台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈡字第四號
上 訴 人 己○○
庚○○甲○○○乙○○○戊○○丁○○丙○○上 訴 人 辛○○訴訟代理人 壬○○右當事人間耕地租賃請求給付補償金等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三十一日臺灣高雄地方法院八十四年度重訴字第一九九號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人辛○○並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人辛○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人己○○、庚○○、甲○○○、乙○○○、戊○○、丁○○、丙○○（以下簡稱：己○○等七人）在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人己○○等七人上訴駁回。
原判決反訴部分關於駁回上訴人辛○○後開第五項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人己○○等七人應連帶給付上訴人辛○○新臺幣柒仟柒佰貳拾參元，及自民國八十六年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國八十六年九月一日起至民國八十九年九月二十七日止，按月連帶給付新臺幣肆萬伍仟伍佰貳拾捌元，及各至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人辛○○其餘上訴（反訴）及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用本訴部分由上訴人己○○等七人負擔，反訴及追加之訴部分由上訴人己○○等七人連帶負擔十分之四，餘由上訴人辛○○負擔。
本判決命上訴人己○○等七人給付部分，於上訴人辛○○以新臺幣伍拾萬元為上訴人己○○等七人預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之追加非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，上訴人辛○○於原審提起反訴，就基於無權占有請求損害賠償部分，原未請求法定遲延利息，惟於本院追加該部分法定遲延利息之請求，乃係基於同一之基礎事實，其追加自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人己○○、庚○○、甲○○○、乙○○○、戊○○、丁○○、丙○○（下稱己○○等七人）主張：座落如附表所示十一筆土地（下稱系爭土地）為對造上訴人辛○○所有，租與渠等之被繼承人陳上君（原審訴訟中於民國八十五年七月十三日死亡，由上訴人己○○等七人承受訴訟）耕作，因系爭土地改編為非耕地使用，上訴人辛○○依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款之規定終止租約，要求收回土地，自應依同法第十七條第二項第二款、第三款規定，補償渠等尚未收獲農作物之價額新台幣（下同）一百四十萬三千五百四十五元，及土地公告現值減除土地增值稅後餘額三分之一之補償金一千一百九十萬零四百七十二元等情，求為命上訴人辛○○給付上訴人己○○等七人一千四百五十九萬零四百七十二元，及自八十四年五月三十日起至清償日止，加付法定遲延利息之判決。原審判命上訴人辛○○應給付上訴人己○○等七人五百十三萬九千三百二十八元及利息。兩造均提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人己○○等七人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人己○○等七人其餘之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人辛○○應再給付上訴人己○○等七人八百二十一萬四千六百八十九元，並自八十四年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項判決願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴人辛○○之上訴駁回。
