臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重訴字第二二號
原 告 朝輝營造股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間因被告偽造文書等案件，原告對被告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（八十九年度附民字第二二號）移送前來，本院判決如左：
被告應給付原告新臺幣參佰零陸萬零貳佰肆拾肆元，及自民國九十年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰零陸萬零貳佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百五十三萬九千四百九十四元，及自民國九十年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）乙○○與被告甲○○分別為原告朝輝營造股份有限公司（下稱原告公司）與訴外人呂發起營造股份有限公司（下稱呂發起公司）之負責人，詎被告明知原告公司在營造業人屬乙級營造公司而具有市場價值，遂於七十九年八月間，趁乙○○準備積極前往澳洲投資之際，向乙○○稱曾有辦理營造公司升級之經驗，可代為辦理公司升級，乙○○鑑於原告公司五年內業績已達一億五千萬，符合升級為甲級營造公司之標準，又為提昇原告公司之價值，即將原告公司之公司執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、原告公司工程合約等資料交予被告並委託辦理升等手續，再當時原告公司尚有部分未結事宜，乙○○亦委請被告於其出國期間暫予處理（受託範圍僅限處理公司未結事宜），且為作業便利，乙○○又聽從被告建議將公司營業所遷至高雄縣岡山鎮，另自七十九年十月起至出國前，亦奔波南部各鄉鎮公所以蓋取辦理升級所需之原告公司前承包工程完工證明。未料被告受有原告公司及乙○○之委託，竟於八十年六月間乙○○出國後，基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，非但未通知乙○○即辦理原告公司增資事宜，亦未向該管機關申請原告公司升級，雖乙○○多次回國向被告探詢辦理升級進度，被告均以尚在辦理中藉詞敷衍，另被告亦未經授權擅自以原告公司名義對外營業，致生損害於原告公司與乙○○之財產及利益，被告復基於概括之犯意，連續盜用原告公司印章，偽造原告公司投標書、工程合約書、承攬工程手冊等件，以原告公司之名義，①於八十年四月一日承攬高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程（工程總價一千三百二十萬五百四十六元），②於八十一年四月一日承攬七賢國小教室裝修工程（總價一千四百五十八萬四千二百二十元），③於八十一年四月十二日承攬台九線排水設施新建工程（工程總價三百六十萬零五十二元），而連續行使前開偽造之私文書。繼連續於八十一年、八十二年及八十三年間偽造原告公司營利事業所得結算申報書，並持向稅捐稽徵所申報營利事業所得稅，足生損害於原告公司與乙○○。
（二）營造公司依法需雇用技師一名，此為營造公司存續之法定必要條件，亦為被告受託處理事務之範圍。於八十三年三月間，原告公司原任技師張正澄辭職，被告以原告公司聘任技師為由，向乙○○之母親郭胡阿雪索款五十萬元，詎被告意圖為自己不法之利益，違背其任務，將所收款項挪為他用而未聘任技師，致原告公司於同年六月遭臺灣省政府建設廳諭令停業，原告公司因被告之背信行為而至少受有五十萬元之損失。
（三）前開被告對外承攬而所取得之工程款及為聘任技師之費用，均為被告中飽私囊，計原告公司受有右列損害：
１高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程部分：
「Ａ」營業稅：六十二萬三千二百四十五元，「Ｂ」包商利潤及管理費：
土木工程六十四萬三千三百六十八元、機電及灑水設備工程：三十萬二千二百七十三元，小計後為一百五十六萬八千八百八十六元。
２七賢國小教室裝修工程：
「Ａ」營業稅：六十九萬四千四百八十七元，「Ｂ」利益及管理費（管理費是包商利潤）：一百二十九萬一千五百六十七元，小計後為一百九十八萬六千零五十四元。
３台九線排水設施新建工程（總價原為三百零四萬五千元，嗣經變更設計）：
包商利潤及稅捐（稅捐部分是百分之五，利潤是百分之十）：四十八萬四千五百五十四元。
４被告以原告公司需續聘技師為由，索款五十萬元，但未予聘任，致原告受有五十萬元之損失。
５綜上，原告公司合計受有四百五十三萬九千四百九十四元之損失，爰依民
法侵權行為損害賠償之法則，訴請被告給付前開金額，又被告於九十年五月三十日具狀答辯，顯見被告於九十年五月三十日之前已收受原告起訴狀，故請求自九十年五月三十日起至清償日止之法定遲延利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：被告並未擁有原告公司一半股權，且乙○○當初僅委託被告代為辦理公司升級與台東未完工程等事宜，並未授權被告以原告公司名義對外營業，更無任何共同經營、委託經營之情形。又被告係長期經營營造公司之人，對於營造公司未依規定聘任技師將遭主管機關處以停業處分之情，本知之甚詳。
