臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上更㈢字第二六號
上 訴 人 鴻億營造股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 國立屏東商業技術學院法定代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年五月九日臺灣屏東地方法院八十四年度重訴字第七號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回鴻億營造股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
國立屏東商業技術學院應再給付鴻億營造股份有限公司新台幣肆佰陸拾捌萬柒仟肆佰肆拾伍元，及自民國八十三年六月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
鴻億營造股份有限公司其餘上訴駁回。
國立屏東商業技術學院之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由國立屏東商業技術學院負擔五分之四，餘由鴻億營造股份有限公司負擔。
前開第二項，於鴻億營造股份有限公司以新台幣壹佰陸拾萬元提供擔保後，得假執行；但國立屏東商業技術學院如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰陸拾捌萬柒仟肆佰肆拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
鴻億營造股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人鴻億營造股份有限公司（下稱鴻億公司）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人鴻億公司之部分廢棄。
（二）上訴人國立屏東商業技術學院（下稱屏東技院）應再給付上訴人鴻億公司新台幣（下同）七百六十六萬八千六百五十六元及自民國八十三年六月三十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）上訴人鴻億公司願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對造之上訴駁回。
（五）歷審訴訟費用均由對造負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）江文宗建築師就系爭工程有代表上訴人屏東技院之權限：上訴人鴻億公司於施工期間，因依屏東技院之指示或其代表人江文宗建築師之通知，履行承攬合約第六條之約定，為系爭工程之變更追加，致增加支出之工程費，自得依約請求屏東技院如數給付並加計利息。蓋依兩造間訂立之契約，鴻億公司應完成工程契約內容各文件所規定之一切工作。工程契約文件包括本契約之各條款、建築師或屏東技院為契約所作書面解釋等。在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據，此為系爭工程契約第五條所明定，且工程契約第九條第一、三款亦明定本工程施工期間，建築師（即江文宗建築師事務所）為屏東技院之代表人，並在建築基地派有專任之監工人員，長期駐場監督工程進行，故建築師於施工期間對承攬人即上訴人鴻億公司所為之指示，其效力自應及於上訴人屏東技院。而上訴人鴻億公司於施工期間，經江文宗建築師指示而變更原工程契約約定之工作，項目共有地下室實驗室外牆天窗等十二項，計支出費用達三百六十三萬七千八百十六元，自屬依指示及履行工程契約之工作，上訴人屏東技院依約即應給付上開工程費用。
（二）兩造契約第六條第三款規定：「本契約總價與完工期限之變更計劃應俟甲方依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正」部分，應只是單純上訴人屏東技院內部行政監督責任之訓示規定，不能執此認為須經主管、上級機關核准後始「生效」，因契約當事人係上訴人屏東技院，而非其主管或上級機關，否則因契約所生之權利義務端繫於「不確定」之第三者身上，影響契約之「安定性」，徒令上訴人鴻億公司無所適從。從而，依兩造之原意，所謂上級核准之規定，應僅係規範上訴人屏東技院於下指示前（即通知上訴人變更工程、延期之情事），須先行取得上級之核准，以慎重其事。又上訴人屏東技院主張依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第二十條之規定：「凡機關在一定金額以上營繕工程及購置定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關審核；其變更重大，增加價款在一成以上或達到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視。」，而本件工程總價「九千一百六十一萬元」，增加工程費用為「三百六十三萬七千八百十六元」，並未到達總價一成以上，依機關營繕工程及購買定製變賣財物稽查條例之精神，僅須通知該管審計機關，而非須待主管機關之核准始生效力，否則下級行政機關受制於此，綁手綁腳無法於合理之範圍內自主，則與其交易之相對人之權益該如何保障？是而上訴人屏東技院竟執此內部行政規定做為否認兩造變更工程之藉口，實難合於誠信原則。
（三）本造主張十二項工程項目係變更、追加，並非原契約所定應履行或依工程範圍應為者：
１．第一項地下室實驗室外牆打除開天窗部分：查此係因設計圖及施工規範同一部分說明尺寸不一，故於八十一年十二月十四日召開施工檢討會，「八十一年十二月廿三日」建築師來函辦理追加。對造所稱第一次變更設計追加工程簽約係在「八十二年六月六日」與前揭工程相隔六個月，對造辯稱：前揭工程係第一次變更設計工程慣例上所應為之零星事項，依前後時間觀之，顯與事實不合。蓋若係第一次變更設計追加工程係發生在八十二年六月六日，其零星事項只會在其後即八十二年六月以後發生，不可能於八十一年十二月發生甚明。
２．第二項地下室四週外牆防水粉刷部分：此係原設計所無，因對造恐使用時發生漏水現象而要求增加之工程。且於「八十一年七月廿五日監工日誌」已明載辦理追加（參更二審證四）。江文宗建築師事務所八十三年三月二十一日致屏東商專之八十三年江字第八三○七二號函亦謂：「地下室四週外牆部分未包含防水施工，惟施工後『發現』雨季期間屏東市地區公共排水系統對積水排除不良，地下水位昇高後下降緩慢，為顧及地下室內部『可能』產生『潮溼』而妨礙使用，爰依實際需用再請承包商增加外牆外側防水施工」。足見係「施工後環境因素變動」而追加之工程，本項目並非工程慣例或契約應履行之工程，更非對追指稱之施工期間有滲水而需由承包商修復或屬保固項目甚明。上開事由亦經對造八十三年三月廿八日致審計部函所肯認。
３．第三項有關南北棟電梯升降間擴寬，水箱、地下室、一樓、二樓打除重灌部分：（１）查施工設計圖電梯為十人份所留空間較小，此有江文宗建築師事務所八十三年三月二十一日致屏東商專江字第８３０７２號函第二段足憑，故施工至二樓發現尺寸有誤，致拆除重作。（２）對造辯稱：因工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯為十五人份云云，與事實不符。蓋施工設計圖電梯部分係十人份，此為本件工程監造人江文宗建築師所承。且依工程契約書第五條規定：如施工圖樣與施工說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，對造稱應以施工說明書為準，並無任何依據。（３）綜右，本件項目係因對造要求而拆除重作，所生費用及延遲工期應由對造負責。
