臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈣字第八號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○被 上 訴人 榮華工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國八十年十二月二十四日臺灣高雄地方法院八十年重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴，及請求被上訴人返還因假執行而給付之新台幣壹仟壹佰壹拾捌萬壹仟貳佰零柒元，並自民國八十一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）壹仟壹佰壹拾捌萬壹仟貳佰零柒元，及自八十一年五月廿七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件系爭工程係由被上訴人負責規劃設計監造，在未完工驗收合格交付上訴人
前，被上訴人自不得脫免承攬人之責任。依兩造簽立之「高雄市○○路與中正路口立體交叉工程委託規劃設計及監造服務合約書」（下稱系爭合約書）第二條、第三條所載，被上訴人承攬系爭工程之工作，項目多達數十項，而系爭工程預算書僅為其中一部分，列在第二條規劃設計要項中之第二項財務及時程計劃中之第二款，與其相連之項目甚多，自需合約所定之項目均已完成，始得謂承攬之工作已完成。系爭工程預算書被上訴人於七十八年九月一日送交上訴人，施工期間，上訴人發現被上訴人所提出之工程預算書有瑕疵，於七十九年十一月三十日以（七九）高市工新字第二一六０五號函請被上訴人說明，被上訴人分別於七十九年十二月十八日以（七九）榮高字第一二一０號函及八十年三月六日以（八十）榮高字第０三０二號函坦承其疏失，上訴人又於八十年一月二十四日以高市工新字第二二九八六號函要求被上訴人負責賠償。而系爭工程係於八十一年六月十九日完工，同年八月十三日驗收完畢，此有結算驗收證明書可證，本件被上訴人交付上訴人上開工程預算書時，被上訴人既尚未依合約完成其承攬之工作，時效自無法進行，從而上訴人主張依民法第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償多支出之工程費用之損害，自屬適法有據。被上訴人主張自預算書交付之日起算，時效已經過一年，依民法第四百九十八條規定，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，顯不可採。
㈡本件經送請高雄市土木技師公會鑑定結果，被上訴人提出之工程預算書所列預
鑄塊施工費單價分析表內之鋼模製作費確有重複列計。足證上訴人之主張為真實，上訴人因而受有多支出工程費用之損害已甚明確。
㈢本件因被上訴人提供之工程預算書溢計金額，致本件工程提高造價，上訴人因
信賴被上訴人提供之工程預算書，据以訂定底價招標並與得僄之工信工程股份有限公司（下稱工信公司）簽訂工程合約，而受有多支出費用之損害，總計上訴人所受之損害為七千三百十八萬八千二百六十一點二元，應由被上訴人賠償，上開損害金額計算方式如下：
⒈被上訴人所編製之單價分析表中之預鑄塊施工費溢計六千三百十萬一千二百
零四點四元。其計算依據為：被上訴人提出之工程預算書所列預鑄塊施工費單價分析表項次⒈鋼模製作費重複列計每平方公尺三千五百九十點六元，且查本件工程預鑄塊施工合約數量為一七五七四平方公尺。故其預鑄塊施工費共溢計六千三百十萬一千二百零四點四元。
⒉「承包商利潤及管理費」部分：此部分之費用係由土木建築及機電設備工程
兩項合計乘上一定比例計算而得。其比例為０點000000000，本件被上訴人就「承包商利潤及管理費」錯估金額為七千一百八十六萬二千九百八十六點一元，然查正確金額應為六千五百五十六萬六千一百八十七點八元。兩者相較，被上訴人就此部分共計溢計六百二十九萬六千七百九十八點三元。
⒊「綜合營造保險費」部分：此部分之費用係由「土木建築工程」、「機電設
備工程」及「承包商利潤及管理費」合計乘一定比例計算而得。其比例為０點00000000000，被上訴人就「綜合營造保險費」錯估金額為三百四十八萬二千零二十七點六元，然正確金額應為三百十七萬六千九百二十四點四元。兩者相較，被上訴人就此部分共溢計三十萬五千一百零三點二元。
⒋「營業稅」部分：此部分之費用係由「土木建築工程」、「機電設備工程」
、「承包商利潤及管理費」及「綜合營造保險費」合計乘百分之五計算而得。被上訴人就「營業稅」錯估金額為三千九百七十七萬四千七百六十四元，然正確金額應為三千六百二十八萬九千六百零八點七元，故被上訴人就此部分溢計金額為三百四十八萬五千一百五十五點三元。
前述「承包商利潤及管理費」、「綜合營造保險費」、「營業稅」，依據工程慣例，均係按工程費之比例計算，此亦經前開高雄市土木技師公會於鑑定報告書敘明，本件上訴人係依據被上訴人編製之預算書所載之金額（重複列計鋼模製作費、溢計金額）先行計算出其所編製之上開費（稅）之比例，再就正確之工程費（未重複列計金額），依該比例計算正確之上開費（稅），上開計算結果明確且有依據，應可採信。總計被上訴人編製提供上訴人之工程預算書共溢計七千三百十八萬八千二百六十一點二元，上訴人因信任被上訴人提供之工程預算書，致提高工程造價並據以招標，而受有多支出工程費用之損害。依系爭合約書第七條第二款及民法第四百九十五條、第五百四十四條第一項規定，被上訴人自應負損害賠償之責。
㈣系爭工程上訴人於招標時所訂定之底價八億四千五百萬元，係完全依據被上訴
人提供之工程預算書而訂，此有下列證據可證：①本件工程既係上訴人花費鉅資委託被上訴人規劃設計監造，並簽立系爭合約書，被上訴人自應依約本於其專業知識能力編製並提出正確無誤之工程預算書供上訴人使用，上訴人依據其提出之工程預算書核定工程底價自屬當然，否則上訴人又何用花費鉅資委託被上訴人規劃設計監造？若謂被上訴人依約可向上訴人請求鉅額之服務費，而就其所提出錯誤之工程預算書不負損害賠償責任，則非但有違誠信原則且有違事理之公平。②證人劉秋萍證稱：本件工程因係在一定金額以上，所以除由上級（即高雄市政府）指定底價外，尚須送一份預算書至審計處核定底價，所以本件開標有兩個底價，一般開標時以兩個底價較低者為底標。證人即審計處稽查張立宗證稱：「本件系爭工程預估底價是由審計處主管訂定．．．．。」，審計部高雄市審計處八三審高處五字第五二三五六號函所附之「凱旋路與中正路口立體交叉工程各次發包之底價會商情形表」，表列之主辦單位即上訴人所定之預估底價000000000元即係被上訴人編製錯誤溢計之工程預算書之工程底價，而高雄市政府即根據該金額再核定底價為八億七千四百六十萬元，審計處查核意見更是就被上訴人所預估之底價減列00000000元，經會商後以審計處所減列之金額八億四千五百萬元較低，因此以此金額作為本件工程招標之底價。足證本件工程，上訴人招標所訂之工程底價完全係依被上訴人所提供編製錯誤溢計之工程預算書之工程底價而訂。③本件審計處係完全依被上訴人所提供其編製錯誤之工程預算書之底價核定底標價，此自審計部高雄市審計處查核各機關函送營繕工程預估底價意見表所載Ａ，依據單價分析核減金額00000000元，即足證明。從而可證本件系爭工程招標時，與工信公司議價之底價八億四千五百萬元，完全係根據被上訴人所提供錯誤溢計金額之工程預算書所列之金額而為訂定。
㈤本件被上訴人已依原判決聲請假執行並就上訴人設於高雄市銀行營業部第00