二、上訴人辛○○則以：上訴人辛○○於七十九年六月十日，依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款之規定，向上訴人己○○等七人之被繼承人陳上君為終止租約之意思表示時，正值七十九年上期稻谷收成，系爭土地上已無農作物，不生尚未收獲農作物之價額補償問題。縱認上訴人辛○○應補償上訴人己○○等七人未收獲農作物之價額為十六萬五千七百二十六元，又依租約終止時系爭土地公告現值計算，上訴人辛○○應補償之三分之一地價款為三百九十八萬三千二百五十元，上訴人己○○等七人所得請求之補償金亦僅為四百十四萬八千九百七十六元。惟上訴人己○○等七人另向上訴人辛○○承租之新庄段三小段十一－二地號及菜公段五小段七三九－二地號、七四一－一地號三筆耕地，於八十二年間，為高雄市政府徵收，上訴人己○○等七人以承租人名義向高雄市政府具領以八十二年八月土地公告現值計算之土地補償金一百二十七萬三千四百零九元，但該租約係於七十九年六月十日終止，依終止時之土地公告現值計算，承租人應得之補償金僅為二十七萬五千一百十二元，則陳上君溢領九十九萬八千二百九十七元，係屬不當得利，應返還上訴人辛○○，並自溢領翌日即八十二年九月二十六日起至清償日止，加付法定遲延利息。且上訴人己○○等七人於租約終止後，仍繼續無權占用系爭土地，侵害上訴人辛○○之權利，致上訴人辛○○受有租金之損害，且上訴人己○○等七人受有相當於租金之利益，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，擇一請求上訴人己○○等七人應連帶給付，且上訴人辛○○之上開債權與上訴人己○○等七人所主張之債務兩相抵銷，上訴人己○○等七人尚應對上訴人辛○○連帶給付，爰提起反訴，求為命上訴人己○○等七人連帶給付上訴人辛○○三百八十二萬五千四百七十元，其中九十九萬八千二百九十七元自八十二年九月一日起至八十九年九月二十七日止，加付法定遲延利息；及上訴人己○○等七人連帶自八十五年十二月二十日起至八十九年五月三日止，按月連帶給付上訴人辛○○九萬八千八百九十三元及加計法定遲延利息之判決等語。其於本院之聲明：
㈠原判決關於命上訴人辛○○給付部分廢棄。㈡廢棄部分對造在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於駁回上訴人辛○○之反訴部分廢棄。㈣上訴人己○○等七人應連帶給付上訴人辛○○三百八十二萬五千四百七十元，其中九十九萬八千二百九十七元，應自八十二年九月二十六日起至清償日止，依年利率百分之五計算利息，其餘二百八十二萬七千一百七十三元，應自八十五年十二月二十日起至清償日止，依年利率百分之五計算利息。並應自八十五年十二月二十日起至八十九年九月二十七日止，按月連帶給付九萬八千八百九十三元，並均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈤前項部分，願供擔保請准宣告假執行。㈥上訴人己○○等七人之上訴駁回。㈦如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人己○○等七人主張系爭土地原係屬上訴人辛○○所有之耕地，出租與渠等之被繼承人陳上君，嗣各該土地改編為道路、住宅、機關用地，辛○○乃表示終止租約，但未依耕地三七五減租條例第十七條第二項第二款、第三款規定補償等情，有調解筆錄、戶籍謄本、耕地租約影本等件為證，並為上訴人辛○○所不爭，自堪信為真實。以下就兩造所爭執者：租約究係於何時終止？上訴人己○○等七人所得主張之金額若干？上訴人辛○○所得主張之金額若干？分述如後。
（一）租約終止部分：按耕地租約在租佃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，得終止租約，耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款定有明文。兩造對系爭土地經編定非耕地及租約業經終止等情並不爭執，惟對終止時間則各執一詞。查上訴人辛○○主張其已於七十九年六月十日向陳上君為終止租約之意思表示，業經時任陳上君代理人之己○○於八十二年十月十二日為調處時自陳：「本案雖地主於七十九年六月曾表示終止租約，但所洽談條件未合，故承租人未同意」，有該會議調處程序筆錄可稽（原審卷㈠第六三頁背面），嗣上訴人辛○○對陳上君起訴請求交還系爭土地事件（原審八十二年度重訴字二六五號），委由上訴人己○○為訴訟代理人，上訴人己○○亦於該案一審時自認上訴人辛○○是時確有為該終止之意思表示，業經本院調閱該民事卷審核無訛（該案原審卷第一六四頁），並有該案件之一、二、三審判決在卷可參（原審卷㈠第六六至七七頁）。