臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈠字第一三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十一日臺灣屏東地方法院八十六年訴字第五七六號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段二五、三二之二一、三二之二地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊於民國六十五年間，將二五地號土地內如附圖所示Ａ部分借予原審共同被告陳榮成建築門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱三二號房屋）使用，詎陳榮成於八十五年間，未經伊同意將三二號房屋讓與被上訴人，並由被上訴人為所有權第一次登記（建號七五七）；又被上訴人未經伊同意以陳榮成名義申請建造執照於系爭土地內如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分建築門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱一二八號房屋）。伊已對陳榮成為終止使用借貸關係之意思表示，被上訴人占用系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地即屬無權占有，伊本於所有權之作用得排除被上訴人之侵害，被上訴人並應返還相當於租金之不當得利等情。爰求為判決被上訴人應自三二號房屋及一二八號房屋遷出並拆除，將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地交還上訴人；並給付上訴人新台幣（以下同）一百七十八萬六千零五元及自九十年七月八日起至遷出並拆除上開房屋，交還土地之日止，按年給付上訴人三十五萬七千二百零一元。
二、被上訴人則以：兩造係兄弟關係，系爭土地為兩造及其他兄弟所共有，僅名義上信託登記為上訴人所有而已，而系爭三二號房屋及一二八號房屋均係伊以陳榮成之名義，分別於六十五年及六十七年申請建造執照後所建築，上訴人不但同意將系爭土地借予伊建屋使用，且於建造時亦前往工地幫忙，現上開二房屋仍可使用，依借貸之目的，尚未使用完畢，上訴人不得終止契約，伊占用系爭土地非無正當權源，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審對被上訴人求為判決：㈠被上訴人應自如附圖所示Ｂ、Ｃ部分土地上之地上物遷出。
㈡被上訴人應將如附圖所示Ａ、Ｅ（原判決事實欄漏記Ｅ部分）、Ｄ、Ｆ、Ｇ、
Ｈ部分土地上之地上物除去，將土地交還被上訴人，並給付被上訴人一百四十九萬六千六百二十五元及自訴狀繕本送達之日起至拆除地上物，交還土地於被上訴人之日止，按年計算給付上訴人二十九萬九千三百二十五元。
原審判決上訴人全部敗訴，上訴人上訴本院後為訴之擴張，求為判決：
被上訴人應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部份土地上之地上物除去，將土地交還上訴人，並給付上訴人二百二十萬九千三百七十五元及自訴狀繕本送達之日起至拆除地上物，交還土地予上訴人之日止，按年計算給付上訴人四十四萬一千八百七十五元。
更審前本院判決：
被上訴人應將如附圖所示Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地上之地上物除去，將土地交還上訴人，並給付上訴人二十七萬零九百五十五元，及自民國八十七年七月七日起至拆除上開地上物交還該土地之日止，按年給付上訴人損害金五萬四千一百九十一元。
被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。
上訴人對其餘原審共同被告陳慶隆、陳榮源、陳榮成請求部分，業經原審及更審前本院分別判決確定。
四、查兩造係兄弟關係，系爭土地名義上均登記為上訴人所有；其上三二號房屋係以兩造之弟陳榮成名義，於六十五年間及六十六年間先後取得建造執照及使用執照，至八十五年間以讓渡為原因，由陳榮成變更納稅義務人名義予被上訴人，並由被上訴人於八十五年間以自己為所有權人辦妥建物所有權第一次登記，建號七五七號，該房屋自建造迄今均由被上訴人占有使用中之事實；及系爭土地上一二八號房屋亦以陳榮成名義，於六十七年間先後取得建造執照及使用執照，至八十五年間以讓渡為原因，由陳榮成變更納稅義務人名義予被上訴人，又於八十九年間變更納稅義務人名義為兩造之弟陳榮輝，該建物迄未辦理建物所有權第一次登記，自建造迄今亦均由被上訴人占有使用中之事實，為兩造所不爭，並有土地及建物謄本、使用執照、屏東縣稅捐稽徵處恆春分處八十五年七月九日屏稅恒分二字第九一二九號函、八十五年七月九日屏稅恒分二字第九一三０號函，及本院向屏東縣政府調取之一二八號房屋建造執照、使用執照卷宗、向恆春鎮公所調取之三二號房屋使用執照卷宗，且經原審囑託屏東縣恆春地政事務所勘測，製有複丈成果圖（如附圖）附卷可稽，自堪信為真實。
五、茲應審究者為被上訴人使用系爭三二號房屋及一二八號房屋，而占用系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地，是否為無權占有之問題，經查：
㈠系爭三二號房屋及一二八號房屋，均係被上訴人以兩造之弟陳榮成名義申請建造
，實際係由被上訴人建造，陳榮成僅是名義申請人而已，建築時上訴人確有同意將系爭土地借予被上訴人建屋使用等情，業經證人即兩造之兄弟陳榮成、陳榮輝、陳榮明及姊妹李陳櫻花到庭證述屬實，足見上訴人有同意將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地借予被上訴人建屋使用，兩造就該部分土地應已成立借貸關係，被上訴人並非無權占有。上訴人雖否認有同意將系爭土地借予被上訴人建屋使用，辯稱僅同意陳榮成建造三二號房屋而已云云。惟查系爭房屋建造迄今二十餘年，均由被上訴人占用，為上訴人所不爭，而兩造同住於恆春鎮內，又係兄弟關係，若非上訴人同意被上訴人在系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地上建造系爭房屋使用，豈有歷經二十餘年後始予爭執之理，是上訴人之否認，尚難採信。至申請建造系爭房屋時所附之土地使用同意書，是否為上訴人所簽章，並不影響上訴人已同意被上訴人使用系爭土地之事實。
㈡況按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之
目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第四百七十條第一項定有明文。查上訴人將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地借予被上訴人建房屋使用，當時並未約定期限，故依前開法條規定，上訴人應於借貸之目的使用完畢時返還系爭土地，而建築房屋之目的在於使用該房屋，應認系爭房屋繼續使用至不堪使用時，始係依借貸之目的使用完畢時，被上訴人始有返還系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地之義務，茲系爭房屋現尚完好堪用，上訴人即主張被上訴人無權占有，依所有權之作用請求被上訴人拆屋還地，自無理由。
㈢上訴人既同意將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地借予被上訴人建
屋使用，兩造並已成立借貸關係，則被上訴人使用系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地即無不當得利可言，上訴人並請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人占用系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地並非無權占有，上訴人本於所有權之作用請求被上訴人應自三二號房屋及一二八號房屋遷出並拆除，將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地交還上訴人；並給付上訴人相當於租金之不當得利一百七十八萬六千零五元及自九十年七月八日起至遷出並拆除上開房屋，交還土地之日止，按年給付上訴人三十五萬七千二百零一元，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，及為訴之擴張，均為無理由，應予駁回。
七、系爭三二號房屋及一二八號房屋係經申請建造執照後建造，並取得使用執照，已如前述，則其實際構造是否與核准者相同，係屬行政管理之問題，並不影響上開被上訴人有權占用系爭土地之認定。又兩造關於系爭土地是否為兩造及其他兄弟所共有，僅名義上信託登記上訴人所有之攻防方法，亦不影響上開認定，均無予審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日~B法院書記官 謝永祥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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