４．第四項配合空調工程、送風機管路進入教室；將原窗戶縮小及敲除、砌磚、粉刷：（１）此為原設計所無，蓋本造係依施工圖施工，係因對造於施工中臨時變更計劃，致追加工程。（２）對造辯稱依工程契約第十一條第二十項之規定，鴻億公司有義務配合辦理云云，殊有不當。蓋本造須按圖施工，且若應將窗戶縮小，應於設計時決定，故本造已按圖施工，對造嗣後要求變更，當屬追加工程範圍。（３）況對造水電、空調延後發包，本造施作時無從協調，故應由對造負責。（４）對造辯稱係配合八十二年六月六日所訂第一次追加工程鋁窗項目中裝設鋁窗之必要工作，亦與事實不符。
５．第五項北棟機房設計門寬，機械無法進入按裝，將走道、廁所牆面、防火門敲除部分：（１）本項目係於建築工程完成後，機械方送至工地，因機房主機與設計門寬不符，機械無法進入按裝，經對造要求而將走道、廁所牆面、防火門敲除，再予復原。（２）對造答辯並無理由，蓋機械係於建築完成後方運至工地，故本造係按圖施工，施工中對造從未告知主機型式，致拆除復原，所生費用、延誤工期應由對造負責。
６．第六項化冀池打除一座封口完畢又拆除重做部分：（１）本造於八十二年二月中旬進行化冀池施工三處後，因對造總務主任吳朝賢考量地面上污水全流入地下室後再用馬達抽上地面，恐污水量太多，馬達使用頻繁，致經常損害，影響廁所使用，故通知地面上管路不下地下室，而由建築師事務所現場監工轉達廠商，設計四處化冀池要減為二處，故本造只好把已施工完成一處打除、另一處封口，卻於「八十二年五月間」受通知按原設計四處完成，致本造拆除封口重作，其所生費用及延遲工期應由對造負責。（２）本造已於「八十二年五月五日」陳情書（參更二審證物三之（三）），就本件工程變更申請展延日期，復經江文宗建築師事務所八十二年五月十八日（82）江字第八二○七九號函確認有影響。
７．第七項平頂粉刷、校方監工林蘭芽及建築師三月三日來函暫停施工，五月三日通知依設計施工：（１）查本項目係對造總務主任吳朝賢談到承包商在平頂粉刷，但每間教室有二組空調機械吊在空中，對學生產生壓力，且不美觀，應可變更追加天花板，以免粉刷後再增作天花板，浪費公帑，故要求建築師發文給承包商暫時停工，但最後校長說不做，於「八十二年五月三日」通知依原設計施工，已延誤工期。（２）上開事由有八十二年三月三日監工日誌（參更二審證物五之（一））、江文宗建築師事務所（82）江字第８２０３３號函）參更二審證物五之（二））足證。且依八十二年八月七日江文宗建築師事務所（82）江字第８２１５７號函）參證物五之（三））明載：「二、天花板追加工程， 貴校五度發文指示辦理、不辦理、暫緩辦理、最後指示部分辦理（屏商專總字第１６３、７２８、１３５９、１４９１、１７６１號函）．．．．」足見對造所辯不值採信。
８．第八項電梯由十人份追加為十五人份：（１）查本造原依設計圖以十人份電梯規格向瑞升公司訂購，每台九十五萬元（參更二審証五－一），嗣更改為十五人份規格，每台貳佰萬（參証五－二），並有發票三張可證（參更二審証五－三），二者差額「二百一十萬」。（２）對造答辯無理由。且依工程契約第五條第三款如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以「施工圖樣」為準，本造亦據以訂購電梯並且施工，對造謂以施工說明書為準，並無依據。（３）準此，對造「嗣後」要求修改，因電梯更改部分所生費用及延誤之工期，應由對造負責。
９．第九項ＰＳＰ天花板變更追加一六九平方公尺：按原設計ＰＳＰ天花板為四○
八．五七平方公尺（參更二審証六－一：本件工程營繕工程標單第二十七項及更二審証六－二），實際完工數量為五七七．六九平方公尺（見更二審証六－三），依合約單一千六百五十二元計算（參更二審証六－一第二十七項），對造共追加二十七萬九千三百八十六元。
．第十項廁所隔間增加五間及增加小便隔屏六十二片：（１）施工圖上標示及工程標單均載明廁所隔間為二百間，但實作二百零五間，增加五間，小便隔屏合約上並無該項目，增加小便隔屏六十二片，在施工數量及項目上均有增加，非屬零星工程。（２）此可由對造（屏東商專）之訴訟代理人於八十六年十月二日及八十六年十月二十一日自認本項工程業已實際施作完工並經驗收。
．第十一項：往地下室中庭二座白鐵扶手：（１）此可由證人江文宗證稱：「應該屬於變更之工程，原來之工程不包括在這範圍屬於中途變更所追加的工程。」、證人吳明芳證稱：「原告所提十二項變更工程中第一、二項是建築師為了申請執照而變更設計的，第六、七項是學校指示而做的，其餘各項是建築師為了施工需要而指示變更設計的；我們都有先至台北向建築師報備，而依建築師指示做的。」及八十六年九日三日上訴人準備書狀（一）證一：監工趙聖軍證述影本第十一項部分，可證本項變更工程為圖面上有不鏽鋼扶手，但契約明細表無該項目。（２）另可由對造（屏東商專）之訴訟代理人於八十六年十月二日及八十六年十月二十一日自認本項變更工程業已實際施作完工並經驗收。
．第十二項：階梯教室捉漏防水復原工程：（１）原設計沒有，恐使用時發生漏水而增加防水工程，此可由證人江文宗證稱：「應該屬於變更之工程，原來之工程不包括在這範圍屬於中途變更所追加的工程。」、「系爭工程變更、追加之原由，一部分是業者要求變更，另一是我原先之設計不符業者之想法，所以業主要求變更。」，足證本項追加工程非屬零星工程。（２）另對造之訴訟代理人於八十六年十月二日及八十六年十月二十一日鈞院審理時自認本項工程業已實際施作完工並經驗收。
．依工程契約書第五條第三項之規定「施工過程中如發現任何缺點或各文件中彼此間互有差別，應以建築師之解釋為依據。」而系爭之十二項工程，上訴人鴻億公司或直接基於上訴人屏東技院之要求，或基於建築師之指示，而建築師及其所派遣之人員所為之行為既可直接對上訴人屏東技院生效，上訴人依建築師之指示所增加之工作項目及工期，上訴人屏東技院自應給付工程費用，並對工期之增加有可歸責之事由，而不可對上訴人鴻億公司科以罰款。
（四）系爭新建工程及變更追加部分工程業於八十二年九月五日全部完工，並於八十三年一月七日經上訴人屏東技院驗收完竣，上訴人鴻億公司復已依約繳付保固保證金，上訴人鴻億公司履約誠意十足；反觀上訴人屏東技院指示工作後，卻又引用系爭合約第六條第三款規定，謂上級尚未核准，故不生指示之效力，實無理之至。又兩造契約第三條第二項明文：「本工程契約總價得依本契約有關變更計劃之規定增減之」，按契約並未就工程變更之規定（契約第六條）採「應」如何如何之強制約定，故所謂「報奉主管、上級機關核准始得修正」之約定，並不足以影響變更追加之效力。從而上訴人鴻億公司自得請求上訴人屏東技院給付系爭工程尾款九百十六萬零四百六十元及增加之工程款三百六十三萬七千八百十六元，合計一千二百七十九萬八千二百七十六元。玆將請求變更追加部分金額三、六三七、八一六元說明如下：
⒈第一、三、四、五項追加變更工程部分：四五五、三二○元，上開工程均屬工資支出，此有現金支出傳票可証（証物三十參照）。
⒉第二項地下室四週外牆防水粉刷及第七項平頂粉刷：二七二、三三二元。搭架
（含材料、拆除等）費用計十五萬元（証物廿八參照），防水粉刷依類似工程單價二百三十八元計算（証物廿九參照），應追加一二二、三三二元，合計共追加二七二、三三二元。