000000000號帳戶內之款項，於民國八十一年五月二十七日執行取得壹仟壹佰壹拾捌萬壹仟貳佰零柒元。此有高雄市銀行營業部八十一年六月九日高市銀營存字第一九八四號函可證。上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，就上訴人因假執行所為之給付及所受損害，請求被上訴人返還及賠償，並請求其給付自取得上開款項之日起至清償日止，按週年利率百分之五之法定利息。
㈥本件「預鑄塊施工費」係以平方公尺為計價單位，此項目之合約數量及工信公
司施工完成後之決算數均係一七五七四平方公尺，此有經被上訴人蓋章簽證之「工程決算明細表」可證。上訴人係依被上訴人所誤訂之單價每平方公尺四六八八點二三元計價給付工信公司計00000000點二元，並已給付完畢，此有「工程決算明細表」可證。上訴人並未單獨僅以「鋼模製作」之項目計價給付工信公司。因本件係屬承攬關係，承攬人工信公司須完成兩造所訂之「預鑄塊施工費」所載內容之全部細目，始得請領該項目之款項，並不能僅施作該項目內之細目「鋼模製作」即得向上訴人請領款項。
㈦系爭工程預鑄塊施工費合約數量及決算數量均係一七五七四平方公尺，若依高
雄市土木技師公會鑑定之單價每平方公尺一五三五點一五元計算，則僅應給付二千六百九十七萬八千七百二十六元。
㈧被上訴人編製之工程預算單價分析表第二一三項「預鑄塊施工費」之「鋼模製
作費」單價重複計算三千五百九十點六元，致其計算預鑄塊施工費單價為四千六百八十八點二三元，若扣除重複列計之鋼模製作費每平方公尺三千五百九十點六元，則預鑄塊之施工費為每平方公尺一千零九十七點六三元。此有高雄市土木技師公會鑑定報告書記載甚明。
㈨依系爭合約書第三條第三項工程監造部分第㈥款明定：「㈥協助甲方（即上訴
人）辦理估驗、簽發工程領款手續及辦理工程完工之驗收手續。」顯見系爭工程承攬人工信公司欲請領工程款，均須先經被上訴人查核無誤後，上訴人始為給付，而工程決算明細表、估驗明細表，既均於施工後所為之估驗及所辦理之決算，且均由被上訴人簽章，上訴人並據為給付工信公司該等款項，可證該工程決算明細表、估驗明細表自可憑為計算上訴人已給付工信公司之預鑄塊施工費暨其承商利潤及管理費、綜合營造保險費、營業稅金額等損害額之資料。再查系爭工程承攬人工信公司施工完工，經被上訴人協助上訴人驗收並辦理驗收結算，其工程總價為八億六千三百七十八萬六千六百八十五元，此有上訴人結算驗收證明書可證，該證明書並經被上訴人簽章。上訴人亦如數給付工信公司此亦有經被上訴人及工信公司簽章之發包工程竣工計價單可證，足證系爭工程上訴人在被上訴人協助驗收並辦理決算後，已依與工信公司所簽訂之承攬工程契約，全數給付工程款予工信公司完畢。
㈩系爭工程係以總價決標，因被上訴人提出之工程預算書溢計其預鑄塊施工費致
提高工程底價，上訴人及審計部高雄市審計處於訂定系爭工程招標底價時，誤信其所溢計之工程預算書之底價致訂定較高之招標底價八億四千五百萬元並為招標，且依該金額由工信公司得標承攬，致上訴人花費較高之工程費而受有損害。若被上訴人未溢計其預鑄塊施工費，則其工程預算書之工程底價應不會因溢計而偏高，其若不溢計偏高，則上訴人或審計部高雄市審計處所訂定之底價亦不會偏高。上訴人或高雄市審計處既完全依據被上訴人所提出之溢計之工程預算書核定底價，顯見系爭工程之底價確會因被上訴人溢計工程預算書之影響而訂定不合理之較高底價，且以該不合理較高底價由工信公司得標承攬，致上訴人須花費該不合理之較高工程款而受有多支出工程費用之損害。被上訴人主張上訴人與工信公司議價之工程款八億四千五百萬元尚屬合理云云，顯不足採信。
本件工程係因上訴人完全信任被上訴人專業知識能力，全權委託其設計監造，
並依據其提出之「工程預算書」所計算之工程價格核定底價做為工程總價，被上訴人所製作之工程預算書之工程價格既有溢計，誤導上訴人而提高核定底價，因之與工信公司簽訂承攬工程契約，支付該工程款，而受有損害，被上訴人自應負賠償之責。若被上訴人不溢計工程款，上訴人亦不致於核定如此高之底價，又上訴人於與工信公司議價前，若已知悉所核定之底價受被上訴人所提出之工程預算書溢計金額之誤導而偏高，則上訴人絕不會同意以該偏高之底價讓工信公司得標。被上訴人主張該八億四千五百萬元之工程款尚屬合理云云，顯不足採信。
上訴人係系爭工程之業務單位，因該工程涉及設計、監造、承建等專業知識，
上訴人乃委託被上訴人為設計監造，多次之發包，上訴人以主辦單位之立場均以被上訴人提供之預估底價作為承辦單位之預估底價，因前五次未能順利發包，上訴人請求被上訴人重新估算調整單價，被上訴人之預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，上訴人亦同樣採用為主辦單位之預估底價等情，業據證人劉秋平證述詳實，苟上訴人有能力審核被上訴人預估之單價分析及各項資料，上訴人何須委託被上訴人設計及監造，因此上訴人主張其信賴被上訴人之專業而以被上訴人之預估底價作為底價，自屬有據，雖上訴人之上級機關高雄市政府及審計處均依招標及審計等有關規定，各核定底價分別為八億七千四百六十萬元、八億四千五百萬元，作為公開招標之底價，然亦以主辦單位上訴人之預估底價為核減之依據，雖系爭工程由工信公司經議價方式以八億四千五百萬元得標，然上訴人與工信公司訂立承攬契約，其總價係以得標金額訂立，工程造價部分則按得標底價與被上訴人之預估底價之折數，按實際數量給付價金，亦有高雄市政府工務局新建工程處營繕工程投標須知及證人劉秋平及葉榮茂之證言足稽，又本件工程於施工過程中，被上訴人依約需派員在現場監督，所作之數量，亦以被上訴人派駐工程師統計之數量為準，並由被上訴人在廠商之請款單上審核無誤後，上訴人始支付工程款，從而上訴人主張因被上訴人之錯誤預估「預鑄塊施工費」中之「鋼模製作費」，致影響上訴人核定之工程底價，而增加工程款之支付，兩者間具有相當因果關係，應可採信。被上訴人主張其所提之預估底價表僅供上訴人參考而已，上訴人之預估底價並非以被上訴人預估之底價為據云云，自不足採信。
依系爭合約書第四條第三項之約定，雖上訴人有權審核被上訴人所提出之初步
規劃設計，並於必要時退回被上訴人修正。然上訴人此之審核僅就形式上及程序上是否合乎上訴人之要求而為審核，就其實質內容無權加以變更，此觀該約定明載應退回由被上訴人修正即明。且查證人劉秋平證稱：「．．．．初審之重點，在於審查有沒有在預算範圍之內及避免逾處內原有之單價，比較偏重行政方面．．．．我曾退回由榮華公司重新製作，至於技術方面我沒有辦法審核．．．．。」足證上訴人之審核係僅就形式上審核，且已盡審核責任，實質內容仍應由被上訴人負完全責任，上訴人並無怠忽兩造合約所訂應盡之義務與責任，自不容因上訴人有權審核，被上訴人即可脫免其依約應負之責任。又依系爭合約書第七條罰則第二項約定：「乙方（即被上訴人）應依各有關法令研擬規劃設計及施工方案，若因規劃設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全，違反法令或影響甲方（即上訴人）信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，倘因而造成國家賠償之責，甲方對乙方有求償權。」此被上訴人應負之責任與義務記載明確，並不因上訴人有權審核，被上訴人即得脫免其應盡之義務與責任。上訴人因被上訴人所提供之工程預算書溢計金額而受有多支出工程款之損害，而依上開約定及民法第四百九十五條之規定請求被上訴人賠償損害，並主張就其所應領之服務費為抵銷，自屬適法有據。
上訴人並無承認上開核定之底價係屬合理之價格，上訴人與工信公司議價時上