按出租耕地經依法編為非耕地使用，出租人得終止租約，為耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款所定，該終止租約之效力，自出租人之意思表示到達承租人之時發生，不以承租人同意為必要，是而上訴人辛○○主張租約終止之時間為七十九年六月十日，堪予採信。至上訴人己○○等七人雖主張七十九年六月十日係由上訴人辛○○之父親曾福源前來告知上訴人己○○（陳上君之子）終止租約，其內容付之厥如，當事人不適格，其終止不具效力云云，惟上訴人己○○既已於上開請求交還系爭土地事件自認明確，其事後翻異其詞，既無事證以資證明，自難採憑。又上訴人辛○○於七十九年六月十日終止租約，已生合法終止之效力，其於同月十三日聲請調解，其事由縱記載：「三七五租約到期終止租約，並收回耕地」，及八十年五月十六日調解時，上訴人辛○○尚稱再與陳上君私下協議等情，均不影響該終止租約之效力。再上訴人己○○等七人固引用行政院四十三（內）字第七八０五號、及台四十四年（內）第００八七號函，謂「租佃糾紛既尚未解決，其原定租約仍繼續有效，嗣糾紛解決或法院判決後，再予處理」，此乃為便利行政機關作業之函示，非可憑為兩造租約終止時期之認定。是上訴人己○○等七人以此為終止租約之抗辯，尚非足取。
（二）上訴人己○○等七人所得主張之金額：
㈠、補償尚未收穫農作物部分：⑴上訴人辛○○既依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定，於七十九
年六月十日通知陳上君終止租約，則上訴人辛○○自應依該條例第十七條第二項第二款規定，補償陳上君尚未收穫農作物之價額。對此上訴人辛○○雖主張七十九年六月十日租約終止時，系爭土地上並無芒果樹之種植，並提出照片十四張及沖洗照片之訂單影本乙件為證（原審卷㈡第四頁），然上訴人辛○○所主張拍攝之時間，為上訴人己○○等七人所否認，自無足採。原審於八十四年十月二十四日赴現場勘驗，並囑託鳳山熱帶藝試驗所派員會勘、協助清點株數，因系爭土地面積廣大，該所人員先以芒果樹生長年份判定大、中、小株，並依系爭土地上之芒果樹生長年份，判定大株為七至十年生，中株為四至六年生，小株為二至三年生，由試驗所人員噴漆以示大、中、小株，再由兩造私下清點株數計算後再陳報原審之事實，有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷㈠第一七一至一七四頁）。嗣因兩造清點之果樹數目不一致，兩造同意取其中間值之株數為計算標準，即兩造對於系爭土地勘驗時之芒果樹數目為：大株一百五十六株、中株三百五十五株、小株三百四十五株之事實均不爭執（原審卷㈡第一四九頁背面、第一五０頁），且芒果樹之生長需經移植，亦為兩造當時所不爭執（原審卷㈡第一四九頁正面），是生長年份應以移植後起算。而自上開協議過程觀之，上開芒果樹數目，係指法院勘驗現場時之數目，而非指七十九年六月十日終止租約時之數目甚明，上訴人己○○等七人嗣又主張兩造協議上開芒果樹數目應指七十九年六月十日之數目云云，委不足採。依此，自兩造租約終止之日（七十九年六月十日）距八十四年十月二十四日勘驗時，為五年四月又十四日，則計算系爭土地於七十九年六月十日芒果樹之株數，應將前開估算芒果樹之生長年份扣除將近五年多之生長年份，始為妥當。亦即扣除生長年份後，目前估算為大株者，於租約終止時其生長年份約為二年至三年生之小株，而目前估算為中株者，於租約終止時其生長年份約為一年生之特小株，至於目前估算為小株之芒果樹，於租約終止時尚未種植並移至系爭土地之事實，應足認定。是以系爭土地於租約終止時，尚有未收穫之農作物芒果樹計有小株一百五十六株、特小株三百五十五株，即堪認定。上訴人己○○等七人所舉證人高長義於原審所證：陳上君於七十四年即種植一千株芒果樹云云（原審卷㈡第十三頁）要非可採。至於上訴人辛○○以租約終止時，並無尚未收穫之農作物，及對造將原種稻米，改植芒果，不得請求補償云云，惟與上開事實不符，且未能證明有此特約，而就土地利用之客觀情勢，亦無不許承租人變更農作種類之理，其執此抗辯，殊非有據。
⑵對於計算未收獲農作物之額，依高雄市八十二、八十三年辦理徵收土地及農作
物及魚類補償遷移費查估基準表所示之單價為計算標準，為兩造所不爭執（原審卷㈡第一五０頁背面）。準此，租約終止時，尚有未收穫之農作物芒果樹計有小株一百五十六株，特小株三百五十五株，已如前述，依上開補償遷移費查估基準表所示之小株芒果樹每株以七百二十一元、特小株芒果樹每株以一百五十元，計算其價額，合計上訴人辛○○應補償承租人租約終止時尚未收獲農作物之價額為十六萬五千七百二十六元（721×156＋150×355＝165726）。茲因承租人陳上君已於八十五年七月十三日死亡，由上訴人己○○等七人繼承其財產，上訴人辛○○自應向上訴人己○○等七人為上開給付。