⒊第六項化糞池打除一座封口完畢又拆除重做部分：一九八、二六三元。施工期
間由建築師事務所現場監工轉達廠商，原四處化糞池減為二處，致將一處打除，嗣後復通知按原設計四處完成，致復重新興建，多支出一座化糞池費用，依單價一九八、二六三元（証物廿四參照）計算追加金額。
⒋第八項電梯由十人份規格改為十五人份規格部分：二、一○○、○○○元。查
原設計圖以十人份電梯規格向瑞升公司訂購，每台九十五萬元（証物十四參照），嗣後更改為十五人份規格，每台二百萬元，並有發票三紙可証（証物十五、十六參照），兩者差額二百一十萬元。
⒌第九項ＰＳＰ天花板變更追加部分：二七九、三八六元。按原設計ＰＳＰ天花
板為四○八．五七平方公尺（証物十七參照），實際完工數量為五七七．六九平方公尺，依合約單價為每平方公尺一、六五二元計算（証物十七參照），應追加二七九、三八六元『一六五二元╳（五七七．六九｜四○八．五七平方公尺）』。
⒍第十項增加廁所隔間及增加小便隔屏部分：一四八、七六五元。①施工圖上標
示及工程標單均載明廁所隔間二百間（証物廿四參照），但實作二○五間，增加五間（証物廿五參照），以約定單價為每間九千九百一十元計算（証物廿四參照），應給付四九、五六五元（五間╳九九一三元）②原無小便隔屏項目，現施作增加小便隔屏六十二片（証物廿五參照），每片按一千六百元計算，此有計價單可資參照（証物廿五參照），應追加九九、二○○元（六二片╳一六○○元）。合計應追加一四八、七六五元（四九、五六五元＋九九二○○元）。
⒎第十一項增加不銹鋼樓梯扶手部分：四三、七五○元。契約明細表原無該項目
，應追加工程款四三、七五○元，此有估價單影本可資足稽（証物廿六參照）。
⒏第十二項增加階梯工程防水復原工程部分：十四萬元。此為原設計所無，嗣後
追加施作，應追加捉漏工程費用八萬元，磨石復原工程計六萬元，合計十四萬元（証物廿七參照）。
（五）系爭十二項變更工程，係應上訴人屏東技院之要求，及因建築師設計錯誤，為利建築執照申請等依指示所做，非屬零星工程，上訴人鴻億公司於施工中通盤檢討認為工程變更「致影響施工」時即發函通知上訴人屏東技院展延工期，此依江文宗建築師事務所八十三年一月廿七日、八十三年三月廿二日第八三０三三號及八三０七二號函即知系爭工程增加工期四十四天係因：⑴電梯設計施工圖與說明書規定互異，致電梯部分於施工至二樓發現尺寸有誤時，乃從嚴認定，必須部分拆除，致增加十五個工作天。⑵地下室四週外牆之防水粉刷（含搭架）及打除開天窗等工程為原設計所無，經上訴人屏東技院選任之監工人員增加指示而施工，計增加八個工作天。⑶平頂粉刷停工，係因建築師駐地監工與上訴人屏東技院人員未能有效溝通，且建築師亦明確指示鴻億公司停止施工所致，致增加工期廿一天。上訴人鴻億公司為此曾多次申請展延工期，即⑴於八十一年十二月五日請求屏東技院召開工程施工檢討會議，其中已明確指出電梯之設計圖與施工說明規範互不一致，並建議檢討施工日期之編定、依據及合理性。⑵八十二年五月五日請求因工程變更（含化糞池施工、天花板停工平頂粉刷及電梯工作等部分），展延工期。以上函件皆於上訴人鴻億公司施工中通盤檢討認為上述變更「致影響施工」時即發函通知，故鴻億公司並未違反應於七日內書面通知之約定。因上訴人屏東技院對上訴人鴻億公司之請求置之不理，上訴人乃分別於八十二年七月十九日、八十二年八月十八日、八十二年十月十四日再函請展延工期，上訴人屏東技院於施工中變更及追加工程，却對上訴人鴻億公司展延工期之請求拖延不決，致鴻億公司因而延誤工期，應不可歸責上訴人鴻億公司，故原審認定上訴人鴻億公司應負違約之責任，即有違誤。㈥依系爭契約書第六條：「‧‧因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之增減計算仍以原訂單價為準」。而上訴人鴻億公司已陳明，提出按原訂單價或實際支出費用請求及其明細（見前審準備書狀（二）第六頁），經前審訊問，對造已經承認，並就工程數量、單價俱無爭執，而最高法院前次發回意旨指稱上訴人屏東技院對上訴人鴻億公司所主張變更﹑追加工程款之數額非無爭執云云，顯有疏略。㈦依工程契約書第六條第一項「甲方認為工程有變更之必要時，一經通知乙方，乙方應即照辦」，故可知本件追加變更者，均係「變更」之範圍，故有原訂單價可據。準此，既非新增之工程項目，及無須訂立合理單價，當無同條後段有關訂立書面契約之適用。退步言，縱上訴人鴻億公司辦理之工程有第六條第一項後段之適用，而不可依本工程契約請求給付工程款，惟就該變更之工程，當事人兩造既已合意，應認成立另一契約，今本造依此請求給付工程款，非無理由。退萬步言，縱認因未訂立書面契約而不生效力，為對造既已受有不當得利，亦應依法返還其價額。
（六）本件工程若有延期，係因對造建築師設計不良及業主之變更追加工程所致，復因工程期間颱風來襲，又因火災所致，鴻億公司並無過失，縱因申請展期遲延，亦僅行政手續上之缺失，參酌社會經濟情況並衡平原則，原契約千分之二之違約金顯屬過高，宜以每日按工程總價萬分之二計算之違約金為適當，故每日違約金僅一八三二二元。
乙、上訴人屏東商業技術學院（屏東技院）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人屏東技院給付上訴人鴻億公司四百零三
萬零八百四十元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人鴻億公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人鴻億公司之上訴駁回。
㈣第一審廢棄部分與第二審訴訟費用由上訴人鴻億公司負擔。
㈤如受不利判決，上訴人屏東技院願供擔保請准免為假執行。
㈥對造之上訴駁回。歷審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人屏東技院究應給付上訴人鴻億公司多少工程款，端視本件工程施工有無逾期，上訴人可否依約扣罰工程逾期罰款及兩造有無依法追加變更工程而定：
㈠、本件系爭工程契約第四條約定工程期限為三百六十五日曆天，鴻億公司自八十一年六月十八日開工至八十二年九月五日竣工，計四百四十五天，扣除核准延展之工期三十六天，工期逾期四十四天，鴻億公司未依工程契約第四條第三項前段及第六條第三項規定辦理申請延期，並由上訴人屏東技院報請上級機關核准修正，逕主張系爭工程之完工日期多四十四天係可歸責上訴人屏東技院，上訴人屏東技院不得依約扣款，顯無理由。
㈡、按「如因甲方（即上訴人屏東技院）之原因，變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即上訴人鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。如因乙方之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰工程結算總價千分之二罰款，逾期罰金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，向乙方或其保證人追繳之」、「上款所稱『如因乙方之事由未能按規定期限內完工』係指下列情形之一者：（１）逾期完成全部工程者。（２）驗收缺點改善逾期完竣者。（３）其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者。上述各項逾期日數應分別計算後合計之。」又「本契約總價與完工期限之變更計劃應俟甲方依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正」為工程契約第四條第三項、第四項及第六條第三項所明定。因此，縱有因上訴人屏東技院之原因、變更設計、不可抗力等事由，致影響施工時，上訴人鴻億公司應於七日內提出書面申請，由上訴人屏東技院依實際情形核定准延日數，倘工程完工後，上訴人鴻億公司再提出申請，上訴人屏東技院即不予受理；且完工期限之變更，尚須上訴人屏東技院依規定報奉教育部、審計部等上級單位核准始得修正。