訴人並無連續減價之情事，而係工信公司為承攬本件工程連續七次減價，合於審計處誤訂八億四千五百萬元之底價範圍內始得標。如被上訴人編製之工程預算書不溢計金額，該審計處所核定之底價亦不致於因而偏高。且上訴人或上級機關高雄市政府與審計處所核定之底價若再低於八億四千五百萬元，承攬廠商為得標工程亦有減價之可能，議價之廠商其減價並無次數之限制。且查本件工信公司於議價時，第七次減價後，因已合於審計處所誤定之底價，故為得標，若上訴人或上級機關高雄市政府或審計處所定之底價再低，工信公司為求得標自有可能再多次減價，上訴人就可減少工程費之支出。又查本件被上訴人之報酬係以工程發包價格按比例計算，其溢計工程費，顯有欲藉此提高服務費，獲取不當利益之嫌。又本件工程係因第一、二次招標流標後於第三次公告招標時即依審計法施行細則第四十八條第一項規定報經審計機關同意，以議價方式辦理，並非認為工信公司之報價合理始依審計法之規定報准議價。
被上訴人所預估之工程總價，係由其各單項價格合計而得，其預鑄塊施工費既
溢計金額，其工程總價並因之而溢計，進而導致本件工程提高底價，上訴人因而受有多支出工程費之損害。被上訴人主張上訴人不因其鋼模製作費之單價分析表之錯誤，而受有損害云云，顯非可採。又上訴人既已與工信公司簽訂工程契約，以總價決標承攬工程，上訴人自不能再片面更改其工程契約而減少給付承攬報酬予工信公司，從而可證，被上訴人主張上訴人可以變更設計即不受損害云云，亦非可採。
被上訴人提出之工程預算書係重複列計鋼模製作費，依該高雄市土木技師公會
之鑑定更足以證明被上訴人重複列計鋼模製作費所得之預估總價顯不合理，被上訴人主張其預估總價合理，顯與事實不符，自不可採。
被上訴人所為之設計、監造及其工程預算書並非僅供參考而已，若如被上訴人
之主張僅供參考，則上訴人又何須與被上訴人簽立系爭合約書，支付被上訴人巨額之服務費。且依系爭合約書第七條約定：「非經甲方（上訴人）同意，乙方（被上訴人）無故延長完成規劃設計日期者，應按作業天計算，每逾一日，甲方得罰乙方應得規劃設計服務費總額之千分之一，乙方不得異議。乙方應依各有關法令研擬規劃設計及施工方案，若因規劃設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全，違反法令或影響甲方信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，倘因而造成國家賠償之責，甲方對乙方有求償權。」觀之，即足證明被上訴人所製作「工程預算書」係供上訴人採行之依據，並非僅供參考之用。上訴人依據被上訴人溢計之工程預算書核定底價自亦偏高，以偏高之底價與工信公司簽訂承攬工程契約，致多支出工程費即受有損害。上訴人所受之損害既源於被上訴人溢計工程預算所致，兩者自有相當因果關係，被上訴人自應負賠償之責。
本件工程上訴人僅委託被上訴人獨家設計監造，若謂其所為之設計監造僅止供
上訴人參考，顯與事理有違。本件工程係全權委託被上訴人設計監造，若工程數量需辦理變更，應由被上訴人主動提出。且上訴人給付工信公司之工程款均係先由被上訴人審核後，上訴人始為給付。然查本件工程並未見被上訴人提出工程數量變更之報告，足證本件並無工程數量變更之問題。況依上訴人與工信公司簽訂之工程合約書第六條觀之，工程合約所訂單價不得隨意變更（否則增減工程數量之價格無從計算），本件被上訴人所編製之「工程預算書」對於工程價格既有溢計，致上訴人信以為真而提高核定底價，與工信公司簽訂承攬工程合約，致須多付出工程款，上訴人須依承攬工程合約給付工程款予工信公司，並無非法圖利工信公司之情事。又被上訴人主張上訴人可依辦理工程數量變更手續，少給付工程款予工信公司即可避免損失等詞觀之，足證被上訴人亦自認本件上訴人確有受損害。詎被上訴人不思補償上訴人之損害，反責上訴人圖利工信公司，其推卸責任之心態自有可議。
被上訴人既自認「鋼模可重複使用三十次」，然其計算金額卻重複計算，顯故
意提高底價欲獲取不當之設計及監造服務費，且誤導上訴人提高核定底價。而上訴人係於工程發包後，施工期間始發現被上訴人之「工程預算書」預估底價有溢計，斯時上訴人已造成損害，而被上訴人經上訴人函詢時，亦具函承認係其錯誤，依系爭合約書第七條第二款及民法第五百四十四條第一項及第四百九十五條規定，上訴人所受之損害自應由被上訴人負責賠償。
本件係因被上訴人提出予上訴人之工程預算書所列預鑄塊施工費單價分析表內
之鋼模製作費重複列計，提高工程造價致上訴人受有損害，雖工信公司對系爭工程預鑄塊之計算並無錯誤，亦不足以去除被上訴人已發生之錯誤更不足以免除被上訴人依約應賠償上訴人損害之責任。
上訴人已與工信公司簽訂合約，即必須依合約給付其款項，上訴人不能片面更
改其工程契約而減少給付承攬報酬予工信公司，且工信公司又未曾違約或對合約之履行有疏失，上訴人自無權扣減其合約中所簽訂之款項或對其索賠，從而足證，被上訴人主張應對工信公司扣減索賠損害額云云，顯屬無稽。
被上訴人對其規劃設計編製之前開工程預算書有溢計之錯誤已坦承係其疏失，
上訴人並要求被上訴人負賠償責任，主張就所受損害於被上訴人所未領取之規劃設計暨監造服務費扣抵。上訴人已明確說明受損害之金額，向被上訴人主張就其所未領取之規劃、監造服務費抵銷後尚有不足額，並要求被上訴人再清償不足之金額。被上訴人向上訴人請領監造服務費第二期款三百二十一萬一千元，設計服務費第四期款及第二、三期款之差額七百六十萬六千九百五十元時，上訴人因為抵銷後尚有不足額，乃函覆被上訴人，足證，本件被上訴人已無權利且無理由再向上訴人請領設計及監造服務費。
系爭合約書第三條第二項之明確約定：「（被上訴人）協助甲方（即上訴人）
辦理工程開標、審標等工作。」可見被上訴人應以其提出之工程預算書，協助上訴人辦理開標、審標工作，若其所提出之工程預算書不作為上訴人所訂底價之依據，則被上訴人又如何協助上訴人辦理工程開標、審標工作。益足證本件被上訴人所提出之工程預算書確係作為上訴人核定系爭工程底價之依據。
高雄市土木技師公會鑑定結果明確記載：「承商利潤及管理費：本項費用依據
工程慣例按總工程費用之百分之十五計價。綜合營造保險費：本項費用按總工程費用千分之一計價。營業稅：本項費用按規定以總工程費用百分之五計價。」，又依上訴人與工信公司簽立之工程合約第三條第二項約定：「本工程合約總價中已包含營業稅法所規定之營業稅額。」足證，上訴人係依上述鑑定報告書所述，依工程慣例與工信公司簽訂工程合約，該合約所載之合約總價含有營業稅、綜合營造保險費與承商利潤及管理費，而此等稅費上訴人係因被上訴人所提出予上訴人之工程預算書溢計金額而致提高該等稅費，並致上訴人多支出該等稅費而受損害，被上訴人自應賠償予上訴人，從而可證，被上訴人抗辯該等稅費不能要求其賠償云云，顯不可採。
上訴人七八高市工新㈠字第七六七一號函、一三五三０號函所載，上訴人係請
被上訴人「確實深入檢討市場變化狀況」、「請被上訴人依市價確實訪價合理調整本件工程單價重新編製預算書」，其意係在請求被上訴人就市場變化狀況確實深入訪價並編製預算書，被上訴人仍應確實履行兩造所簽立之服務合約，上訴人並非指示其工程單價價格應為多少金額之訂定，更無指示其「錯誤計算」、「溢計金額力，自不能因上訴人上開函件督促被上訴人應就市場變化確實訪價編製預算書，即指上訴人之指示有瑕疵，且本件工程已歷經五次之公開投標均流標，顯見被上訴人編製之工程預算書所預估之底價與市場價格確有誤差，從而上訴人要求被上訴人應確實檢討並深入訪價，並無不當，亦非係無理要求。又被上訴人所重新編製之預算書既有錯誤溢計金額，亦不能因上訴人有形式上之審核權，被上訴人即能推免其錯誤溢計之責任，從而可證，被上訴人主張上訴人指示有瑕疵，上訴人無損害賠償請求權云云，顯不可採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：損害計算表一份、預鑄塊施工費部份影本一份、工程預估底價表，地下道土建、機電工程部分影本一份、預估底價詳細表，主體工程部分影本一份、結算驗收證明書影本一份、審計部高雄市審計處八三審高處五字第五二三五六號函影本一份、審計部高雄市審計處查核各機關函送營繕工程預估底價意見表影本一份、發包工程竣工計價單影本一份、工程決算明細表影本一份、上訴人七八高市工新㈠字第七六七一號函影本一份、上訴人七八高市工新㈠字第一三五三０號函影本一份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本案為「總價決標，沒有分項，工程款申請是總價與預估底價的比例計算」，
