範圍各三十六分之一）○○○鄉○○○段九三八、九
四九、九四九之三、九五○、九五○之二、九八一之二地號（權利範圍各二十四分之一）、高雄市○○區○○○段五九三之一（權利範圍全部）、一一八四之一、一一八四之二、一一八四之三（權利範圍各四十八分之一）、高雄市○○區○○段九二、九三（權利範圍各二十四分之一）、五二二、六四七（權利範圍各十二分之一）、八○二、八一三、八一三之一（權利範圍各七十二分之一）、高雄市○○區○○段六之一地號（權利範圍十二分之一）○○○區○○段三三六、三
六三、三六四地號（權利範圍各為全部）及高雄市○鎮區○○段○○○○○號（權利範圍四十八分之一），共計二十五筆土地，各依其面積及八十九年七月公告土地現值計算並扣除土地增值稅，總價值為八百九十二萬一百十六元。⑵車牌號碼00—七八三六號之ＦＩＡＴ廠牌自用小客車一輛，價值為十萬元等情，為兩造所不爭執（互核本院卷㈡四一、五八頁兩造所呈附表，計算金額相符），並有土地登記謄本（原審卷五三至五五、八八至九六、一○○至一○四、二○五至二一二頁）、財政部國稅局鹽埕稽徵所八十九年十一月二十三日財高國稅鹽服字第八九○○七五三九號函所附歸戶財產查詢清單（原審卷七一至七三頁）、高雄市監理處九十一年四月二十二日高市監二字第○五二四八號函車籍資料（本院卷㈠一五九至一六一頁）在卷可按。⑶另經本院向高雄市政府函查結果，被上訴人丁○○所投資億記股份有限公司，於最接近行為時之八十八年八月二十三日該公司辦理變更登記時，被上訴人丁○○之持股為八十萬七千五百股，有高雄市政府高市府建二公字第○九一○八九三九二○○號函所附股份有限公司變更登記表可稽（本院卷㈠二一六、二二二頁），被上訴人丁○○之股票價值依兩造所不爭執之每股十元計算應為八百零七萬五千元，故核算被上訴人鍾麗崑之資產結果，其可供上訴人債權受償之責任財產價值僅為一千七百零九萬五千一百十六元，較之鐘麗輝積欠上訴人之債權額達七千三百九十五萬七千一百五十四元，顯不足清償，自屬有害及上訴人債權。
㈢被上訴人間移轉系爭土地所有權行為，已害及上訴人之債權，有如上述，惟系爭
土地既經訴外人中興銀行聲請假處分查封登記在案，上訴人是否仍得訴請被上訴人鍾黃春美塗銷系爭土地於八十九年三月三十日，以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記？按聲請土地權利變更登記，尚未完畢前，登記機關接獲法院查封、假扣押、假處分登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分登記，且經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地法第七十五條之一、土地登記規則第一百四十一條第一項前段定有明文，準此，土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之聲請為權利變更登記之義務，就債務人而言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態。查系爭土地因訴外人中興銀行聲請假處分，現仍在查封登記中，為兩造所不爭執已如上述，並有土地登記謄本在卷可佐（本院卷㈡五一頁），揆諸上開說明，系爭土地既現由訴外人中興銀行查封中，則土地所有權人丙○○○已喪失處分權能，是上訴人訴請判決命被上訴人丙○○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，自屬給付不能。上訴人辯稱：中興銀行嗣後可能撤銷假處分，故僅屬執行問題云云，核無可採。
七、綜上，被上訴人間就系爭土地所為之贈與時，顯有害及上訴人債權。從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷上開贈與行為及所有權移轉行為，即屬正當，應予准許。至上訴人請求被上訴人鍾黃春美塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記，因屬給付不能，自難准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予將此部分廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖屬未當，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 謝肅珍~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日~B法院書記官 黃玉珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