三、證據：
提出工程合約書、工程詳細價目表、詳細價目單、臺灣省交通處公路局工程招標公告、開標記錄表、臺灣省交通處公路局工程招標說明附件清單、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、臺灣省公路局瀝青混凝土路面施工補充規定、臺灣省公路局承包商必須具備之主要施工機械及模型數量表、開標記錄表、會核底價記錄表、竣工報告、臺九線排水設施新建工程付款日期、金額一覽表、臺灣省交通處公路局施工預算書（第一次變更）、高雄市政府工務局養護工程處黏貼憑證用紙、高雄市政府工務局養護工程處發包工程部分估驗計價表、高雄市養護工程處開工報告、高雄市政府工務局養護工程處竣工報告、發包工程竣工計價單高雄市政府工務局養護工程處工程決算明細表、高雄市政府工務局養護工程處工程保固切結書、高雄市政府工務局養護工程處初驗報告、高雄市養護工程處工程驗收記錄、高雄市養護工程處工程驗收記錄、高雄市政府工務局養護工程處工程契約、營繕工程底價訂定及決標方式試辦辦法會商底價及招標記錄表、高雄市新興區七賢國民小學工程投標單、臺灣省交通處公路局第一次變更預算書及相關函文等件為證。
乙、被告方面：被告未於準備程序期日及言詞辦論期日到場，據其所提書狀陳稱：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）郭家本為原告公司三分之一股權之股東，負責工地事務方面，而營業事項方面均由前任負責人沈聰連負責，於七十九年五月間，郭家以全部股權三百三十萬元之價格，買下其餘三分之二股權，原告公司自此成為郭家之家族企業，嗣乙○○擔任原告公司之負責人，但乙○○連投標營建工程都不會，乙○○之母親即郭胡阿雪乃於七十九年十月間，以電話要求被告以一百六十五萬元購買原告公司二分之一股權，以協助無經營營造公司經驗之乙○○經營，並分享原告公司之營業利潤，被告已有甲級之呂發起公司，本無必要再購入股權，但念及與郭胡阿雪之先夫即乙○○之父親郭耀震數十年交情，乃在無任何書面契約下允諾，且於七十九年十月二十四日匯款六十五萬元做為定金（該次匯款金為三百六十七萬元，另三百萬為郭胡阿雪投資呂發起公司押標金，二萬元為投資利潤），其餘一百萬則充作原告公司遷移岡山之費用及日後之營運周轉金。
（二）乙○○於七十九年十月間將原告公司之公司執照、營利事業登記證、營造手冊、公司印章、原告公司台東未完工程之工程合約等資料交與被告，是要請求被告協助經營，故被告曾命呂發起公司會計林秀俐指導乙○○如何投標工程、退領押標金等，林秀俐、乙○○亦曾因退領押標金適巧被記者攝影上報，後被告整理乙○○所交付之文件，發覺原告公司之前任負責人沈聰連未交出已完工之工程合約及完工證明，亦未將工程手冊交起造人蓋章證明完工（按乙級營造公司負責人應有累積竣工業績升級為甲級營造公司之基本常識，已完工之工程合約、完工證明及在工程手冊上請起造人蓋章證明完工，均屬累積竣工業績之必備條件），被告乃指導乙○○向沈聰連索討已完工之工程合約，向起造人索討完工證明，同時在工程手冊蓋章證明完工，故沈聰連於八十年一月十九日委由洪庚甲會計師交付乙○○七十七年度、七十八年度之工程合約書，乙○○自承七十九年十月起開始蓋取完工證明，但迄於八十年六月底出國前，尚未取得升級所需累積竣工業績一億五千萬元之完工證明，是乙○○不可能於七十九年間委託被告代辦升級手續。
（三）被告協助經營原告公司台東未完工程，係自七十九年十月起，並非乙○○出國期間之八十年六月底以後，又被告係呂發起公司為甲級後才擔任負責人，並無由乙級營造公司升為甲級之經驗，且被告並無通知乙○○辦理增資之義務。
（四）以乙○○取得之七十七年度以後工程合約、完工證明，計算原告公司累積竣工業績不足升級所需之一億五千萬，被告、乙○○乃以原告公司、呂發起公司投標高雄地區之工程以累積竣工業績，其中高雄市政府之工程均由高雄市銀行收取投標之押標金，並規定得標後要於二日內將工程手冊等證件正本送主辦機關查驗，否則押標金不與發還，乙○○曾於七十九年十一月九日親自前往高雄市銀行開立活期存款帳戶，並將存摺交被告使用，方便被告退領押標金，且乙○○自承七十九年十月起至八十年六月底出國前奔波各鄉鎮公所蓋取完工證明，則此期間工程手冊必然經常在其手中，被告如偷標工程，如何能適時取得工程手冊提出供查驗以退領押標金，乙○○於八十年六月底赴澳洲前遺留在高雄市○○○路○○○號三樓呂發起公司辦公室之親筆記事本上記載諸多被告當時參與投標之工程，原告公司自承係被告有時會向乙○○提起何工程，乙○○有時會隨手記在筆記本上，其中鼓山青海陸橋工程記載分利二三六００，該工程係被告同時以華春公司、呂發起公司、原告公司投標，由華春公司得標，原告公司因此分利二三六００，原告公司如未同意參與投標，豈能分利二三六００，乙○○於本院九十年三月三十日到庭稱拿標單就可分錢，此供述足證乙○○對於投標工程外行，試問拿標單後，要向誰要求分錢，乙○○親自開立退領押標金之存款帳戶，又能分利二三六００，被告以原告公司投標工程，乙○○不可能不知情，被告亦不可能有冒標工程之事實。
