臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一一四號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十二日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第五一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付新台幣壹佰叁拾伍萬捌仟貳佰零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○主張：上訴人乙○○稱坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號面積一三七０平方公尺，同段二一一五號面積九六０平方公尺等二筆土地，係其父即訴外人郭有舉（六十二年五月二日死亡）生前向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下簡稱退輔會）申請承租代耕之國有土地。乃於民國八十三年九月六日，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積一四五０平方公尺之土地所有權，及上開郭有舉向退輔會承租代耕之同段二一一四、二一一五號二筆國有土地之耕作權與放領期待權一併出售予伊，雙方簽訂不動產買賣契約書，伊已於同年十一月廿一日付清價金新台幣（下同）三百八十萬元。詎伊事後查知，郭有舉早在兩造簽約前即已過世，且向退輔會承租代耕土地之名義人係乙○○之母郭涂喜娣，是乙○○於簽訂系爭契約時，對於同段二一一四號、二一一五號二筆土地根本無任何權利，故乙○○以上揭二筆代耕土地之耕作權及放領期待權作為買賣之標的，其此部份給付顯屬不能。另所餘同段二一一三號土地所有權買賣之部分，對伊即無利益，為此依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條第一款、第二款之規定，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，求為判決乙○○應給付伊三百八十萬元，及自八十三年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人乙○○則以：甲○○於訂約時，即已知悉伊對於系爭二一一四、二一一五號國有土地並無所有權，且將來是否放領亦為不確定之事，惟因系爭三筆土地毗鄰，伊乃將二一一四、二一一五號二筆佔耕之國有土地使用權無償讓渡予甲○○，兩造契約書上其他特約事項記載之真意，乃將來倘該二筆國有土地放領時，伊願意放棄權利而已，故系爭買賣契約之標的僅係二一一三號土地之所有權，並不包含二一一四、二一一五號二筆佔耕地之耕作權及放領期待權。又系爭二一一三號土地，業於八十九年六月十九日移轉所有權登記予甲○○，而系爭二一一四、二一一五號二筆國有土地，係伊之先父郭有舉、先母郭涂喜娣（八十年二月二十七日死亡）生前向退輔會所承租代耕，由伊繼續佔用耕作，於訂約後亦已交予甲○○使用迄今。伊既已移轉上開二一一三號土地之所有權予甲○○，系爭二一一
四、二一一五號佔耕地亦由甲○○實際耕作、佔用，自無給付不能可言。況縱認系爭買賣契約關於二一一四、二一一五號土地之放領期待權部分確有給付不能情事，然系爭契約為可分之契約，甲○○僅能解除二一一四及二一一五號土地之給付不能部分，尚無片面解除全部契約之理等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人甲○○之請求，判決上訴人乙○○應給付上訴人甲○○一百三十五萬八千二百零九元，並駁回上訴人甲○○其餘之訴，甲○○、乙○○均聲明不服，上訴人甲○○求為判決：㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄。㈡上訴人乙○○應再給付伊二百四十四萬一千七百九十一元，及自民國八十三年十一月二十一日起至清償日止之法定利息。並聲明駁回上訴人乙○○之上訴。上訴人乙○○則求為判決：㈠原判決關於命伊應給付甲○○一百三十五萬八千二百零九元本息部分及訴訟費用之負擔、宣告假執行部分均廢棄。㈡上訴人甲○○在第一審之訴駁回。並聲明駁回上訴人甲○○之上訴。