㈢、系爭工程工期之計算，依江文宗建築師事務所八十三年一月四日江字第八三○○二號函說明：「有關工期之核算：（１）契約工程三六五日曆天。（２）八十一年六月十八日開工至八十二年九月五日竣工計四四五天。（３）核准延展之工期三十六天。（４）工期逾期四十四天」。次查，上訴人鴻億公司從未因上訴人屏東技院之原因、變更設計或不可抗力等事由致影響施工，而於原因發生之七日內以書面向上訴人屏東技院提出書面聲請延期，因此本件系爭工程之完工期限，除原契約工期三六五日，加上期間內不計入日曆天之國定假日等二十六日及兩造追加工期報請上級單位核准之十日外，其逾期共四十四天。
㈣、上訴人鴻億公司所主張歷次申請延期之書面中，八十一年十二月五日陳情書未具體要求延期，八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日雖曾分別來函提及化糞池施工、天花板停工平頂粉刷及電梯部分展延工期。
然查：
⒈電梯工程部分：依江文宗建築師事務所八十二年五月十八日（82）江字第八二
○七九號函說明：「二、第三項（電梯工程）陳情理由本所歉難同意，依照合約書中該承包商所提之網狀圖明示，電梯應於開工後第一一二日曆天（亦即八十一年十月中）提送簽認，然而本所於八十二年三月廿日始接獲貴校82.3.18
（八二）屏商專總字第六五五號函辦理（該公司之電梯簽認陳情書發文日期為八十二年三月十五日）」；顯示上訴人鴻億公司於電梯工程施作時早已逾期依工程進度應施作期限，此並不符合「因甲方之原因，變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故」要件，故建築師並不同意被上訴人八十二年三月十五日陳情書中（註：此為被上訴人就電梯工程部份所為第一次展延之申請）關於電梯工程部份展延之請求，而上訴人亦無核定准延日數。
⒉化糞池部分：鴻億公司八十二年五月五日之陳情書並未為展期之要求。又江文
宗建築師事務所八十二年五月十八日江字第八二○七九號函雖稱對於工程進行確有影響，且經被上訴人於「八十二年七月十九日」具體要求展延（註：惟此時早逾事故發生七日），但該所八十二年七月廿四日（82）江字第八二一四五號函則推翻前函，認：「化糞池打除重做乙節並不影響工期。鴻億公司函稱：延誤十四天工期，本所歉難同意」。既不影響工期，即不符合「影響施工」要件，則上訴人屏東技院於參酌實際情形後，自無准許延期之理。
⒊天花板平頂粉刷部分：依證人于家振至鈞院前審結證：「追加工程不包括在原
合約書內，但並不影響原工程之完成時間，並不影響工期」、「若部分工程有停工，其他工程亦按常進行」、「天花板搭架拆掉後，地板部分仍可繼續施工，並不影響施工之完工日期」等語，顯示工程逾期係可歸責於鴻億公司；且依上訴人鴻億公司八十二年六月六日函及趕工計劃進度表，可知上訴人鴻億公司無法按原合約進度表進行之主因為電梯及鋁門部分材料採購交貨困難所致，依趕工進度表記載有關天花板平頂粉刷依進度雖曾停工，然規劃於七月初完成；而電梯由於採購延誤須至八月底，是天花板粉刷雖曾停工，卻不致影響工期。⒋工程期間遭遇寶莉、歐瑪、泰德颱風來襲及火災部分：即便工程期間有被上訴
人所提出之因颱風、火災等導致停工之因素，依工程契約所定，仍應列入工作天，不得扣除之。①上訴人鴻億公司主張八十一年八月二十七日至三十一日寶莉颱風侵襲台灣應展延工期三日，其已於七日內提出展延工期，並提出八十一年九月八日申請書為證。惟查上訴人屏東技院根本未曾接獲該份申請書，況且依該申請書內容所示，其係稱於「八十一年九月五日期間遭遇颱風、豪雨．．」，而八十一年九月五日來襲之颱風係「歐瑪颱風」而非寶莉颱風，換言之，鴻億公司根本未對寶莉颱風來襲乙事申請展延工期。②八十一年九月三日至五日歐瑪颱風侵襲台灣，鴻億公司稱業已申請展延工期，並提出八十一年九月四日及八十二年九月五日監工日誌為證，惟查八十一年九月四日監工日誌僅記載下雨無法施工，並無展延工期之要求；而八十二年九月五日之監工日誌更早逾事故發生七日，是鴻億公司既未於事故發生七日內以書面向上訴人屏東技院申請延期，自與兩造工程契約第三款前段之規定不符。③八十一年九月二十日至二十三日泰德颱風來襲，鴻億公司稱已合法展延工期，並提出八十一年九月二十三日監工日誌為證，惟查八十一年九月二十三日監工日誌僅記載「今日雨天無法施工（僅地下室拆模）」，並無要求展延工期，何況當日尚能進行地下室拆模工程，並非不能施工，是鴻億公司既未於事故發生七日內以書面向上訴人屏東技院申請延期，自與兩造工程契約第三款前段之規定不符。④八十二年八月二日雖有發生火災，但依鴻億公司所舉之監工日誌所示，鴻億公司並未要求展延工期，是鴻億公司既未於事故發生七日內以書面向上訴人屏東技院申請延期，自與兩造工程契約第三款前段之規定不符。
⒌至於鴻億公司八十二年十月十四日函，已逾完工日後始提出申請，依約自應不
受理。綜上說明，上訴人鴻億公司所為展延工期之主張，事證不明確，且未符合系爭工程契約第四條第三項及第六條規定完成法定延展手續，是上訴人鴻億公司主張逾期四十四天為非可歸責於鴻億公司，斷無可採。
㈤、系爭工程總價原為九千零六十六萬元，八十二年六月六日變更追加減帳，增加工程總價九十五萬元，合計結算工程總價為九千一百六十一萬元，上訴人尚有工程總價百分之十尾款九百一十六萬一千元未付，惟上訴人鴻億公司逾期完工四十四天，依工程契約第四條第三項後段，逾期一天按工程結算價九千一百六十一萬元之千分之二計罰，即每日逾期罰款十八萬三千二百二十元，逾期四十四天共應罰八百零六萬一千六百八十元，加計驗收扣款五百四十元，即上訴人鴻億公司原得請求尾款九百一十六萬一千元扣除八百零六萬二千二百二十元，上訴人屏東技院僅須再給付一百零九萬八千七百八十元，上訴人鴻億公司逾此部分之請求，洵屬無據。又本件工程係採工程總價承包方式，非依實作數量計價，上訴人鴻億公司主張之十二項變更追加工程或為契約所定其應履行之工作範圍、或依工程慣例所應為者，本即無要求變更追加之餘地；退步言，姑不論是否有變更追加之餘地，上訴人鴻億公司亦未依工程契約第六條所訂變更追加工程程序，訂定書面為契約附件，並報請上訴人屏東技院之上級機關核准修正，是上訴人鴻億公司主張為變更追加工程，請求給付追加變更工程款，自無理由。
㈥、上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，或為契約所定其應履行之工作範圍，或依工程慣例所應為者，則上訴人鴻億公司請求變更追加工程款，依法無據。蓋「在施工過程中如發現任何缺點或各文件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據；如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，乙方亦得按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準或以甲方之解釋為優先」；又「與本合約工程有關之其他工程及臨時設施，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商有互相協助合作之義務；如因工作不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，除停付估驗款外，其一切損失乙方願接受甲方裁決賠償之」系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項分別定有明文。茲謹就上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程逐項分述如下：