（五）被告以原告公司名義標做工程，必須先給付各項施工費用、營業稅等營業成本，才能領取合約之工程款，工程款並非全數淨賺，原告公司指被告收取工程款中飽私囊，其受有工程款三千餘萬元之損失，足見乙○○缺乏施作工程必須給付施工費用、營業稅等營業成本之營造業基本經營常識，原告公司因此指其受有三千餘萬元工程款損失，自無理由。
（六）原告公司所主張委託被告辦理之事項為代辦升級手續及代為完成台東未完工程，此二項內容均無代聘技師之必要，則原告公司主張此為受委託處理事務之範圍，顯乏依據，查被告曾在八十二年九月二十八日以郭胡阿雪匯來之二十八萬元，代辦強制分配原告公司七十九年度股東盈餘手續，扣繳二十七萬元之原告公司股東盈餘所得稅款，八十二年十一月底有接獲國稅局通知強制分配原告公司八十年度股東盈餘，乃通知郭胡阿雪匯來款項辦理，但郭胡阿雪並未立即匯來款項，八十三年三月九日被告原墊款代原告公司聘請之技師張正澄聘約到期，被告乃通知郭胡阿雪匯來款項續聘，但郭胡阿雪並未於八十三年三月九日前匯來款項，嗣郭胡阿雪匯來一紙八十三年三月十六日五十萬元支票，但該五十萬元來不及且不足以聘僱技師，而強制分配原告公司八十年度股東盈餘一事拖延已久，被告乃用在八十三年三月二十二日扣繳四十五萬元之原告公司股東盈餘所得稅款，原告公司迄今猶稱無營業，何來稅金，顯然毫無強制分配股東盈餘制度之基本認識，郭胡阿雪匯來款項不足以代辦強制分配股東盈餘手續及聘僱技師，被告選擇其一辦理，原告公司並無損失，被告因係原告公司未過名二分之一股權之股東，乃於乙○○移民澳洲後，代為管理原告公司之事務，並未受有代聘技師之委託，被告應無背信罪責，從而，原告公司主張其因此受有五十萬元之損失即無理由。
理 由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告本請求三千一百八十八萬四千八百三十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止之法定遲延利息，嗣減縮請求為四百五十三萬九千四百九十四元，及自九十年五月三十日起至清償日止之法定遲延利息，合先敘明。
三、本件原告起訴主張：被告甲○○受原告公司及乙○○委託，辦理原告公司之升等及未結事務之處理等事務，惟被告基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，逕自辦理原告公司增資，又未向該管機關提出升級之申請，且擅自以原告公司名義對外營業，致生損害於原告公司與乙○○之財產及利益，被告復基於概括犯意，連續盜用原告公司印章，偽造原告公司投標書、工程合約書及承攬工程手冊等件，以原告公司之名義，先後於八十年四月一日承攬高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程、八十一年四月一日承攬七賢國小教室裝修工程及八十一年四月十二日承攬台九線排水設施新建工程，而連續行使前開偽造之私文書。繼於八十一年、八十二年及八十三年間偽造原告公司營利事業所得結算申報書，並持向稅捐稽徵所申報營利事業所得稅，足生損害於原告公司與乙○○。又營造公司依法需雇用技師一名，此為營造公司存續之法定必要條件，亦為被告受託處理事務之範圍，於八十三年三月間，原告公司原任技師張正澄辭職，被告以原告公司聘任技師為由，向乙○○之母親郭胡阿雪索款五十萬元，詎被告意圖為自己不法之利益，違背其任務，將所收款項挪為他用而未聘任技師，致原告公司於同年六月遭臺灣省政府建設廳諭令停業，原告公司因被告之背信行為而至少受有五十萬元之損失。是以，原告公司依民法侵權行為損害賠償之法則，訴請被告給付前開損害即四百五十三萬九千四百九十四元，及自九十年五月三十日起至清償日止之利息等語。
四、被告則以：乙○○為原告公司之負責人，但連投標營建工程都不會，乙○○之母親即郭胡阿雪乃於七十九年十月間，要求被告購買原告公司二分之一股權以協助乙○○經營，被告已經營有甲級之呂發起公司，本無必要再購入股權，但念及與乙○○之先父郭耀震數十年交情才同意，又乙○○自承七十九年十月起始蓋取完工證明，但迄於八十年六月底出國前，尚未取得升級所需累積竣工業績一億五千萬元之完工證明，是乙○○不可能於七十九年間委託被告代辦升級手續，另被告係呂發起公司為甲級後才擔任負責人，並無由乙級營造公司升為甲級之經驗，且被告並無通知乙○○辦理增資之義務，再乙○○自承七十九年十月起至八十年六月底出國前奔波各鄉鎮公所蓋取完工證明，則此期間工程手冊必然在其手中，被告如偷標工程，如何能適時取得工程手冊提出供查驗以退領押標金，乙○○於八十年六月底赴澳洲前遺留在高雄市○○○路○○○號三樓呂發起公司辦公室之親筆記事本上，亦記載諸多被告當時參與投標之工程，其中鼓山青海陸橋工程記載分利二三六００，該工程係被告同時以華春公司、呂發起公司、原告公司投標，由華春公司得標，原告公司因此分利二三六００，原告公司如未同意參與投標，豈能分利二三六００，乙○○於本院九十年三月三十日到庭稱拿標單就可分錢，此供述足證乙○○對於投標工程外行，試問拿標單後，要向誰要求分錢，乙○○親自開立退領押標金之存款帳戶，又能分利二三六００，被告以原告公司投標工程，乙○○不可能不知情，被告亦不可能有冒標工程之事實，復被告以原告公司名義標工程，必先給付施工費用、營業稅等營業成本，末郭胡阿雪所匯來之款項不足代辦強制分配股東盈餘手續及聘僱技師，被告擇一辦理，原告公司並無損失被告亦無無背信罪責等情，資為抗辯。