業據審計處官員梁家寶結證屬實，證人劉秋平（上訴人之幫工程師）亦證稱「發包的方式是以總價額來計算，靠近最低底價的得標，沒訂分項之底價」，各分項單價之高低對總價並無影響，高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處之查核底價為八億四干五百萬元，會商底價為八億四干五百萬元，足證被上訴人與工信公司議價之工程總價八億四干五百萬元尚屬合理，上訴人自無損害可言。
㈡「主辦單位可以增減（預估底價），因第一次是七億五千多沒人招標，才調到
八億四干多標出去，工程款此種鋼模製作費沒分項，如無設限，廠商是總價泱標，沒有分項」，業據審計處官員梁家寶結證屬實，顯見上訴人就總價有增減之獨立審核權，從而上訴人主張被上訴人之單價分析表錯誤致其受有損害顯然無據。
㈢審計處稽查張立宗（參與議價之人）證稱「根據審計法五十五條規定，底價是
由主辦機關預估底價，而審計處是由科長核定底價，再交給監標人員拿去現場，．．．去現場時由市長代表與審計部代表會商以最低底價作為基準，作為開標底價。」、「在標前由我們先私下會商底價，並以市長及審計部所定底價之高低決定底價，結果是審計部所定底價較低，所以以審計部底價為底價，只單方面請廠商降低底價，直至廠商出的價格達到底價時，同意由其得標，當時我們無法考量任何因素，也無法就單項工程價款增刪，更無法考量底價決定之原因，而純粹就市長與審計部之底價作為標準」，足證被上訴人所作之單價分析表與工信公司議價決標，並無任何相當因果關係。
㈣「審計處查核底價係主辦機關給我的單價輸入電腦後算出來，影響底價因素有
工程本身複雜程度，外面的環境，會影響施工進行，是施工障礙」，業據審計處梁家寶結證屬實，參以高雄市審計處營繕工程預估底價意見表敘明「電腦查核結果，參酌本案七十八年四月廿五日開標結果最低報價八億五千萬元，參酌廠商投標意願，外在環境．．．本預估底價擬訂為000000000元」，按審計人員依法獨立行使其審計職權，不受干涉（審計法第十條），足證本工程八億四干五百萬元係合理總價，上訴人並未受有任何損害，否則上訴人何不向市長或高雄市審計處訴請賠償？㈤按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當
因果關係為成立要件，最高法院四十八年台上字第四八一號著有判例。而所謂相當因果關係，如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係，如無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害，即為無相當因果關係，最高法院二十三年上字第一○七號判例參照。經查，依系爭合約書第四條第一款約定：乙（指被上訴人）於簽訂合約後九十日內依第三條第一項之初步規劃設計規定提送有關資料供甲方（指上訴人）審核。第二項約定：乙方於初步規劃設計經甲方核定後九十日內，依第三條第二項第一款規定，提送成果供甲方審核。前款經甲方核定後三十日內依第三條第二項第二、三、四、七款規定提送成果供甲方審核。前款經甲方核定後二十日內依第三條第二項第五款規定，提送成果並依同項第六款規定辦理。第三項約定：乙方於前項所送之成果，甲方如認有必要者，應退回乙方於限期內修正完成提供甲方核定。嗣此服務合約書於七十六年十二月廿三日修正補充為：㈠乙方自七十六年十二月廿三日八十日內，依第三條第一項之初步規劃設計規定提送有關資料供甲方審核。㈡乙方於初步規劃設計經甲方核定後九十日內，依第三條第二項第一款規定，提送成果供甲方審核。前款經甲方核定後三十日內依第三條第二項第二、三、四、七款規定提送成果供甲方審核。前款經甲方核定後二十日內，依第三條第二項第五款規定，提送成果並依同項第六款規定辦理，有該服務合約書修正補充在卷可稽，足見被上訴人製作之規劃設計案、有關圖說、工程預算書、施工規範說明書等均有待上訴人之審查核定，非專以被上訴人所製者為據。且查，系爭工程歷經發包六次，前五次上訴人預估底價均為七億五千四百二十五萬四干八百九十九元，第一、二吹固無廠商參加而流標，第三次僅中華工程股份有限公司（下稱中華公司）參加投標，因未附資產明細表，資格不符而流標，第四次僅中華公司參加投標，價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，均超過高雄市政府所核定之底價七億五千四百二十萬元及高雄市審計處查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，而流標，第五次因無廠商參加而流標，經上訴人要求被上訴人調整單價，並由上訴人預估底價八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處查核底價為八億四干五百萬元，工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億四干五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價得標，有招標紀錄表、高雄市審計處函、簽呈等在卷可稽，本件工程總價既非以被上訴人工程預算書為據，且中華公司於第四次招標時參與招標，並取得與上訴人議價，所喊標價僅減至八億五千萬元，並未得標，顯見上訴人標與工信公司之工程總價八億四干五百萬元，尚屬合理，未有損害可言，從而上訴人主張被上訴人於工程預算書複列計鋼模製作費之單價，致伊受有溢付工程款七千三百十八萬八十二百六十二．一元之損害，得以之與被上訴人之款項相抵銷云云，並非有據。
㈥「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作
人無前三條所規定之權利。」上訴人致被上訴人之七八高市工新㈠字第七六七一號函、一三五三○O號函、一四五八九號函分別敘明「本工程業經第四次發包，因廠商超底價流標，為符實際需求，順利完成發包，請貴公司確實深入檢討市場價格變化狀況。」、「查本工程業經發包五次，因投標廠商不足或報價過高而流標，為利本工程發包，請貴公司依市價確實訪價合理調整本工程單價重新編製預算書，並請詳加檢討是否仍予投標廠商資格限制，以免一再流標，延誤工程進度。」、「貴公司所指單價調整項目及幅度，本處業已核定」，上訴人之科員劉秋平簽呈敘明「因廠商報價八億五千萬元超過底價而宣佈廢標，第五次無廠商投標，為順利完成登記，函請顧問公司相對調整單價後於第六次發包時由工信工程公司依規定經七次減價至八億四干五百萬元決標」，被上訴人乃循其指示調整預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，尚在高雄市政府核定底價八億七千四百六十萬元，審計處核定底價八億四干五百萬元以上，工信公司標價八億六千六百六十萬元，超出底價，本與得標無緣，惟經上訴人同意七次減價，而以八億四干五百萬元得標，此為上訴人所不否認，並有招標記錄、審計處函在卷可稽，足徵前五次預估底價均無誤，爾後係依上訴人之指示調整單價以符合上訴人得以順利發包意旨，所調整之單價復經上訴人「審查決定」，從而系爭工程預算書既係依上訴人之指示而提高單價，上訴人自無損害賠償請求權，自無從據以主張抵銷。
㈦證人劉秋平證稱「是在第五次發包未發包出去，我建議由榮工處議價，但審計