⒈第一項地下室實驗室外牆鋼筋混凝土牆打除部份：此部份係第一次變更設計追
加減帳辦理鋁窗變更項目中裝設鋁窗前所必需之工作，上訴人鴻億公司與建築師在變更設計時亦未提出異議，顯係為系爭工程契約第五條第三項所稱配合工程施工上必需，乃工程慣例所應為之零星事項或工程。
⒉第二項地下室四週外牆防水粉刷部份：依工程契約第十一條第二十一項「工程
進行中甲方如發現有不合本契約之規定者，乙方應負責改正，因劣工窳料致工作有瑕疵者，其瑕疵自工程正式驗收完成之日起一年內，或依法律或契約文件，另有規定較長之保證期限內始發現者，乙方仍應負修改之責」之規定；上訴人鴻億公司就地下室滲水應自行修復，此乃其應為之「責任施工」。
⒊第三項電梯昇降間擴寬改建部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工
詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），依工程契約第五條之規定應依施工說明書認定，既然施工說明書已明載，上訴人鴻億公司應依合約規定施作。
⒋第四項配合空調管道進入教室鋁窗縮小砌磚粉刷封管部份：該工作仍屬於第一
次變更設計追加減辦理鋁窗變更項目中，裝設鋁窗前所必需之工作，而上訴人鴻億公司與建築師卻未在變更設計時提出異議，且依工程契約第十一條第二十項之規定，上訴人鴻億公司本即有義務配合處理，並依工程慣例自行協調相關廠商。
⒌第五項北棟機房邊鄰建築物打除機械進入復原部份：依工程契約第十一條第二
十項規定，上訴人鴻億公司與空調廠商有互相配合之責任，並依工程慣例須自行協調相關廠商。
⒍第六項化糞池打除封口拆除重作部份：為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。
⒎第七項平頂搭架停工拆除損失部份：上訴人屏東技院自始至終未曾通知建築師或上訴人鴻億公司停止該工程之施作。
⒏第八項電梯小型改大型部份：依所訂定之工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖
，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定電梯載重為一○○○Ｋｇ（十五人份），依工程契約第五條之規定應以施工說明書認定，既然施工說明書已明載，承包商應依約施作。
⒐第九項ＰＳＰ天花板變更追加工程部份：此工程為施工圖說中標示所須施作項
目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作，且依工程契約中，工程標單說明第四項「本詳細價目表之項目及數量僅供投標人參考之用，施工時概依圖示或現場指示範圍為準，不另加價，請投標廠商詳細估算填妥單價，如有項目及數量遺漏，可在各有關項目之其他欄內調整，標單不得任意塗改，得標後亦不得要求加價」之規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工。⒑第十項廁所隔間小便隔屏部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，依工
程契約第五條第三款之規定，承包商應依圖說施作，且依上開工程標單說明第四項規定，上訴人鴻億公司亦應按圖施工。
⒒第十一項地下室中庭白鐵扶手部份：此部份為施工圖說中標示所須施作項目，依工程契約第五條第三款之規定，上訴人鴻億公司應依圖說施作。
⒓第十二項階梯教室抓漏防水工程部份：此部份乃為工程完工驗收合格後之保固
項目，非屬於施工期間變更追加工程，系爭工程於八十三年三月四日驗收合格在案，是以豈有工程已完工驗收合格後，保固期間內申請變更追加工程之理。綜上說明，上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，依系爭工程契約第五條第三項及第十一條第二十項規定，原屬於雖施工圖樣或施工說明書均未加載明，然為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，被上訴人依法不得要求加價，則上訴人鴻億公司據此請求追加變更工程費三百六十三萬七千八百十六元，與法不合；退步言之，若上訴人鴻億公司所主張之十二項工程，確為追加變更，亦因未依系爭工程契約第六條規定經兩造議定，並用書面附入工程契約，報請主管、上級機關核準修正，依法仍非兩造間之合法追加變更工程項目，自不得據以請求追加變更工程款項，上訴人鴻億公司之請求，仍無理由。
（二）末查，兩造所約定違約金之性質屬懲罰性違約金而非損賠性違約金，不以有實際損害為要件，且如另有損害並得另為請求損害賠償，而上訴人鴻億公司未依約定之期限完工，致使配合之水電、空調、飲水系統等均無法如期完工，甚至各項教學視聽設備無法於學期內安裝完竣，部分設備亦因時間延岩，而未能配合採購，又因教學大樓未完工，校方教室嚴重不足，上訴人屏東技院須使用原屏東農專舊有校舍即原有之實驗室以僅能容納三十至四十人之教室，須同時擠入六、七十位同學上課，加以屏東天氣酷熱，通風欠佳，師生怨聲載道，教學及學習效率大打折扣，家長更是抱怨連連，上訴人屏東技院亦不堪其擾；復因上訴人鴻億公司延誤致校園學術網路無法上線，且無法提供教師研究之場所使得校方六十位老師各項研究計劃（如國科會等）無法申請，每項研究計劃小則十餘萬，大則數百餘萬，損失金額實難計數，上訴人鴻億公司除工期嚴重落後，施工品質更為低落，該棟教學大樓目前到處可見漏水損害情狀，上訴人屏東技院多次催請維修處理，迄今未見上訴人鴻億公司派員處理或改善，上訴人屏東技院因而支出大筆維修費用，上訴人屏東技院為教育單位，重教學軟體及硬體設備品質，因上訴人鴻億公司之延誤致校方有上開有形、無形之損害，第一審竟予酌減千分之一，顯有未洽。
（三）依卷附上訴人屏東技院委託江文宗建築師事務所之委託書，及系爭工程契約書第九條之規定，上訴人屏東技院僅委託該建築師負責本工程之規劃﹑設計及監造事項，並無代表上訴人屏東技院簽訂合約之記載，而工程契約第九條第三項所言建築師為甲方之代表人之規定，僅指就監工事項始可謂建築師為上訴人屏東技院之代表，且在原工程變更設計追加減預算及上級核示等手續完成前，縱上訴人屏東技院亦無權與其變更工程設計，遑論建築師有代表上訴人屏東技院指示變更之權。
（四）上訴人鴻億公司另主張該十二項工程若非屬變更追加之工程，上訴人屏東技院亦有不當得利之情形，爰請求該項工程款云云。惟查上訴人鴻億公司於起訴時並未就不當得利部分為訴之合併，而是於原審八十四年五月四日始提出追加，上訴人屏東技院早於該日表示不同意此部分之追加，而原審亦未為該項追加不影響訴訟終結之諭知，是上訴人鴻億公司主張不當得利，顯於法有違。
理 由