五、本件原告主張，乙○○有交付原告公司執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章及工程合約給被告、被告並先後以原告公司名義，於八十年四月一日承攬高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程、八十一年四月一日承攬七賢國小教室裝修工程及八十一年四月十二日承攬台九線排水設施新建工程，及乙○○之母親郭胡阿雪曾匯款五十萬元與被告之事實，業據原告提出工程合約書、工程詳細價目表、詳細價目單、臺灣省交通處公路局工程招標公告、開標記錄表、臺灣省交通處公路局工程招標說明附件清單、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、臺灣省公路局瀝青混凝土路面施工補充規定、臺灣省公路局承包商必須具備之主要施工機械及模型數量表、開標記錄表、會核底價記錄表、竣工報告、臺九線排水設施新建工程付款日期、金額一覽表、臺灣省交通處公路局施工預算書（第一次變更）、高雄市政府工務局養護工程處黏貼憑證用紙、高雄市政府工務局養護工程處發包工程部分估驗計價表、高雄市養護工程處開工報告、高雄市政府工務局養護工程處竣工報告、發包工程竣工計價單高雄市政府工務局養護工程處工程決算明細表、高雄市政府工務局養護工程處工程保固切結書、高雄市政府工務局養護工程處初驗報告、高雄市養護工程處工程驗收記錄、高雄市養護工程處工程驗收記錄、高雄市政府工務局養護工程處工程契約、營繕工程底價訂定及決標方式試辦辦法會商底價及招標記錄表、高雄市新興區七賢國民小學工程投標單、臺灣省交通處公路局第一次變更預算書及相關函文等件為證，並經乙○○指述明確，且為被告所不否認，原告此部分主張，自堪信為真實。茲被告以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為被告是否有盜用原告公司印章及偽造投標書、工程合約書及承攬工程手冊，並進而行使之情？及被告得款五十萬元未聘用技師是否構成背信之情？
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。經查:
（一）被告連續盜用原告公司印章、偽造並行使原告公司投標書、工程合約書及承攬工程手冊，及將郭胡阿雪所匯五十萬挪為他用而背信等事實，業據原告公司之法定代理人乙○○指訴綦詳，並經證人郭胡阿雪於刑事偵審中證述屬實，此外，並有七十九年七月二十日由郭胡阿雪帳戶領取三百四十萬元之存摺明細表、由郭胡阿雪簽發，票號ＢＤ0000000號、票載發票日為七十九年七月二十日、面額為三百四十萬元之支票、公司執照、營利事業登記證、變更事項登記卡董事、監察人名單、股東名冊、台灣省建設廳勒令停業之八三建四字第二三六九０號、二四二二三號函、由郭胡阿雪簽發，受款人為被告、票號ＲＢ0000000號、票載發票日八十三年三月十六日、面額五十萬元之支票一紙、「八十年一至十二月間盈餘所得」扣繳稅額繳款書、存證信函各一份（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一一四至一一九頁）、原告公司七十七年以後之工程合約影本、八十五年訴字第一九三０號返還證照民事判決、八十六年上字第六九號民事判決、八十四年訴字第八六四號民事判決、台東地方法院公告（八十四年度偵續一五三號偵查卷第八三頁）、七十六年以朝輝公司承攬工程已達一億五千萬元以上之承攬工程手冊一份、八十一年度、八十二年度、八十三年度營利事業所得結算申報書三張、被告所自承以編號一存摺領取之工程款明細表、黃坤松之記帳請款單等件附於刑事卷宗可稽。
（二）被告雖辯稱其曾出資一百六十五萬元購入原告公司公司一半股權，並於刑事案件中提出存摺影本、七十九年十月二十四日匯款三百六十七萬元之華南銀行匯款回條聯影本、會帳單與由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三九四、票載發票日八十年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票等件為憑，然查：
１本筆匯款並非被告購入朝輝公司股權之股款，而係被告用以清償於七十九年