㈡、上訴人辛○○終止租約，應補償之費用部分：耕地租約已於七十九年六月十日終止，上訴人辛○○依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款規定，應補償上訴人己○○等七人終止租約當期之公告土地現值減除土地增值稅餘額三分之一。查租約終止時之七十九年間系爭土地公告現值均為五千五百元（原審卷㈡第六一至六六頁），系爭土地截至七十九年六月十日止之土地增值稅分別為：九十三萬四千四百七十七元、十二萬四千八百十元、八萬三千二百零七元、三百二十九萬零六百二十四元、四萬八千零十五元、一百二十九萬三千二百零三元、三百六十九萬三千一百零一元、九十一萬五千二百七十五元、五百九十二萬零四百八十三元、十四萬四千零四十五元、十八萬四千四百七十四元，有高雄市稅捐稽徵處左營分處檢送之預估土地增值稅估算表可憑（原審卷㈠第五九、六０頁，原審卷㈡第九頁），並為兩造所不爭執（原審卷㈡第一四八頁），故上訴人辛○○應補償承租人終止租約當期之公告土地現值減除土地增值稅餘額三分之一，共計三百九十八萬三千二百五十元（計算方法如附表一所示）。茲因上訴人己○○等七人繼承承租人陳上君之財產，上訴人辛○○自應向上訴人己○○等七人為上開給付。
（三）上訴人辛○○所得主張之金額：
㈠、政府徵收補償金部分：⑴按依法徵收之出租耕地，應由土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增
值稅後餘額約三分之一，補償耕地承租人。此項補償耕地承租人之地價，應由主管機關於發放補償時，代為扣交，並以餘款交付被徵收土地之所有權人，此觀之平均地權條例第十一條第一項、第二項規定即明。是支付補償耕地承租人之地價者為土地所有權人，主管機關不過代為扣交而已，倘耕地承租人有溢領情事，應係無法律上原因受有利益，土地所有權人即得依不當得利法則請求耕地承租人返還。
⑵上訴人辛○○主張：伊與陳上君之耕地租佃已於七十九年六月十日終止，則不
能依八十二年度當期之公告土地現值及增值稅為計算，而應按終止當期之現值及增值稅為基礎計算，則其應補償承租人金額為二十七萬五千一百十二元，承租人溢領九十九萬八千二百九十七元即屬不當得利一節。查本件上訴人辛○○所有之新庄段三小段十一－二號（係於八十二年自十一－一號分割出）、菜公段五小段七三九－二號（係於八十二年自七三九－一號分割出）、七四一－一號（係自七四一號分割出，七四一號則與七三九號及新庄子段十一號於八十一年十二月十五日土地重劃為新民段三九四號）土地，與系爭十一筆土地係同一租約，因被高雄市政府徵收為左營子華路工程用地，由政府依平均地權條例第十條規定，依八十二年當期公告土地現值補償其地價，並依同條例第十一條、第十二條之規定，以所得之補償地價，扣除八十二年土地增值稅後餘額之三分之一，計算補償耕地承租人，將發放補償之金額中代為扣交予陳上君一百二十七萬三千四百零九元，有各該土地登記簿謄本、及高雄市政府地政處八十五年八月二十九日高市地政四字第一三四一０號函及印領清冊影本在卷可稽（原審卷㈡第八二頁至第八三－一頁），承租人陳上君並於八十二年九月二十五日領取，業經本院調取八十七年度訴字第一一六九號卷核閱屬實，有該卷影本可憑（該卷第二三頁），為上訴人己○○等七人所不爭（本院重上更㈡字卷第一六九頁）。惟上訴人辛○○與陳上君之耕地租約於七十九年六月十日即已終止，已如前述，是八十二年間陳上君已非承租人，而新庄段三小段十一－二、菜公段五小段七三九－二、七四一－二號三筆土地於七十九年六月十日當期土地現值均為五千五百元，至七十九年六月十日止預估土地增值稅依序為一十二萬八千零四十元、三十八萬零九百一十九元、六十四萬零二百元，此有上訴人辛○○提出高雄市稅捐稽徵處左營分處八十四年三月二十三日函可稽（原審卷㈠第五九頁、第六０頁），並為上訴人己○○等七人所不爭，是依上訴人辛○○主張所應補償終止租約當期公告土地現值減除土地增值稅餘額三分之一計算，陳上君應得之補償為二十七萬五千一百一十四元（計算式如附表二），因此，上訴人辛○○以陳上君溢領九十九萬八千二百九十五元（0000000－000000＝998295），即屬可採。
⑶至高雄市政府以八十二年間徵收當期土地現值每平方公尺一萬六千八百元及一