一、本件上訴人鴻億公司主張：上訴人鴻億公司於八十一年四月三十日與上訴人屏東技院訂約，承攬上訴人屏東技院「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分，總價新台幣九千零六十六萬元，並於八十二年六月六日辦理第一次變更追加減帳，增加工程總價九十五萬元，契約總價為九千一百六十一萬元，完工後於八十三年三月四日驗收合格，上訴人屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元迄不給付；又工程施工期間，上訴人鴻億公司受上訴人屏東技院及其委任之江文宗建築師指示，變更及追加工程施工，另支出工程費三百六十三萬七千八百十六元，上訴人屏東技院亦拒不給付；合計為一千二百七十九萬八千二百七十六元（九百十六萬零四百六十元加三百六十三萬七千八百十六元）。爰依承攬及不當得利之法律關係，求為命上訴人屏東技院給付一千二百七十九萬八千二百七十六元，及自八十三年六月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決等情。（原審准其中五百十二萬九千六百二十元及其法定遲延利息，而駁回其餘請求，鴻億公司就其敗訴部分（七百六十六萬八千六百五十六元及其利息）上訴，屏東技院則僅就四百零三萬零八百四十元本息部分上訴，餘一百零九萬八千七百八十元本息部分已確定）。
二、上訴人屏東技院則以：上訴人鴻億公司逾期完工四十四日，依約應扣罰工程結算總價千分之二罰款即八百零六萬一千六百八十元，再扣除驗收扣款五百四十元，上訴人鴻億公司所得請求之工程尾款僅一百零九萬八千七百八十元，逾此之請求，即無所據；又上訴人屏東技院並無同意上訴人鴻億公司變更工程或要求其追加工程，上訴人鴻億公司所主張之十二項變更追加工程，或為契約所定其應履行之工作範圍，或依工程慣例所應為者，其請求該十二項變更追加工程工程款三百六十三萬七千八百十六元，並無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人鴻億公司主張其承攬上訴人屏東技院之「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分，契約總價為九千一百六十一萬元，上開工程業已完工，並經上訴人屏東技院於八十三年三月四日驗收合格，上訴人鴻億公司已依約提出保固切結書並繳付保固保證金，上訴人屏東技院僅給付其中百分之九十工程款，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元未給付；又上訴人鴻億公司逾越約定之完工期限四十四日等事實，均為上訴人屏東技院所不爭執，並有上訴人鴻億公司提出之國立屏東商業專科學校屏商專總繕字第八一０四二四號教學大樓新建工程（土木建築部分）「工程契約」及屏商專總繕字第八二０六０一號第一棟科館及教學大樓新建工程（建築部分）第一次變更追加減帳「工程契約」暨「收第一棟科館及教學大樓新建工程保固金定存單」之「收款收據」與「質權設定通知書」各一件為證（見原審卷第六至三五頁），自堪信為真實。
四、次查兩造對於本件工程逾越約定之完工期限四十四日並不爭執，然上訴人鴻億公司主張其之所以逾越約定之完工期限四十四日，係因施工期間受上訴人屏東技院之指示而變更追加工程致影響完工期限，且上訴人屏東技院於鴻億公司延展工期之請求均未予理會所致云云，惟為上訴人屏東技院所否認。經查：
（一）依兩造所訂工程契約第四條第三款約定：「如因甲方（即屏東技院）之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即鴻億公司）應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。．．．」，是上訴人鴻億公司如有上開約定情形欲申請展延工期時，應於上訴人屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後，七日內以書面向上訴人屏東技院提出申請，並經上訴人屏東技院核定准予展延始完成手續，上訴人鴻億公司主張依該條規定只要鴻億公司於完工前七日以書面申請即可，顯屬誤解，要無足採。而上訴人鴻億公司雖曾於八十一年十二月五日以陳情書、及於八十二年五月五日、八十二年七月十九日、八十二年八月十八日、八十二年十月十四日分別函請上訴人屏東技院准予展延工期（見原審卷第九八～一０五頁），惟其未能證明係於上訴人屏東技院應負責之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後七日內為之，且對於上開申請，上訴人屏東技院或以學校方面未同意停工，或以經建築師判定延誤係因鴻億公司之原因而起或因縱有部分停工仍不影響工期等原因，未予准許上訴人鴻億公司展延工期之申請，此亦為上訴人鴻億公司所不爭執，則上訴人鴻億公司之申請既未依約為之且未經上訴人屏東技院同意，即無所謂延展工期問題，則逾越契約約定之完工期限即應由上訴人鴻億公司負責，是上訴人鴻億公司主張未延誤工期四十四日，該項延誤係可歸責於上訴人屏東技院乙節，亦非有據。上訴人屏東技院主張上訴人鴻億公司逾期完工，依約其可扣罰款，即屬正當。上訴人鴻億公司又主張：八十一年八月二十七日至同年月三十一日寶莉颱風應延工期三日，同年九月三日至五日歐瑪颱風應延工期二日，同年九月二十日至二十三日因泰德颱風應延工期一日，八十二年八月二日因水電工程包商施工不慎發生火災應延工期三日云云，並提出颱風概況表、監工日誌等影本為證（見更㈡卷㈠第二０五～二一二頁、更㈡卷㈡八０頁）；然查寶莉颱風時，鴻億公司並未依約提出展延工期申請；而其提出之八十一年九月八日歐瑪颱風時展延申請書，上訴人屏東技院否認接獲該申請書，雖該申請書有附於監工日誌內，但與依約應由鴻億公司提出展延工期申請之程序有別，顯然鴻億公司並未直接向屏東技院為申請；而泰德颱風時之監工日誌則僅記載下雨日，鴻億公司對此及八十二年八月二日火災時均未據其依約提出展延工期之申請，顯亦未經上訴人屏東技院同意展延工期，則鴻億公司主張此部分應展延工期九日，尚難認有據。
（二）再依江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日八三江字第八三０三三號致上訴人屏東技院之函說明欄稱：「二、本工程南北二座電梯升降梯井，施工至二樓發現尺寸有誤，且無法容納電梯車廂，必須部分鑿除，拆除重做之工料已由本所與承包協議解決，惟本項修改經檢討需增加十五個工作天，謹請酌予照准。三、地下室四週外牆原設計未包含防水粉刷，為予確保地下室使用無滲漏之虞，經本所監工人員在施工時，要求承包商增加防水粉刷（含搭架）及地下室外牆打除開天窗等工程，因在第一次變更追加減帳時未含該部分之工期，故建請增加八個工作天。四、平頂粉刷施工時，本所駐地監工與貴校承辦人員由於未能有效溝通，並對平頂粉刷是否改為吊輕鋼架天花板乙節，未取得共識而導致部分平頂粉刷停工，因而延誤二十一個工作天。以上三項經詳加檢討均在要徑工期上，謹請貴校體察實情，准予追加工期四十四天，以利工程結案」（見原審卷第五十九頁）。上訴人屏東技院致審計部之八十三年二月二十六日八三屏商專總字第五五八號函亦謂：「江文宗建築師事務所八十三年一月二十七日八三江字第八三０三三號函建請同意追加工期四十四天，有關該函所述因電梯升降井結構尺寸有誤，須拆除重做與地下室外牆增做防水粉刷及天花板平頂粉刷停工等工程影響之理由，可否准予追加工期四十四天，陳請大部核示」（見本院重上字卷第二六七、八頁）等情，但審計部則以八十三年三月三日台審部伍字第八三０二０二三號函覆屏東技院稱「原設計建築師不無考慮欠周詳之處」、「監造建築師及貴校相關人員不無未盡職責疏失之處」等語；又參以負責本件系爭工程設計與監造之建築師江文宗於原審證稱：鴻億公司實際完工日期在規定期限後四十四日，且未屏東技院同意延期，故為逾期無誤，依雙方之約定，延期需於七日內提出申請，而鴻億公司係逾七日，且於工程完工後始提出申請，故屏東技院未予同意等語；足證鴻億公司逾期四十四日屬實，縱其逾期係因其所稱之第一次變更追加減幅工程及原設計圖說未考慮週詳所致，但其並未於約定期間內提出延期之申請，則屏東技院未於同意，亦屬可歸責於鴻億公司，是上訴人鴻億公司主張其不負逾期責任云云，即無可採。