七月二十日向郭胡阿雪借款三百四十萬元之款項等情，除據乙○○指述甚明外，並據證人郭胡阿雪於迭次刑事偵查中證述屬實，且有郭胡阿雪於該日領款之存摺明細影本與由郭胡阿雪簽發，票號為ＢＤ0000000號、票載發票日為七十九年七月二十日、面額為三百四十萬元之本票一紙附卷可稽。是本件被告是否確有出資一百六十五萬元購買一半原告公司股權，即堪存疑。
２且被告於七十九年十月二十四日所匯六十五萬元之匯款，並非匯交乙○○本
人，而係匯給乙○○之母郭胡阿雪，迭經被告供明在卷，並有被告所提出之存摺影本、匯款回條影本在卷可稽，其非與原告公司實際負責人乙○○為買賣股權之交易，被告有無合法取得一半股權即有可議，是該筆款項之匯款證明，顯不能為被告購買一半股權之有利證據；被告所述是否為真實，即非無疑。
３又被告迄未能提出其他可資證明其購入原告公司股權之契約或證明文件。且
另一方面，被告稱其自七十九年十月間即購下原告公司一半股權，並保有原告公司前開證照、印章，然迄至原告公司八十三年六月間遭停業處分，長達近四年期間，被告均未提出移轉股份之要求，而原告公司亦迄未將被告姓名列入登記為公司股東，有變更事項登記卡、股東名冊各一份在卷可考，則公司前開證照均在被告手中，卻長達近四年未辦理變更登記，顯與常情大違。
是被告所稱以「口頭約定」購買一半原告公司股權云云，尚不足為信。
４再，退一步言之，縱被告所稱「口頭約定」購下原告一半股權等情為真實，
就被告所稱於七十九年十月共同經營後所生公司承包業務、被告管理範圍、公司資產損益與盈餘分派等情，即「共同經營」事項與權責，亦應有雙方約定之證明文件，資為憑據，然被告亦始終未能提出原告公司確有委託管理，或「共同經營」該公司之證明文件，是其所稱「共同經營」一節，亦難信為真實。又，縱再退萬步言之，倘被告所稱「購下一半股權」與乙○○「共同經營」，未留「購買股權」書面資料與合理繳款文件，亦未留「共同經營」證明文件，公司全權由被告負責等情為真實，既稱為「共同經營」，至少就被告接管原告公司後，公司營業與股東投資之最終目的，即所生盈餘與虧損之分派方式，亦應有書面約定，不致於置之不論或作虧本生意；且據被告所稱其投資一半股權，為大股東，更應對之約定甚詳，然被告迄未能提出此部分之證明文件，依被告一商場經驗豐富，竟會對此部分棄之不談，顯亦與經驗法則大大相違。
５次觀，被告所稱：「利用呂發起公司匯款三百六十七萬元給郭胡阿雪，其中
三百萬元為郭胡阿雪投資呂發起公司押標金、二萬元為投資利潤、六十五萬元為購買股的定金，餘款一百萬元則在八十一年二月二十五日會帳後，再支付二十五萬七千餘元」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁）之付款方式，雖被告提出前揭存摺影本、匯款回條聯影本、會帳單、支票各一紙資為證明；然被告所匯款項非購買一半股權等情，為告訴人與郭胡阿雪陳明在卷，已如前述，且如被告所述於七十九年七月間即購下一半股權，並與乙○○「共同經營」之情為真實，則依一般經驗法則，除七十九年十月「以前」所生之費用應由原告公司負責或依雙方所約定方式償付之外，同年十月「以後」原告公司所生之經營費用理應由被告與乙○○各負一半之責，然觀由被告所提出並由被告所記載之會帳單，其上所載乙○○應負費用之日期「七十九年十、十一、十二：：，七十九年會計記帳：：；八十年度：：，八十年度勞保費三月至十二月」，均為七十九年十月以後所生費用，且載由乙○○負全部責任，可見被告所提出之會帳單，除與被告所稱「共同經營」之方式相異，而不符一般經驗法則；且共同經營所生之費用（被告至少應付一半）與出資購買股權（被告應付其所稱尾款一百萬元），顯不能相容而不能用以抵付，若強要會算，亦應於七十九年會計年度終了，依法定方式（因原告公司）由會計師整理該年度營業報告書、股東權益變動表與盈餘之分派議案等資料，由雙方會算過後，先扣除共同經營所生之費用後若有盈餘或虧損，再決定盈餘分派方式與被告應償付購買股權尾款之抵付方式，方屬合理，然被告卻以共同經營所生之費用用以抵付出資購買股權之費用（有該會帳單足稽），以應付費用再抵應付款項，顯大大不合常情而與一般交易方式相違。
６再，被告於七十九年十月二十四日第一次付款後，迄至其所稱第二次於八十
一年二月會帳後，於同年月二十九日付款二十五萬餘元之時間，期間長達十七個月；又乙○○於八十年六月間人已遠赴澳洲，則被告稱八十一年二月會帳，該時間乙○○人在國外，如何與被告會帳，亦堪存疑；且該會帳單並無乙○○之簽名，亦難以證明確已由被告與乙○○共同會帳；況被告所提出之會帳單內容，亦與被告日後以狀載改稱：其餘一百萬元則充原告公司遷移高雄縣岡山鎮費用（一萬七千元）及日後營運周轉金（參見八十六年偵續（二）四號卷第二十六頁）所述給付股款方式不同，而互核不符，是該會帳單顯不能為被告支付股款之證明，因之，其所提出之前揭存摺影本、華南銀行匯款回條聯影本、支票顯不足採被告購買一半股權之證據。
７且被告首稱「乙○○與其母郭胡阿雪」「八十一年二月二十五日」在高雄會