處不同意，使我再建議依時價調整，我請顧問公司出去訪查，依物價指數來計算。」，足證調整造價係遵從上訴人之指示，上訴人自無損害賠償請求權。
㈧上訴人對單價分析表，工程預估底價有審核能力，此有上訴人七十八年八月四
日七八高市工新㈠字第一四五八○號函記載「貴公司（被上訴人）所指單價調整項目及幅度，本處業已核定，惟檢送之預估底價書中仍有部分疏漏（詳加註部分）需修正，請貴公司依審核意見儘速修正」，參之劉秋平八十年一月十六日簽呈敘明「一、經查該項單價分析表，正確之編列係將第二項鋼模製作費小計除以三十次，將第二項之鋼模折舊費再由第二項開始往下累計出該項單價」，「四、顧問公司編列本工程預估底價書雖於前五次發包之時均無誤」，劉秋平在鈞院證稱「一審卷七三頁簽呈是我簽沒錯，在八十年二月十六日所簽的，在發包完成施工中所簽的，發現上訴人設計有重複計算問題」，依兩造所訂服務合約書第四條第一項約定「乙方提送有關資料供甲方審核」，「提供成果供甲方審核」，七十六年十二月廿三日修正補充為「提送有關資料供甲方審核」、「初步規劃設計經甲方核定」，「提送成果供甲方審核，前款經甲方核定後．．．」，參以本工程前五次被上訴人預估之底價均為七億五千四百二十五萬四干八百九十九元，與第六次預估底價八億八千四百七十九萬元一千九百六十五元，不到五個月內（從第一次七十八年二月廿八日，第五次七十八年五月十七日，第六次七十八年十月五日），相差一億三千零五十三萬七千零六十六元，上訴人有審核能力灼然甚明，倘予以核對不難即時發現，上訴人既然有審核龍力，其疏未注意，輕率審核、核定，據而報請議價發包，咎由自取，自難認其損害與被上訴人之單價分析表有相當因果關係，自無權請上訴人賠償。
㈨據高雄市土木技師公會鑑定報告書之鑑定認為被上訴人重複計算鋼模製作費，
扣除重複列計之鋼模製作費，其施工費為一○九七．六三元∕㎡，該公會分析之單價一五三五．一五元∕㎡，顯示被上訴人編列之各單項費用偏低，足上訴人之預估總價應屬合理，對上訴人並未造成損害，換言之與損害無相當因果關係。
㈩上訴人之職員係在發包後施工中（七十九年十一月卅日）發現重複設計問題如
前述，當時工程尚未完工（完工日期為八十一年六月十九日，計價為八十一年九月廿三日），亦尚未付款，按鋼模既可重複使用三十次，換言之，工信公司所實作鋼模數目僅為1/30，僅能依實作數量（1/30）結算，上訴人逕可依其與工信公司工程合約第三條之規定「工程結算總價，按照實作數量結算」，依第六條「變更計劃，減少工程數量」，此有證人劉秋平在鈞院證稱「工務局如發現設計有錯誤或需要時，可以變更計劃」，乃上訴人捨此不為，為圖利工信公司溢領工程款，於八十年二月十六日書立簽呈「為應工程所需得標廠商權益，仍依工程合約辦理及向被上訴人索賠」，足證上訴人圖利工信公司拒不依實作數量結算或減少工程數量為損害發生之主要原因，自不得以自己之過失轉而要求被上訴人賠償。
上訴人主張其受有損害七千三百十八萬八千二百六十一元之損害，如此推論為
正確，不啻表示系爭工程之合理造價為七億七千零八十一萬一千七百二十．八元，顯與市長、審計處核定底價均在八億四干五百萬元以上、廠商投標意願中華公司底價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，工信公司底價八億六千六百六十萬元不符，其既未能舉證證明系爭工程能以七億七千零八十一萬一千七百二十．八元標出，其主張受有七千三百十八萬元之損害自無可採。
本案之投標工程既無廠商願以低於八億四干五百萬元價格供給，八億四干五百
萬元為「合理市場價格」甚明，上訴人主張七億七千零八十一萬元為合理造價，顯達供需法則、市場機能等經濟學原理，係一種因果謬誤，自不可採。
被上訴人所預估之工程底價為八億八千四百七十九萬元，高雄市長之核定底價
為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處核定底價為八億四干五百萬元，上訴人主張市長之核定底價、審計處之查核底價完全根據被上訴人所提供之工程預算書而決定，顯與事實不符。
系爭工程一至五次被上訴人之單價分析表均無誤且相同，第六次之單價分析表
才有疏失，兩者單價差距甚大，上訴人既有核定審查權責，從單價分析表之價差、預估底價之價差一億三千萬元以上，縱使愚蠢無以復加亦能輕易審核或發現兩者之鉅大差異，從而上訴人有核定審查之能力灼然甚明，上訴人主張其無審核能力顯無足採，上訴人自不得以其自己決策之錯誤，轉向被上訴人索賠。本件工程經議價而成立，議價僅上訴人、市長指派代表，高市審計處在場，被
上訴人並未參與，此有兩造所訂合約書可證，並為上訴人所自認，從而被上訴人未參與議價及訂定合約甚明，被上訴人之單價分析表要與合約無關，與損害更無相當因果關係。
依高雄市土木工程技師公會鑑定報告書記載「若扣除重複列計之鋼模製作費三
五九○．六○元∕㎡，則預鑄塊之施工費為一○九七．六三元∕㎡，此單價與本公司分析之單價一五三五．一五元∕㎡比較，顯示榮華編列之各單項費用偏低。」，被上訴人所預估之其他各項費用均有遠低於成本及工信公司之單價者，自應將之於損害額中扣減，本件為查明系爭工程之合理底價是否為八億四干五百萬元或上訴人所主張之七億七千零八十一萬元，聲請鈞院將本案所有各項單價分析表送請高雄市土木技師公會鑑定當時之合理價格為何？據以計算合理總價，以期認定事實無訛而符合發回意旨。
上訴人所提決算明細表、估驗明細表僅係估列（預估）之資料，得否充為計算
損害額之資料，並非無疑，上訴人付款給工信公司依例均簽發指定工信公司為受款人之國庫支票支付，為杜絕爭議，請鈞院命上訴人提出付款之國庫支票。營業稅依營業稅法第二條第一款之規定由銷售貨物或勞務之營業人（即工信公司）負擔，不能要求被上訴人賠償。
綜合營造保險費依保險法第二十二條第一項之規定「保險費由要保人依契約規定交付。」，本應由承攬人工信公司負擔，亦不能要求被上訴人賠償。
承包商利潤及管理費，本應由承攬人在得標或議價時自行評估，自始即包含在
整個工程造價之中，工信公司與上訴人訂約並未約定上訴人應支付總工程費用之百分之十五之利潤及管理費予工信公司，再者投標工程係以低於底價者決標（本案為底價內議價，非合理標），依工程慣例得標價金低於造價成本致無利可圖或虧損者所在多有，本無從奢求必有鉅額利潤，管理費用自始即包含在總工程費用之內，此部分亦不能請求被上訴人賠償。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國七十五年六月三十日委託伊辦理高雄市○○路與中正路口立體交叉工程（系爭工程）之規劃、設計及監造工作，訂立「高雄市○○路與中正路口立體交叉工程委託規劃設計及監造服務合約書」（系爭合約書），依約於工程完成二分之一，實付工程款逾發包總價二分之一時，應給付伊規劃設計服務費之百分之九十及監造服務費之百分之七十。系爭工程早逾上開進度，詎上訴人拒不依約給付伊規劃設計服務費七百六十萬八千四百三十五元、監造服務費三百二十七萬六千四百六十一元，合計一千零八十八萬四千八百九十六元等情，爰依系爭合約書之約定，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人交付之系爭工程預算書，關於「預鑄塊施工費」之單價應為一○九七．六三元∕㎡，惟被上訴人重複列計其中「鋼模製作費」項目之單價三五九○．六元∕㎡，誤算「預鑄塊施工費」之單價為四六八八．二三元∕㎡，致工程總造價提高，伊誤信而據之與訴外人工信工程股份有限公司（工信公司）訂立工程合約，受有溢付七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害（含預鑄塊施工費溢付六千三百十萬一千二百零四點四元、承包商利潤及管理費部分溢付六百二十九萬六千七百九十八點三元、綜合營造保險費部分溢付三十萬五千一百零三點二元、營業稅部分溢付三百四十八萬五千一百五十五點三元），依系爭合約書第七條第二款約定及民法第五百四十四條、第四百九十五條第一項規定，被上訴人應負損害賠償責任，爰以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷，被上訴人之債權已無餘額，自不得請求伊給付等語，資為抗辯。復以被上訴人執第一審勝訴判決聲請假執行，於八十一年五月二十七日執行取得伊給付之一千一百十八萬一千二百零七元，亦應返還與伊等情，聲明求為命被上訴人返還上開執行款並計付利息之判決。