（三）上訴人鴻億公司主張附表所列變更追加工程款應由屏東技院給付，而上訴人屏東技院則謂其並無同意鴻億公司變更工程或要求追加工程，自不負擔工程款云云。查：
１、上訴人鴻億公司就上開變更追加工程款部分，所提出之估價單、電梯買賣契約書及發票等單據（見本院卷第一八一～一八五、二三二～二四三頁），其中第一項地下室實驗室外牆打除及其相關工程。第三項電梯昇降間擴寬及相關工程。第四項空調管道入室窗戶改小及相關工程。第五項機房門打除及復原相關工程。依其提出之現金支出傳票十紙，金額共四三五、四七○元，較其主張之四
五五、三二○元，尚差一九八五○元無從證明，此部分金額自應以四三五、四七○元為可採。其餘請求之金額則與其提出之單據數額相符，堪信為實。則上訴人鴻億公司所請求之變更追加工程款應以三百六十一萬七千九百六十六元為可採。
２、次就上訴人鴻億公司請求之各項工程款是否屬於變更或追加而得請款之工程，判斷如下：
⑴第一項地下室實驗室外牆打除部分：兩造於八十一年十二月十四日召開施工檢
討會，建築師於同年月廿三日以江字第81099號函請鴻億公司修正（本院卷第一七○頁），附件內載「⒌地下室外牆窗戶w11共有10樘，窗高度須俟變更設計核准後始能確定；為符合採光法規而作此變更，若因此導致成本增加，將函請業主辦理追加」，故此部分係因建築師為符合採光法規而作之變更設計，建築師並允倘成本增加將函請業主辦理追加；另工地負責人兼監工吳明芳及監工趙聖軍於本院前審證述變更及追加工程十二項之情形繁雜容以書面說明（重上卷第一六三頁），而其二人以書面述稱「吳：第一項配合建築師執照申請（原設計圖沒有，且採光面積不足）；趙：第一項配合建照申請，（採光面積不足）原設計無」（重上卷第一八三、一八五頁）。故此部分應為原契約所無而變更設計之工程。
⑵第二項地下室四週外牆防水粉刷部分：依江文宗建築師事務所八十三年三月廿
一日致屏東商專之八十三年江字第八三○七二號函謂「依據地質鑽探資料顯示，施工位置之地下水不高，因此『地下室四週外牆部分未包含防水施工』，惟施工後『發現』雨季期間屏東市區公共排水系統對積水排除不良，地下水位昇高後下降緩慢，為顧及地下室內部『可能』產生『潮濕』而妨礙使用，爰依實際需用再請承包商增加外牆外側防水施工」等語（本院卷第一七三頁），足認原契約僅以地質鑽探資料認定無須施作防水施工，是原契約顯未包含防水工程，惟因施工後始發現屏東市地下水下降緩慢等情，方臨時追加此部分工程；另參工地負責人兼監工吳明芳所證述「第二項原設計沒有，恐使用時發生漏水現象而增加防水工程」（重上卷第一八三頁），足見係「施工後環境因素變動」而追加之工程，本項目並非工程慣例或契約應履行之工程，應非施工期間有滲水而須由承包商修復或屬保固項目甚明。故此部分應為原契約所無而追加之工程。
⑶第三項電梯昇降間擴寬改建部分：查施工設計圖電梯為十人份所留空間，江文
宗建築師事務所於八十三年三月廿一日致屏東商專江字第八三○七二號函第二段說明，故施工至二樓發現尺寸有誤，致拆除重作。屏東商專辯稱因工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯為十五人份云云。查施工設計圖電梯部分設計為十人份，此為本件工程監造人江文宗建築師所認，此觀上開函文載「說明二、本工程之電梯昇降井原設計施工圖為十人份之電梯‧‧‧本所前已承諾願負擔修改之費用，並經承包商同意修改竣事。」足證，且依工程契約書第五條第三項「‧‧‧又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準‧‧‧」之規定，承包商應依圖說施作，是以施工圖樣畫載為十人份空間，與施工規範書記載十五人份電梯不符，承包商依契約規定「依施工圖樣」承作，並無違誤，而建築師對此亦承諾願負擔修改費用，此錯誤非可歸責承包商甚明。故此部分為原契約施工圖謬誤而變更之工程。
⑷第四項配合空調管道進入教室鋁窗縮小砌磚粉刷封管部分：依工程契約第十一
條第二十項規定，承包商本即有義務配合處理，並依工程慣例應自行協調相關廠商；且依邏輯判斷，承包商對於預留管線寬度應有專業認知，縱使如承包商所言，本項工程之水電、空調延後發包，致其無從協調云云，惟查本項工程係將管線進入後之窗戶縮小、砌磚、粉刷等，本即屬承包商應為之附屬零星工程，無所謂無從協調或追加問題。故此部分為原契約所包含之部分，非屬變更或追加工程。
⑸第五項北棟機房編鄰建築物打除機械進入復原部分：依工程契約第十一條第二
十項規定，承包商本即有義務配合處理，並依工程慣例應自行協調相關廠商；且依邏輯判斷，承包商對於機房門寬為配合機械進入，應有專業認知，或依約應與相關廠商作適當之聯繫，此部分承包商不能諉為不知。故此部分為原契約所包含之部分，應非變更或追加工程。
⑹第六項化糞池打除封口完畢又拆除重做部分：查承包商鴻億公司主張其於八十
二年三月進行化糞池施工（參證物監工日誌㈡八十二年三月十日）後，因業主總務主任吳朝賢考量地面上污水全流入地下室後再用馬達抽上地面，恐污水量太多，馬達使用頻繁，致經常損害，影響廁所使用，故通知地面上管路不下地下室，而由建築師事務所現場監工轉達廠商，增加設計四處化糞池云云，有監工日誌㈡八十二年三月十二日記錄上蕭坤明簽認，並有監工趙聖軍、技士林蘭芽、總務主任吳朝賢、校長杜炯烽蓋章於上，足為證明，故此部分應為契約之變更追加部分。
⑺第七項平頂粉刷搭架停工拆除損失部分：此部分為原契約設計之部分，僅因屏
東商專總務主任因考量安全及美觀問題，而建議追加施作天花板，以免粉刷後再作天花板，浪費公帑，故此部分純為工期增加之問題，為原契約所包含之部分。故此部分非變更或追加工程。
⑻第八項電梯由十人份追加為十五人份部分：查施工設計圖電梯為十人份所留空
間，江文宗建築師事務所於八十三年三月廿一日致屏東商專江字第八三○七二號函第二段說明，故施工至二樓發現尺寸有誤，致拆除重作。屏東商專辯稱因工程契約圖說中並未有電梯施工詳圖，但施工規範書中電梯規格說明書明確規定，電梯為十五人份云云。查施工設計圖電梯部分設計為十人份，此為本件工程監造人江文宗建築師所認，此觀上開函文載「說明二、本工程之電梯昇降井原設計施工圖為十人份之電梯‧‧‧本所前已承諾願負擔修改之費用，並經承包商同意修改竣事。」足證，且依工程契約書第五條規定：如施工圖樣與施工說明書有不符之處，應以施工圖樣為準。是以施工圖樣畫載為十人份空間，與施工規範書記載十五人份電梯不符，承包商依契約規定「依施工圖樣」承作，並無違誤，而建築師對此亦承諾願負擔修改費用，故本項錯誤非可歸責承包商甚明。故此部分為原契約誤謬而變更之工程。
⑼第九項ＰＳＰ天花板變更追加一六九平方公尺部分：此工程為施工圖說中標示