帳（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），則該會帳單上並無任何簽名、日期資以證明其抵付之款項，係用以支付股款，且該時乙○○人在國外，如何與被告會帳﹖亦屬可疑，嗣被告又改稱「乙○○之母郭胡阿雪，帶同乙○○之弟前來高雄與答辯人會帳」（參見八十五年偵續（一）七四號案件偵查卷第九六頁），既非與乙○○會帳，如何可知乙○○同意以會帳單記載方式抵付股款﹖是被告非但對其如何與乙○○會帳之事實供述不一，且內容可疑，更甚者，嗣後改稱非與乙○○會帳，則其前揭所辯顯不可採，被告未購買原告公司一半股權甚明。
８由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三九四、票載發票日八
十年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票一紙，被告辯稱係用以支付股款，為不可採，已如前述。且該支票之領款人，亦非乙○○，而為郭建彩，被告於刑事偵查中首稱「乙○○將該支票以郭建彩名義提示兌現」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），嗣又當庭改稱「（支票）是郭胡阿雪拿走」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁），則被告非但就給付股款方式交代不清，且就所開支票之受領人，亦交代不一，益證被告所稱購買原告公司一半股權云云顯非真實。
９綜右，被告並未出資一百六十五萬元購買原告公司一半股權之事實，堪可認定。
（三）被告雖否認其有背信之情，但查：１乙○○不知營造公司升級之條件，業為被告於刑事偵查中自承不諱（參見八
十六年偵續（二）四號卷第四十一頁），乙○○所指其因不知辦理升級之要件，又因出國在即，所以委託被告辦理升級事宜，尚非與經驗法則不合，合先敍明。
２又被告最初否認有代辦原告公司升級事宜，辯稱無委任關係，於刑事案件偵
查中辯稱：「告訴人公司沒有資格升級，所以非委任關係，而係合夥關係」（參見八十三年度偵字第二二四五八號第一五頁）、「告訴人主張是委託關係，但事實上：：共同經營關係」、「共同經營公司」（第一九、五五頁）、或以狀載「共同經營」關係」（第一九、三十三頁）。於復辯稱：「（問：有無請你辦理升級﹖）沒有，因不夠級，不可能升級」（八十四年度偵續一五三號第五一頁）、「共同經營朝輝營造」（第六三頁）。但在另案刑事偵查中則改稱：「委託經營」（八十五年偵續（一）七四號第一七頁）「合夥做生意」（第八二頁）「共同經營」（第九六頁）。則迄至八十五年偵續
（一）七四號案件偵查中被告均矢口否認有受託代辦升級事宜，有前揭供述在卷可稽，惟被告另一方面均不否認保有乙○○所交付之工程合約正本（八十五年偵續（一）七四號案件偵查卷第八二頁），並於偵查中提出乙○○所交付之原告公司七十七年後之工程合約書影本，有該工程合約書影本在卷可考，則既一方面矢口否認有委任關係，並未受託代辦升級，另一方面又保有原告公司舊日工程合約正本，其保有該舊合約正本作何用途，實堪查證；嗣於八十六年偵續（二）四號刑事案件偵查中，被告卻又一改前詞，稱：因乙○○所交付之工程合約竣工累計總額不足升級要件，所以被告方以自有資金，在高雄地區標做工程，以累計「升級」所需竣工業績（參見八十六年偵續
（二）四號卷第三十八頁），是，被告非但對其交付股款、「共同經營」方式均交代不清，且對有無受託代辦升級一節，供詞反反覆覆，首稱「無委任，係共同經營」、改稱「合夥關係、委託經營」，因之，其所辯未受託辦理升級之辯解是否可採，不無疑義。
３又被告一方面在刑事偵查中辯稱「無委任關係，係「共同經營」」，另一方
面於另案民事審判案件中卻以「受託協助經營與無因管理關係」請求原告公司返還其代繳營利事業所得稅，嗣經該判決認定被告依委任關係請求為無理由，而准被告依無因管理關係請求原告公司返還被告所支付之墊款，被告即以該判決查封原告公司不動產，有八十四年訴字第八六四號民事判決與台東地方法院公告各一份附於刑事卷宗可參（八十四年度偵續一五三號偵查卷第八三頁）。則被告初否認與原告公司間有委任關係存在，嗣又於民事案件中依委任關係請求返還墊款，前後供述不一，顯難採信。
４又乙○○因把竣工工程合約「正本」交付被告，而被告所提出之工程合約「
影本」，僅六千餘萬元，故乙○○初無已達升級標準之證明文件，致三度遭本署為不起訴處分，且被告初均以原告公司未達升級標準、無委任關係係「共同經營」等語資為置辯，然於被告違背委任未聘僱技師致朝輝公司遭勒令停業後，承攬工程手冊遭建設廳命令繳回，乙○○未免原告公司營業登記被撤銷，遂再行聘僱技師，而領回承攬工程手冊時，方有證據證明原告公司七十六年至七十九年間，五年內之工程業績已達一億五千萬元以上等情，業經乙○○指訴甚明，並有台灣省建設廳八三建四字第二四二二三號函與台灣省建設廳營造業承攬工程手冊附冊在卷為憑（八十五年偵續（一）七四號案件第四八、六四頁），雖被告即於刑事案件八十六年偵續（二）四號偵查中改稱：「因乙○○所交付之工程合約竣工累計總額不足升級要件，所以被告方以自有資金，在高雄地區標做工程，以累計「升級」所需竣工業績」云云，然觀前開工程承攬手冊原告公司承攬之工程總額已達一億六千餘萬元，符合升級要件，有承攬工程手冊與明細表在卷可佐，根本不須被告再以原告公司名義對外承包工程，被告此番更改前詞之語，為不可採。被告保有原告公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、工程合約、編號一之存摺等資料，顯係因受託代辦原告公司升級與代為處理原告公司未結事宜甚明。