萬六千五百元，代扣土地增值稅二十三萬九千五百二十四元、六十九萬九千七百三十一元、一百一十七萬六千零一十七元，計算出扣交承租人補償費一百二十七萬三千四百零九元（原審卷㈡第八二頁至第八三－一頁），應屬有誤。是上訴人己○○等七人以：租約終止日應以八十三年台上字第二四００號判決確定時即八十三年九月十六日為準，伊等之被繼承人陳上君領取依八十二年當期計算之上開金額無誤，且該款係政府依公權力行使行政處分，陳上君依法領取，無不當得利可言云云抗辯，要非足取。
⑷又上訴人己○○等七人為陳上君之繼承人，陳上君所負是項債務，於陳上君死
亡時即由渠等七人依民法第一千一百五十三條第一項規定負連帶責任，從而上訴人辛○○依不當得利法則請求上訴人己○○等七人應連帶返還九十九萬八千二百九十五元，及自溢領翌日即八十二年九月二十六日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之法定利息，於法有據。惟高雄市政府地政處另案向上訴人己○○等七人請求返還上開補償費一百二十七萬三千四百零九元，業經原審八十七年度訴字第一一六九號、本院八十九年度上字第三四０號、最高法院九十年度台上字第二二九二號判決及裁定高雄市政府地政處勝訴確定，上訴人己○○等七人應予返還該補償費，至上訴人己○○等七人至目前雖提存上開金額於法院，惟乃係免為假執行之擔保金，而非清償該款（本院重上更㈡字卷第二二一頁），仍不影響上訴人辛○○請求返還之權利。是上訴人己○○等七人就上開九十九萬八千二百九十五元本息部分，應對上訴人辛○○及高雄市政府地政處，負不真正連帶債務，如向其中任何一方債權人給付，即對另一方債權人免給付義務。
㈡、無權占有之損害賠償部分：⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十
四條第一項定有明文。上訴人己○○等七人及渠等之被繼承人陳上君於七十九年六月十日租賃終止後，明知無占有之正當權源，仍繼續占用，係故意不法侵害上訴人辛○○之所有權。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是上訴人辛○○主張其受有租金之損害，即堪採取。渠等於租約終止後繼續無權占用，各該土地既已依法編定為非耕地使用，即不能再按耕地三七五減租條例所規定之租金標準計算其可能獲得之租金損害，而租用基地建築房屋，其租金之限制依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十為限。所謂土地總價額，依土地法施行法第二十五條之規定，係以法定地價為準，而法定地價，依土地法第一百四十八條，係土地所有人依該法規定所申報之地價。本件雖非租用基地建築房屋，惟系爭土地既已編定為機關、住宅等用地，客觀上即足以建築房屋，而實際有無使用，做何使用，則非所問，故上開計收租金之規定，即可據為計算賠償之標準。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院六十八年台上字第三０七一號亦有判例。
⑵系爭坐落高雄市○○區○○段五小段七六八號、七八一號、七七一號、七七二
號、七三九之一號等五筆土地，於七十九年間之申報地價均為三千四百十四元，自八十年至八十二年間之申報地價均為三千七百六十元，自八十三年至八十六上期之申報地價均為四千一百二十八元；新庄段三小段三一號、二九號、一三號、三七號、十一之一號等五筆土地，於七十九年間之申報地價均為二千七百二十四元，自八十年至八十二年間之申報地價均為四千三百二十元，自八十三年至八十六上期之申報地價均為四千七百四十四元；新民段三九四號土地，於七十九年間之申報均為三千四百二十四元，自八十年至八十二年間之申報地價均為三千七百六十元，自八十三年至八十六上期之申報地價均為三千八百七十二元；又系爭土地自八十六年下期至八十九年間之申報地價，坐落高雄市○○區○○段五小段七六八號、七八一號均為四千九百六十元、同段七七一號為五千九百二十元、同段七七二號為五千一百五十二元、同段七三九之一號為四千九百六十元；新庄段三小段三一號為五千九百二十元、同段二九號為五千三百九十八點四元、同段十三號為五千三百四十一點六元、同段三七號為五千一百二十元、同段十一之一號為五千九百二十元；新民段三九四號為五千零四十元，以上均有自七十九年至八十九年止之公告地價及申報地價表可稽（原審卷㈡第一三六、一三七頁、本院重上更㈡字卷第一三０頁）。又系爭土地位於高雄市第二十九期重劃區內，約略處於子華路、孟子路，及孟子路上私有二米巷道附近，於七十九年六月十日前即已依法編定為非耕地使用，屬機關、住宅、道路等用地，距新莊國小不遠，占用當時整體開發及道路之開闢尚未完全，土地上部分空置、部分則種有芒果樹或蔬菜、或為雜樹、雜草，業經原審及本院勘驗明確，製有勘驗筆錄及附圖在卷可稽（原審卷㈠第一七一頁以下，第一六二頁，及本院重上更㈠字卷第一０八頁），並為兩造所不爭執。本院斟酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、土地利用之經濟價值等，且系爭土地均由同人所無權權占有為整體利用，自無就各土地地號細分租金與申報地價比例之必要，是認以按土地申報地價百分之二計算相當於租金之損害金為適當，其金額及計算方式如附表三至八所示。