三、被上訴人主張上訴人為建造系爭工程，於民國七十五年六月三十日與被上訴人簽訂系爭合約書，約定系爭工程完成二分之一，實付工程款逾發包總價二分之一時，上訴人應給付被上訴人規劃設計服務費七百六十萬八千四百三十五元及監造服務費三百二十七萬六千四百六十一元，合計一千零八十八萬四千八百九十六元，至八十年八月間承包工程之工信公司已完成總工程之二分之一以上，並已支領發包總價二分之一以上之工程款，上訴人尚未支付上開系爭規劃設計監造服務費等事實，業據提出系爭合約書、估驗計價表在卷（原審卷六─一五、六一─六四頁）為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實，從而，被上訴人依系爭合約書請求上訴人給付上開系爭規劃設計監造服務費一千零八十八萬四千八百九十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、查：㈠被上訴人與上訴人訂立系爭合約書後，第一次交與上訴人之工程預算書，預估全
部工程總底價為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元，其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」預估為每㎡單價一二○○元。其詳細項目為：
１鋼模製作費：
ａ鋼板材料費，厚６㎜：八四七．八元。
ｂ角鐵材料費：六○六．四元。
ｃ螺絲：一六○元。
ｄ裁切加工電焊：九三五元。
ｅ鋼模精修研磨費（技工）：一○○○元。
計（ａ至ｅ）：三五四九．二元。
２鋼模折舊費：一一八．三元（使用三十次）。
３技工：一三○元。
４小工：三七．五元。
５脫膜劑：八元。
６預埋吊裝配件材料費：二○六．六元。
７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：五五○元。
８預鑄場設備折舊：五七元。
９臨時水電費：三四元。
零星工料：五八．六元。
合計每㎡單價一二○○元。（即２至之總和）㈡上訴人收受被上訴人第一次交付之工程預算書後，就系爭工程進行招標五次，第
一、二次無廠商參加而流標，第三次僅中華工程股份有限公司（中華公司）參加投標，因未附資產明細表，資格不符而流標，第四次亦僅中華公司參加投標，標價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，均超過高雄市政府所核定之底價七億五千四百二十萬元及高雄市審計處所查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，而流標，第五次因無廠商參加亦流標。嗣上訴人乃於七十八年七月十四日以七八高市工新㈠字第一三五三０號函被上訴人稱「本工程業經發包五次，因投標廠商不足或報價過高而流標，為利本工程發包，請貴公司依市價確實訪價合理調整本工程單價重新編製預算書，．．．以免一再流標，延誤工進」，被上訴人乃調整單價，並預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，並製作工程預算書。其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」預估為每㎡單價四九○九元。其詳細項目為：
１鋼模製作費：
ａ鋼板材料費，厚６㎜：八○○．七元。
ｂ角鐵材料費：五六八．五元。
ｃ螺絲：一四○元。
ｄ裁切加工電焊：八五○元。
ｅ鋼模精修研磨費（技工）：一四○○元。
計（ａ至ｅ）：三七五九．二元。
２鋼模折舊費：一一二元（使用三十次）。
３技工：一八二元。
４小工：五一．二元。
５脫膜劑：七元。
６預埋吊裝配件材料費：二一二元。
７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：四○三元。
８預鑄場設備折舊：五二元。
９臨時水電費：三二元。
零星工料：九八．六元。
合計每㎡單價四九○九元。（即１至之總和，溢計三七五九．二元）㈢上訴人收受被上訴人第二次交付之工程預算書後，就系爭工程辦理第六次招標，
高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處查核底價為八億四千五百萬元，工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億四千五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價得標，工信公司得標得後，即與上訴人簽訂承攬契約，關於各項工程之單價，上訴人即逕與工信公司依被上訴人預估底價八億八千四百七十九萬一千九百六十五元與得標價八億四千五百萬元之比例酌減，被上訴人並未參與訂約。其中第二一三項「預鑄塊施工費」每㎡單價則比例減為四六八八．二三元。其詳細項目為：
１鋼模製作費：
ａ鋼板材料費，厚６㎜：七六四．九元。
ｂ角鐵材料費：五四三．一一元。
ｃ螺絲：一三三．八元。
ｄ裁切加工電焊：八一一．七五元。
ｅ鋼模精修研磨費（技工）：一三三七．○四元。
計（ａ至ｅ）：三五九○．六元。
２鋼模折舊費：一○六．九六元（使用三十次）。
３技工：一七三．八二元。
４小工：四八．九元。
５脫膜劑：六．六九元。
６預埋吊裝配件材料費：二○二．四七元。
７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：三八四．八八元。
８預鑄場設備折舊：四九．六六元。
９臨時水電費：三○．五六元。
零星工料：九三．七元。
合計每㎡單價四六八八．二三元。（即１至之總和）㈣上訴人與工信公司訂立上開承攬契約後，即依該單價付款，其中第二一三項「預
鑄塊施工費」總共施作一七五七四㎡，每㎡單價四六八八．二三元，共付00000000．○二元。惟關於「預鑄塊施工費」單價之計算，因其中「鋼模」可使用三十次，故計算其單價時，僅能計算其折舊費，亦即僅能計算其使用一次之費用，不可再將「鋼模製作費」之總價計算在內，被上訴人第二次交與上訴人之工程預算書，將「鋼模製作費」之總價計算在「預鑄塊施工費」之單價內，係屬重複列計；上訴人與工信公司訂立之承攬契約，亦將「鋼模製作費」之總價計算在「預鑄塊施工費」之單價內，亦屬重複列計。（計算單價總和時僅能將２至各項之金額相加，１項之合計金額不可加計在內）。
㈤以上事實，為兩造所不爭，並有系爭合約書、系爭工程承攬契約書、招標紀錄表
、上訴人之七八高市工新㈠字第一三五三０號函、七九高市工新㈠字第二一六○號函、被上訴人七十九年十二月十八日（七九）榮高字第一二一○號函、預估底價詳細表、單價分析表、結算驗收證明書影本、審計部高雄市審計處八三審高處五字第五二三五六號函、發包工程竣工計價單、工程決算明細表等在卷可稽，並經高雄市土木技師公會鑑定屬實，有該鑑定報告書在卷可稽，且經鑑定人陳宏州、戴崇揚、陳天德到庭証述屬實，自堪信為真實。
㈥茲應審究者為上訴人辯稱關於「預鑄塊施工費」之單價被上訴人重複列計其中「