５綜右，被告辯稱，未受託代辦升級與代為處理朝輝公司未結事宜云云，顯不
可採。其有為原告公司與乙○○處理事務，意圖為自己不法利益，而違背任務，未代辦升級、擅自營業與續聘技師，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司之營業利益等犯行甚明。
（四）被告雖均否認有背信與偽造文書之犯行，然其明知未經授權，竟擅以原告公司名義對外營業，並基於概括犯意，連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程、七賢國小教室裝修工程、台九線排水設施新建工程，且連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書等事實，業據乙○○指訴綦詳，並經證人郭胡阿雪於刑事案件偵審中到庭證述屬實，此外，並有七十六年以後朝輝公司承攬工程已達一億五千萬元以上之承攬工程手冊一份、八十一年度、八十二年度、八十三年度營利事業所得結算申報書三張、被告所自承以編號一存摺領取之工程款明細表、黃坤松之記帳請款單各一份附卷可稽。且查：
１被告所辯出資購買一半股權而與乙○○共同經營一節，為不可採，已如前述
。而被告均不否認於乙○○出國後有以原告公司名義對外承包工程，且編號一之存摺，均由其保管、使用（參見八十五年偵續㈠七四號案件第一七頁），並在刑事案件中於八十五年六月七日以答辯狀稱「朝輝公司八十年之營業收入二千七百餘萬元，『均係由被告代為經營所得』，其中『答辯人』（即被告）以乙○○交付之上開存摺（即編號一存摺）、印鑑領取之工程款支票計一千三百八十萬七千九百六十二元」，有八十五年六月七日被告之答辯狀附於刑事卷宗可稽，則工程款支票既由被告「以乙○○交付之上開存摺、印鑑領取」，金額復高達一千餘萬元，如果有「共同經營」理應於會計年度終了列入該年度公司盈餘，而由被告與乙○○共同分派，然被告確未依「共同經營」契約分派盈餘，均將上開工程款存入其所保管、使用之編號一存摺中，由被告直接領用，是被告所辯共同經營一節，為不可採，其有違背職務擅自營業，且連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬工程，並連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書等犯行甚明。
２前開以朝輝公司名義承攬之高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程
、七賢國小教室裝修工程、台九線排水設施新建工程，投標時均需提供相當之履約保證金，其金額甚至有高達一百四十三萬元之情形（深水山苗藥圃工程），有本院刑事庭調取之各該工程招標相關資料在案可稽，被告對於上開聘用技師之款項，尚且要求乙○○全額給付，倘乙○○確實同意被告以原告公司名義承標上開工程，被告豈有可能不要求原告公司分攤或全數支付該履約保證金。
３被告所經營之呂發起公司、華春公司、美力營造公司，同時均參加上開三項
工程之投標，有該三項工程之開標紀錄表可按，足見被告並非為原告公司增加業績，而係為增加本身承作各該工程之機會，未經同意擅以原告公司名義參加投標。
４又，原告公司在高雄市銀行總行營業部00000000000號帳戶存摺
，乙○○固不否認係應被告之要求而開戶，且八十年一月二十九日轉帳存入之三百萬元，縱係「金獅湖第四期工程」之押標金；八十年一月三十一日轉帳存入五十萬元，縱係「公園二號ＡＣ工程」之押標金；八十年三月二十日轉帳存入一百五十四萬元，或八十年三月二十一日轉帳存入二百萬元，或八十年三月二十七日轉帳存入一百二十五萬元，縱係「深水山苗圃開闢工程」之押標金，但七十九年八月間告訴人既委託被告代辦原告公司升級及暫予處理原告公司未了等事宜，有如前述，則被告藉口須處理上開委辦事項而要求乙○○開戶，乙○○在無戒心之下，配合照辦並將存摺交由被告保管（該存摺係由被告保管，見刑事案件中八十九年一月二十八日庭提聲請調查證狀），則上開存摺有前述轉帳款項，亦不能遽認乙○○就系爭三件工程知情或係乙○○所為，亦不能據此而認乙○○同意被告以原告公司名義投標系爭三件工程。又，乙○○在親筆記事本上記載「市府青海陸橋綠化工程款六、六一
三、八００，押金，八０元，４日此工程移轉林技師承包，分利二三、六００」（見刑事案件中被告八十八年十一月五日狀證二十六－三），至多僅能證明原告公司有承標「市府青海陸橋綠化」此工程，與被告是否擅以原告公司名義承標系爭三件工程無關。
５又縱如被告所辯，乙○○於八十年六月底移民澳洲前，為請求業主發給完工