所需施作項目，依工程契約第五條第三項之規定，承包商應依圖說施作。且依工程契約書中工程標單說明第四項「本詳細價目表之項目及數量僅供投標人參考之用，施工時概依圖示或現場指示範圍為準，不另加價，請投標廠商詳細估算填妥單價。如有項目及數量遺漏，可在各有關項目之其他欄內調整，標單不得任意塗改，得標後亦不得要求加價」之規定，承包商亦應按圖施工。故此部分為原契約所包含之部分，不屬變更或追加工程。
⑽第十項廁所隔間、小便隔屏部分：此部分為施工圖說（更一卷㈠第六四至六九
頁）中標示所需施作項目，依工程契約第五條第三項「‧‧‧又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準‧‧‧」之規定，承包商應依圖說施作，且依上開工程標單說明第四項規定承包商亦應按圖施工。故此部分為原契約所包含之部分，非為變更或追加工程。
⑪第十一項往地下室中庭二座白鐵扶手部分：此部分為施工圖說（更一卷㈠第七
○、七一頁）中標示所需施作項目，依工程契約第五條第三項「‧‧‧又如施工圖樣與施工說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準‧‧‧」之規定，承包商應依圖說施作。且依上開工程標單說明第四項規定承包商亦應按圖施工。參以監工趙聖軍書面證述（二審卷㈠第一八三頁）「圖面上有不銹鋼扶手，但契約明細表無」。故此部分為原契約所包含之部分，非為變更或追加工程。
⑫第十二項階梯教室抓漏防水復原工程部分：此部分應屬工程完工驗收合格後之
保固項目，而非屬於施工期間變更追加工程，承包商於八十三年三月四日經驗收合格，而此項工程期間為八十三年三月九日至同年月十四日（本院卷第二三六頁），是工程已完工驗收合格後，保固期間內所為之防水抓漏工程。此亦可由于家振於本院前審證述「階梯教室不需要防水設施，而我們亦未要求製作防水，若有漏水，是製作不良造成。」（重上字卷第一０九頁正面）可資證明。
故判斷此部分非為變更或追加工程。
⑬依上論述，前述第一項地下室實驗室外牆打除及其相關工程、第二項地下室四
週外牆防水粉刷工程、第三項電梯昇降間擴寬及相關工程、第六項化糞池打除及重做工程、第八項電梯小型改大型工程等，屬原契約變更及追加部分；而第四項空調管道入室窗戶改小及相關工程、第五項機房門打除及復原相關工程、第七項平頂粉刷及相關工程、第九項ＰＳＰ天花板追加工程、第十項廁所隔間及隔屏工程、第十一項地下室中庭白鐵扶手工程、第十二項教室防水抓漏工程等均非屬原契約變更或追加部分。
３、上述非屬原契約變更及追加部分之工程款，既係上訴人鴻億公司依原契約內容所包含而應為之工程，自不得再為請求。至上述屬原契約變更及追加部分之工程款，依前開『１』項所述，以第一、三、四、五項合計四三五四三０元減去上訴人鴻億公司原請求第四項金額一二四０００元及第五項金額六００００元，得數二五一四三０元即為第一、三項合計工程款，再加上第二項工程款為一二二三三二元，第六項工程款為一九八二六三元，第八項工程款為0000000元，總計為0000000元。此變更或追加之工程款，上訴人鴻億公司主張其因建築師及屏東技院之指示而變更追加之工程，依系爭工程契約約定及不當得利之法律關係，應由上訴人屏東技院給付云云；上訴人屏東技院則謂依系爭工程契約第三條規定：系爭工程總價為九千零六十六萬元，其總價得依本契約中有關變更計劃之規定增減之。第六條規定：如有新增之工程項目應由雙方共同議定合理單價．．．增減工程價款，經雙方議定後，用書面附入工程契約內作為有效之附件，其總價之變更計劃應俟上訴人屏東技院依規定報奉主管、上級機關核准後始得修正（見原審卷第二七、二八頁），足證新增工程項目之單價，應由兩造共同議定並以書面附入契約再俟屏東技院報奉上級機關核准始得修正，上開變更或追加之工程未經上開程序辦理，上訴人屏東技院自無給付責任云云。經查系爭工程契約第九條規定：「設計與監造建築師為江文宗建築師事務所；工程施工期間內，江文宗建築師為上訴人屏東技院之代表人」（見原審卷第十頁）。依其文意，江文宗建築師係負責設計與監造者，且於工程施工期間內，為上訴人屏東技院之代表人，則關於工程設計之變更或追加有無必要，端視該工程設計有無變更需要或業主之需求而定，代表人應有決定之權限，依此，江文宗建築師當有權出面代屏東技院與鴻億公司約定變更追加系爭工程，上訴人屏東技院謂江文宗建築師並無代理上訴人屏東技院與上訴人鴻億公司簽訂工程契約之權限云云，尚無可採。從而上訴人鴻億公司主張依契約關係請求上訴人屏東技院給付上開變更及追加工程款二百六十七萬二千零二十五元，即屬有據。
五、綜上所述，系爭工程既已於八十三年三月四日驗收合格，因上訴人鴻億公司之延期完工逾期四十四日，上訴人屏東技院主張逾期完工之罰款，即兩造約定之違約金，每日按工程結算總價千分之二計算，上訴人鴻億公司則抗辯切其數額過高。
經審酌上訴人鴻億公司所承攬教學大樓之興建，因其遲延完工確造成上訴人屏東技院在教學、研究上之不便，惟逾期日數尚非甚多，所致屏東技院之損失亦非甚鉅，再參以社會經濟不景氣等客觀事實狀況，基於衡平原則，認本件若依兩造約定之違約金，每日按工程結算總價千分之二計算，尚屬過高，爰依民法第二百五十二條之規定，酌減為每日按工程總價千分之○．五計算，是上訴人屏東技院得扣取之違約金為二百零一萬五千四百二十元（00000000x0.5/1000x44=0000000元）。而上訴人鴻億公司尚有工程尾款九百十六萬零四百六十元未為請求，減去屏東技院上述得扣取之違約金二百零一萬五千四百二十元，上訴人鴻億公司得請求之工程尾款為七百十四萬五千零四十元（0000000元-0000000元=0000000元）。
再加前開上訴人鴻億公司得請求之變更追加工程款二百六十七萬二千零二十五元，上訴人鴻億公司共得請求九百八十一萬七千零六十五元（0000000+0000000）。從而上訴人鴻億公司本於系爭工程承攬契約，請求上訴人屏東技院給付未付工程尾款及支出之變更追加工程款共九百八十一萬七千零六十五元及自八十三年六月三十日起至兵償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
原審判命上訴人屏東技院應給付五百十二萬九千六百二十元及其法定遲延利息，核無違誤，上訴人屏東技院上訴意旨（僅就四百零三萬零八百四十元本息部分上訴，其餘一百零九萬八千七百八十元本息部分已經確定）指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。至上訴人鴻億公司除上開准許部分外，尚得請求四百六十八萬七千四百四十五元及其法定遲延利息，原審就此部分為上訴人鴻億公司敗訴之判決，自有未洽，鴻億公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。但上訴人鴻億公司超過此部分之請求則為無據，原審就此部分為上訴人鴻億公司敗訴判決，並無違誤，鴻億公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核就上訴人鴻億公司勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；至上訴人鴻億公司敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人屏東技院之上訴為無理由，上訴人鴻億公司之上訴為一部有理由、一部無理由，合依依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 周慶光~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。