鋼模製作費」項目之單價，溢計「預鑄塊施工費」之單價，致工程總造價提高，伊誤信而據之與工信公司訂立系爭工程承攬契約，受有溢付七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害（含預鑄塊施工費溢付六千三百十萬一千二百零四點四元、承包商利潤及管理費部分溢付六百二十九萬六千七百九十八點三元、綜合營造保險費部分溢付三十萬五千一百零三點二元、營業稅部分溢付三百四十八萬五千一百五十五點三元），依系爭合約書第七條第二款約定及民法第五百四十四條、第四百九十五條第一項規定，被上訴人應負責賠償損害，上訴人主張以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷，是否有理由之問題。
五、上訴人不得依民法第五百四十四條之規定主張被上訴人應負責賠償損害，自不得以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷：
查系爭合約書第一條規定：「乙方（即被上訴人）應依甲方（指上訴人）釐定『凱旋路與中正路口立體交叉工程委託規劃、設計及監造服務要點』所提作品之原則，辦理規劃設計及監造等工作」。第二條第二項規定：「規劃設計內容：㈠應就現有道路系統及設施、交通量及全市交通狀況與都市發展，提出該地區交通運輸系統整體發展計劃方案。㈡立體交叉與相關附屬設施之結構設計及造型設計圖說等。㈢施工及管理之規範與計劃等。㈣施工期間為維持正常交通之因應措施方案等。」第三條規定：「乙方受甲方委託辦理本工程之規劃設計及監造事宜，應分四部分進行：提出初步規劃設計。提出工程細部設計。工程監造部分。
技術合作部分等。」係重在約定被上訴人為上訴人完成一定之工作，亦即以此為契約之主要內容，而非僅在於一定事務之處理。再觀諸第五條第二項規定付款之方式，係約定上訴人於被上訴人完成一定工作項目時，應按比例給付報酬。是以系爭合約書性質，既以完成一定之工作而給付報酬為目的，自應屬民法第四百九十條規定之承攬契約，上訴人主張兩造合約記載為「委託規劃設計及監造服務合約書」，而謂兩造間之契約關係應適用民法委任之規定，顯不足採。從而，其依民法第五百四十四條第一項委任關係之規定，主張被上訴人應負責賠償損害，並以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷云云，為無理由。
六、上訴人不得依系爭合約書第七條第二款之約定主張被上訴人應負責賠償損害，自不得以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷：
㈠按系爭合約書第七條第二款係規定：「乙方（被上訴人）應依各有關法令研擬規
劃設計及施工方案，若因規劃設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全，違反法令或影響甲方（上訴人）信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，倘因而造成國家賠償之責，甲方對乙方有求償權」，足見必因被上訴人之規劃設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全，違反法令或影響上訴人之信譽，致上訴人因而蒙受損失時，被上訴人始應負賠償責任，又倘因而造成上訴人應負國家賠償之責，上訴人始得對被上訴人行使求償權。查被上訴人第二次交付上訴人之系爭工程預算書關於第二一三項「預鑄塊施工費」部分，雖溢計每㎡之單價，惟上訴人並未舉證證明該溢計行為，因而危害安全，違反何種法令或影響上訴人之信譽，致上訴人因而蒙受損失，或因而造成上訴人應負國家賠償之責等情，故上訴人不得以被上訴人溢計「預鑄塊施工費」部分每㎡之單價，主張該溢計行為因而危害安全，違反法令或影響上訴人之信譽，致上訴人因而蒙受損失，或因而造成上訴人應負國家賠償之責，請求被上訴人賠償損害。
㈡至被上訴人上開溢計行為是否因而浪費公帑致上訴人蒙受損失，查被上訴人第二
次交付上訴人之工程預算書預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」部分，每㎡溢計三七五九．二元，該部分總工程數量為一七五七四㎡等情，已如前述，故該部分溢計六千六百零六萬四千一百八十．八元，亦即被上訴人若未溢計，其正確之預估底價應為八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元（八億八千四百七十九萬一千九百六十五元減六千六百零六萬四千一百八十．八元），惟系爭工程歷經發包六次，第一、二次無廠商參加而流標，第三次僅中華公司參加投標，因未附資產明細表，資格不符而流標，第四次亦僅中華公司參加投標，標價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，均超過高雄市政府所核定之底價七億五千四百二十萬元及高雄市審計處所查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，而流標，第五次因無廠商參加而流標，第六次僅工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億四千五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價得標等情，亦已如前述，足見系爭工程前後招標六次，投標廠商之標價及議價結果，均在八億四千五百萬元以上，即使第一次工程預算書被上訴人預估底價為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元，投標廠商之標價及議價結果，仍高達八億五千萬元以上，因此被上訴人預估底價之高底，與投標廠商之標價及議價結果並無必然之關係，且若被上訴人未溢計，其正確之預估底價為八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元，高雄市政府與高雄市審計處核定之底價亦必低於該預估之底價，則系爭工程根本不可能發包出去，即無法達到上訴人「為符實際需求，順利完成發包」及「以免一再流標，延誤工進」之目的（見上訴人七八高市工新㈠字第七六七一號函、一三五三０號函）。又系爭工程係以總價發包，廠商標價及與上訴人議價均以總價為之，俟總價議價成立後，訂立承攬契約時，各項工程之單價、複價，再以議價成立之總價與被上訴人預估之底價比例算定之，並非以各項工程之單價、複價為發包之依据，廠商標價及與上訴人議價均非以各項工程之單價、複價為之，此為兩造所不爭之事實，並有招標紀錄表附卷可稽，足見被上訴人預估各項工程之單價、複價若干，並不會影響廠商之標價及與上訴人議價之結果，且議價時廠商根本不知高雄市政府與高雄市審計處核定之底價若干，工信公司議價時減價七次至八億四千五百萬元時即表示不願再減價，足見不論高雄市政府與高雄市審計處核定之底價若干，根本不會影響議價之結果，上訴人主張若被上訴人未溢計「預鑄塊施工費」部分之單價，高雄市政府及高雄市審計處即不會以八億四千五百萬元為底價，工信公司與其議價之結果，可能會低於八億四千五百萬元而得標云云，徵諸上開發包之過程，純係臆測之詞，尚難採信。綜上所述，系爭工程工信公司議價時減價七次至八億四千五百萬元而得標，應係當時市場上合理之價格（上訴人亦承認被上訴人原編製之工程預算書所預估之底價與市場價格確有誤差），高雄市政府及高雄市審計處參酌被上訴人預估之總價，以八億四千五百萬元為底價而議價成立發包，並無浪費公帑之情事，上訴人亦無蒙受損失可言。故上訴人亦不得主張被上訴人溢計「預鑄塊施工費」部分每㎡之單價，因而浪費公帑，致上訴人因而蒙受損失，請求被上訴人賠償損害，亦不得主張以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷。