⑶上訴人己○○等七人雖以：伊未交還各該土地，係因對造迄未給付系爭十一筆
土地之未收獲作物額及土地現值減增值稅餘額三分之一之補償款，責任不在於伊，對造不得請求損害金云云。惟耕地出租人依該條例十七條第一項第五款為終止租約時，與依同條第二項應給承租人之補償並非立於對待給付之關係，彼等無對價關係，亦不發生同時履行之問題，其執此置辯，自非可採。上訴人己○○等七人又抗辯：上開損害業經上訴人辛○○於另案中捨棄，且渠等均未使用系爭土地云云，然縱或屬實，上訴人辛○○非不得再行請求，且無論上訴人己○○等七人對於系爭土地實際利用情形如何，有無建築房屋，其無權占有拒不返還即已使上訴人辛○○因此而受有相當於租金之損害，甚為明確。至上訴人己○○等七人再以：其於九十一年七月二日、三日至系爭土地現場，除部分為停車場外，其餘均未使用，是上訴人辛○○並無任何損害云云，惟因渠等業已交還土地，自不得以此時之情形據以認定無權占有當時之損害，至為顯然。⑷本件租約既係於七十九年六月十日終止，上訴人己○○等七人自七十九年六月
十一日即屬無權占有，迄於八十九年九月二十七日上訴人辛○○委請律師函請交還系爭土地，上訴人己○○等七人始表示拋棄占有，同意由上訴人辛○○占有，有上訴人辛○○提出律師函附卷可稽（本院重上更㈡字卷第八五、八六頁），並為上訴人己○○等七人所不爭（本院重上更㈡字卷第二００頁），堪予採取。是自七十九年六月十一日起至原審辯論終結日（即八十五年十二月十九日）止，計為二百九十七萬六千四百二十六元（即附表三至六之總額相加，320933＋0000000＋966204＋165922＝0000000元），及自八十五年十二月二十日起至八十六年六月三十日止，按每月三萬九千五百六十六元計算，合計為二十五萬一千九百零四元（計算式如附表七每月損害金合計欄），又自八十六年七月一日起至交還土地日即八十九年九月二十七日止，則應按每月四萬五千五百二十八元計算（附表八每月損害金合計欄）。上開數額，因陳上君係於八十五年七月十三日死亡，在此之前之侵權行為債務由上訴人己○○等七人繼承被繼承人陳上君之債務負連帶責任；至於陳上君死亡後，由上訴人己○○等七人共同繼續占用，上訴人辛○○基於侵權行為之法律關係，請求上訴人己○○等七人應連帶賠償其損害，自屬有據。
⑸又上訴人辛○○就無權占有部分雖於原審起訴即主張侵權行為及不當得利之訴
訟標的，有八十四年五月二十五日書狀可稽（原審卷㈠第五二頁背面），惟其於本院更明確稱：無權占有部分伊請求以侵權行為為優先考量，若不成立，再依不當得利請求（本院重上更㈡字卷第一八二頁），係主張兩者選擇合併甚明。是上訴人辛○○就侵權行為部分之請求既已成立，自毋庸再審酌不當得利部分，附此敘明。
四、上訴人己○○等七人依耕地三七五減租條例第十七條第二項第二款、第三款規定，得請求上訴人辛○○補償金額，自租約終止時業已發生。而上訴人辛○○對上訴人己○○等七人之前述不當得利損害賠償請求權，自受領時起發生，而侵權行為請求權自請求時起發生，亦均屬金錢債權，且均已屆清償期。故上訴人辛○○主張抵銷，核與民法第三百三十四條所定抵銷要件相符。又上訴人辛○○主張係以上開其對於上訴人己○○等七人之債權相互抵銷後，其餘額上訴人己○○等七人尚應連帶給付上訴辛○○（原審卷㈠第五五頁），是上訴人辛○○並無指定應以何筆債權優先為抵銷之意思甚明。按抵銷之抵充，依民法第三百四十二條準用第三百二十二條第一款及第三百三十三條之規定，債務已屆清償期者，僅先抵充，且應先抵充費用，次充利息，次充原本。依此原則，兩造債務截至八十六年八月三十一日為止，上訴人己○○等七人得請求上訴人辛○○補償金額為四百一十四萬八千九百七十六元（000000＋0000000＝0000000），加計自八十四年五月三十日起算至八十六年八月三十一日止之利息，共為四百六十一萬六千八百五十一元之受動債權。