證明，而經常持有原告公司「承攬工程手冊」，但乙○○於持原告公司「承攬工程手冊」請求業主發給完工證明之後，自得將此「承攬工程手冊」交由被告保管，於再辦另件工程完工證明時，再向被告索取，被告自難執此而為有利之辯解。
６被告雖於刑事案件八十六年偵續（二）四號偵查中執其於代為管理原告公司
期間，墊支款項甚多置辯，並提出房屋租賃契約、營利事業所得稅單、支付技師費支票等詳細資料為有共同經營，並非背信、偽造文書與違反商業會計法之證明，然查：
①該資料除（承租房屋費用與七十八、七十九年度營利事業所得稅）外，均
係於乙○○於八十年六月間出國後所生，而由被告「擅自經營」期間所生之費用，是該等細目頂多僅能證明被告有支出該筆款項，尚不能據以資為被告於七十九年有出資購買原告公司或受託經營之證據。
②且被告所稱代墊「七十九年十月起至八十六年一月間」計七十六個月之房
屋租金，並未提出任何書面為證，而依被告所提出之房屋租賃公證契約書，原告公司承租黃淑珍房屋之期間為「七十九年十一月十日至八十年十一月九日止」僅一年爾，且於「本約成立時一次付清」，有該契約書附於刑事卷宗足參（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一二五頁），另於八十三年三月三十一日原告公司技師張正澄離職後，被告並未盡其所稱「「共同經營」」、受託經營」義務，續聘其他技師以符合乙級營造公司法定存續要件，致原告公司於八十三年六月四日即遭臺灣省建設廳為停業處分，有該廳八三建四字第二三六九０號、二四二二三號函附於刑事卷宗可考（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一一八、一一九頁），則原告公司於八十三年停業，如何能再以原告公司名義向黃淑珍租屋，亦堪存疑。
③且被告為一甲級營造公司負責人，既能一一詳列「接管」朝輝公司後所生
費用，其所稱「口頭」約定購下朝輝公司一半股權，而未能提出任何如何分配盈餘或分攤虧損之證明文件，顯亦不符常情。綜右，被告提出之前揭付款明細與單據，顯不足證明其與乙○○有共同經營之事實。被告雖動輒以此資為抗辯，然均不足為其有利之證明，併此敍明。
（五）綜右，被告並未出資一百六十五萬元購買朝輝公司一半股權，其有為朝輝公司與乙○○處理事務，意圖為自己不法利益，而違背任務，未代辦升級、擅自營業與續聘技師，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司之營業利益，且連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬工程，並連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書等犯行甚明。
七、次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一項、第二項定有明文，查被告盜用原告公司印章、偽造原告公司投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬前開三件工程，及被告意圖為自己不法利益，而違背任務，將續聘技師所用之五十萬元挪為他用，致生損害於乙○○之財產與原告公司之營業利益等情，已如前述，則被告係以偽造文書及背信之方式不法侵害原告公司之財產及利益，依前開說明，被告應負損害賠償責任，即關於被告挪為他用之五十萬元部分為原告公司所受之損害，又被告就前開①高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程、②七賢國小教室裝修工程及③台九線排水設施新建工程，分別獲有九十四萬五千六百四十一元、一百二十九萬一千五百六十七元及三十二萬三千零三十六元，總計二百五十六萬零二百四十四元之利潤，業據原告提出高雄市政府工務局養護工程處工程決算明細表、高雄市新興區七賢國民小學工程投標單、工程詳細價目表、臺灣省交通處公路局第一次變更預算書及第一次變更預算明細表等件為證，，是為原告公司所失之利益（依通常情形可得預期之利益），惟查，被告就前開三件工程所納稅捐部分，即①高雄市政府工務局養工處深水山曲藥圃開闢工程之「Ａ」營業稅部分：六十二萬三千二百四十五元、②七賢國小教室裝修工程「Ａ」營業稅部分：六十九萬四千四百八十七元，③台九線排水設施新建工程稅捐部分：十六萬一千五百十八元，總計一百四十七萬九千二百五十元部分，固亦有上開文件為證，惟不能認為係原告公司所受之損害或所失之利益，蓋縱由原告公司自己承攬前開三件工程亦需繳納該稅金，是以，自不能認為此部份為原告公司之損害。
八、從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告給付三百零六萬零二百四十四元（0000000+500000=0000000) ，及自九十年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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