七、上訴人不得依民法第四百九十五條第一項規定，主張被上訴人應負責賠償損害，自不得以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請
求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。為民法第四百九十五條第一項所明定。足見因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵時，定作人有損害始可請求賠償；雖可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，但若定作人並無損害，仍不可請求賠償。查上訴人收受被上訴人第二次交付之工程預算書後，就系爭工程辦理第六次招標，高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處查核底價為八億四千五百萬元，工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億四千五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價而得標，工信公司之得標價，應係當時市場上合理之價格，高雄市政府及高雄市審計處參酌被上訴人預估之總價，以八億四千五百萬元為底價而議價成立發包，並無浪費公帑之情事，上訴人亦無蒙受損失可言，已如前述，足見被上訴人第二次交付之工程預算書，其中關於二一三項「預鑄塊施工費」之單價雖有溢計之情事，並未造成上訴人損害，上訴人自不得依民法第四百九十五條第一項規定，主張被上訴人應負損害賠償責任。
㈡又被上訴人與上訴人訂立系爭合約書後，第一次交與上訴人之工程預算書，預估
全部工程總底價為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元，上訴人進行招標時，高雄市政府所核定之底價為七億五千四百二十萬元，高雄市審計處所查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，因五次招標均流標，廠商標價、議價高達八億五千萬元以上，嗣上訴人「為符實際需求，順利完成發包」及「以免一再流標，延誤工進」，乃函請被上訴人確實深入檢討市場變化狀況、及請被上訴人依市價確實訪價合理調整系爭工程單價重新編製預算書，被上訴人乃調整單價，並預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，上訴人收受被上訴人第二次交付之工程預算書後，辦理第六次招標，高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處查核底價為八億四千五百萬元，高雄市政府與高雄市審計處會商之底價為八億四千五百萬元等情，已如前述，足見被上訴人預估之底價僅做為招標時核定底價之參考，並非被上訴人預估底價若干，招標核定之底價即係若干，核定底價之高雄市政府及高雄市審計處均有權予以酌減。且查上訴人收受被上訴人第二次交付之工程預算書後，於七十八年八月四日以七八高市工新出字第一四五八九號函復被上訴人稱：「貴公司（即上訴人）所指單價調整項目及幅度，本處業已核定，惟所檢送之預估底價書中仍有部分疏漏（詳加註部分）需修正，請貴公司依審核意見儘速修正」，有該函附卷可稽（見第一審卷八三頁、八四頁、一二七頁），足見上訴人對被上訴人預估之單價分析資料有審核之能力，而本件被上訴人溢計二一三項「預鑄塊施工費」之單價係誤將其中上開１「鋼模製作費」之總價加計在內，此項錯誤只要作形式審查即可發現，上訴人於訴訟中自認伊有形式審查之能力，乃竟未審查發現，其有重大之過失堪予認定，且上訴人與工信公司議價成立後，其自行與工信公司訂立承攬契約時，各項工程之單價係以議價之八億四千五百萬元與被上訴人預估之底價八億八千四百七十九萬一千九百六十五元之比例算定之，其中二一三項「預鑄塊施工費」之單價亦係依該比例算定之等情，亦如前述（見四之㈢），上訴人與工信公司訂立承攬契約，算定各工程之單價時，被上訴人並未參與，此為兩造所不爭，並有系爭工程承攬契約附卷可稽。綜上所述，被上訴人預估之底價僅做為招標時核定底價之參考，並非被上訴人預估底價若干，招標核定之底價即係若干，核定底價之高雄市政府及高雄市審計處均有權予以酌減，而上訴人就被上訴人提出之工程預算書中關於二一三項「預鑄塊施工費」之單價誤將上開１「鋼模製作費」之總價加計在內，又未作形式審查，其在與工信公司議價成立後，訂立承攬契約時，關於「預鑄塊施工費」之單價，即自行與工信公司依議價之八億四千五百萬元與被上訴人預估之底價八億八千四百七十九萬一千九百六十五元之比例算定之，被上訴人並未參與承攬契約之訂立，則承攬契約中關於二一三項「預鑄塊施工費」之單價誤將上開１「鋼模製作費」之總價計三五九○．六元加計在內，並非被上訴人所為，因此上訴人依其與工信公司訂立之承攬契約計算支付工程款，縱有溢付之情事，尚難認係可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張被上訴人交付之系爭工程預算書，關於「預鑄塊施工費」之單價，被上訴人重複列計其中「鋼模製作費」項目之單價三五九○．六元∕㎡，誤算「預鑄塊施工費」之單價為四六八八．二三元∕㎡，致工程總造價提高，伊誤信而與工信公司訂立工程合約，受有溢付七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害，尚難採取。
㈢再按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作
人無前三條所規定之權利。民法第四百九十六條前段定有明文。查系爭工程先後發包六次，前五次被上訴人預估底價均為七億五千四百二十五萬四干八百九十九元，惟或無廠商參加投標或標價超過底價而流標，上訴人為求順利發包，「以免一再流標，延誤工進」流標，乃於七十八年七月十四日以七八高市工新㈠字第一三五三０號函被上訴人依市價確實訪價合理調整單價重新編製預算書，被上訴人依該函示調整單價，並預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，函送上訴人後，上訴人即以七十八年八月四日七八高市工新出字第一四五八九號函復被上訴人稱「單價調整項目及幅度，本處業已核定」等情，已如前述，被上訴人提高單價及預估底價，既係循被上訴人之指示為之，並經上訴人審查核定，依上開規定，上訴人即不得依民法第四百九十五條第一項之規定請求損害賠償。
八、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付一千零八十八萬四千八百九十六元，及自起訴狀本送達翌日（即八十年十月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當求予廢棄改判，並請求被上訴人應返還與賠償因假執行所為之給付及所受之損害一千一百十八萬一千二百零七元及自民國八十一年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 賴玉山~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日~B法院書記官 張雲義附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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