而上訴人辛○○之自動債權，其中①溢付之補償金九十九萬八千二百九十五元，自八十二年九月二十六日起至八十六年八月三十一日止之本利和為一百一十九萬四千四百八十七元；②無權占有請求賠償部分二百九十七萬六千四百二十六元（即七十九年六月十一日至八十五年十二月十九日附表三至六部分合計），自八十五年十二月二十日起至計至八十六年八月三十一日止之本利和為三百零八萬零四百三十四元；③無權占有請求賠償部分二十五萬二千七百一十二元（即八十五年十二月二十日至八十六年六月三十日附表七部分），自八十五年十二月二十日起至八十六年八月三十一日止之本利和為二十五萬八千零一十八元；④無權占有請求賠償部分九萬一千零五十六元（即八十六年七月一日至八十六年八月三十一日附表八註一部分），自八十六年七月一日起至八十六年八月三十一日止之本利和為九萬一千六百三十五元，合計上述自動債權額為四百六十二萬四千五百七十四元（0000000＋0000000＋258018＋91635＝0000000）。兩造抵銷後，就本訴部分，上訴人辛○○已無須再給付上訴人己○○等七人；反訴部分，上訴人己○○等七人則就上開部分尚應連帶給付上訴人辛○○七千七百二十三元（0000000－0000000＝7723）。又該八十六年八月份之損害部分，因先抵充利息，次充原本之結果，該七千七百二十三元乃為該月份未抵充之原本，是該七千七百二十三元部分上訴人己○○等七人尚應連帶給付自八十六年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。另未列入抵銷者，上訴人己○○等七人應自八十六年九月一日起至八十九年九月二十七日止，按月連帶給付上訴人辛○○四萬五千五百二十八元計算之損害金，及各至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。而此部分上訴人辛○○反訴請求係因終止租約後無權占有而請求侵權行為損害賠償，與上訴人己○○等七人本訴請求終止租約後給付尚未收穫之農作物及補償費，均係基於系爭土地終止租約所生之爭執，其攻擊防禦方法乃相牽連，是此部分上訴人辛○○反訴請求上訴人己○○等七人連帶給付自屬有據。
五、綜上所述，上訴人己○○等七人請求上訴人辛○○給付補償金，經上訴人辛○○為抵銷後，債務已消滅，上訴人己○○等七人請求給付，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上訴人辛○○反訴請求己○○等七人連帶給付，經抵銷後，尚有八十六年八月相當於租金之損害七千七百二十三元，及自八十六年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；及其他未經抵銷之上開款項即自八十六年九月一日起至八十九年九月二十七日止，按月給付四萬五千五百二十八元，及各至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，上訴人己○○等七人自應連帶給付，在此範圍內上訴人辛○○反訴之請求，為有理由，應予准許，其聲請宣告假執行亦有理由，應併予准許，超過部分即屬無據，自應駁回。原審就本訴方面判命上訴人辛○○應為給付，並為假執行宣告，自有未洽，上訴人辛○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審判決上訴人己○○等七人敗訴部分，上訴人己○○等七人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。上訴人辛○○為反訴部分，原審就上開應准許部分，為上訴人辛○○敗訴之判決，亦有未洽，上訴人辛○○上訴論指求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第五項所示，並酌定擔保金額為假執行之宣告。至於上訴人辛○○之請求不應准許部分，原審為上訴人辛○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴論指求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不足以影響本判決之結果，自無一一予以論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件己○○等七人上訴為無理由，辛○○之上訴及追加之訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十三 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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