四、經查兩造於八十三年九月六日簽訂不動產買賣契約書，由乙○○將所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權出售予甲○○，依該契約書其他特約事項上載有：日後同段二一一四、二一一五號二筆國有土地放領時，郭有舉即上訴人乙○○之父願無條件立即出具證明文件，協助上訴人甲○○辦理移轉手續，如日後郭有舉仙逝，繼承人應無條件出具證明文件協助甲○○辦理過戶手續，不得刁難等語。又上訴人甲○○已於八十三年十一月二十一日將價金三百八十萬元給付完畢，兩造亦於八十九年六月十九日辦妥上開二一一三號土地之所有權移轉登記。而上開二一一四、二一一五號國有土地，自六十七年起，即由上訴人乙○○之母郭涂喜娣向退輔會申請辦理代耕等事實，業有兩造提出之卷附不動產買賣契約書暨其他特約事項（背面為交款備忘錄）、收據、退輔會承租名冊、地籍圖謄本、土地代辦切結書各一紙及土地登記謄本三份（原審卷第五至九頁、二０至二二頁、二九至三八頁）為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭買賣契約之買賣標的，是否包括二一一四、二一一五號二筆國有土地之耕作
權及放領期待權？㈡系爭買賣契約有無給付不能之情事？㈢上訴人甲○○主張解除契約，請求回復原狀，應否准許？
六、系爭買賣契約之買賣標的，是否包括二一一四、二一一五號二筆國有土地之耕作權及放領期待權？觀之系爭契約書之其他特約事項已明確記載：「本件買賣包括鄰○○○鄉○○○段○○○○○號面積０‧一三七０公頃，同段二一一五號面積０‧０九六０公頃係甲方（即乙○○）之父郭有舉向高雄農場輔導會耕種（屬佔耕地）今一併讓渡予乙方（即甲○○），日後該筆土地放領時，郭有舉願無條件立即出具證明文件，協助乙方辦理移轉手續。乙方聲明如日後郭有舉仙逝，繼承人應無條件出具證明文件協助乙方辦理過戶不得刁難」等語（原審卷第一九頁），對照乙○○所提出三百八十萬元價款給付收據（原審卷第八頁）上記載買賣不動產標示為：「坐○○○鄉○○○段地號二一一三土地、鄰界同段二一一四號、二一一五號之土地共三筆」等情觀之，足證系爭買賣契約之標的，除上開二一一三號土地之所有權外，確包括系爭二一一四、二一一五號二筆國有土地之耕作權及放領期待權無訛。上訴人乙○○空言抗辯：兩造買賣契約之標的僅為伊所有之二一一三號土地所有權，系爭二一一四、 二一一五號二筆土地之耕作權係伊無償讓渡，及該二筆土地之放領期待權亦不能作為買賣標的云云，尚無可採。
七、系爭買賣契約有無給付不能之情事？㈠關於系爭契約有無給付不能之情事，首應審究者乃出賣人乙○○對於系爭二一一
四、二一一五號之國有土地，有無耕作權及能否取得放領之權利。㈡查上訴人乙○○之父母郭有舉、郭涂喜娣分別於六十二年五月二日、八十年二月
二十七日死亡，有除戶戶籍謄本二份在卷可稽（原審卷第三四至三六頁），是八十三年九月六日兩造簽立本件契約時，上訴人乙○○之父母郭有舉、郭涂喜娣均已去世，殆無疑義。而上訴人乙○○固為郭有舉、郭涂喜娣之繼承人，惟系爭二
一一四、二一一五號二筆國有土地，係退輔會所屬之屏東農場代管，嗣由屏東農場高雄分場（即前高雄農場）安置墾員郭有舉之遺眷郭涂喜娣耕作，自六十七年開始辦理代耕，至七十七年年底止，依慣例每年均由代耕人郭涂喜娣繳納代耕費等情，有退輔會九十年七月九日（九十）輔肆字第０八六六號函所附屏東農場答覆表及郭涂喜娣名義出具之土地代耕切結書各一紙在卷可按（原審卷第五一至五六頁）。又上開國有土地申請辦理代耕者之資格，僅限農場安置之場員及奉准繼耕之場員遺眷，且自七十八年起，已全面停止辦理代耕土地之相關事項，亦據前函覆稱：「本會農場經管之國有土地，僅限安置國軍退除役官兵使用；農場安置之場員及奉准繼耕之場員遺眷，經農場核准後始得代耕前述土地‧‧‧自七十八年起本會所屬農場已奉令停止辦理任何土地代耕事宜」等情明確，參以上訴人乙○○已於本院準備程序調查時自承：「伊不清楚退輔會及農場是否同意伊繼續代耕，但自七十八年後，所有代耕地均未繳納代耕費；伊於母親過世後，並未申請辦理代耕，退輔會可以隨時收回代耕土地」等語（本院卷第四八至五十頁），核與上開函文所示情形相符，上訴人乙○○既未辦理奉准繼耕手續，且自七十八年起復無從辦理相關土地代耕之繼耕手續，足認上訴人乙○○訂約時對於系爭二筆國有土地，確無任何耕作、使用權利之存在。上訴人乙○○雖抗辯：伊在系爭土地可實際耕作，且已將土地交由甲○○耕作、使用云云，惟此僅係退輔會怠於收回所管領土地之現況，尚難據此認定上訴人乙○○對於系爭二筆國有土地有何耕作、使用之權利。
㈢又退輔會辦理農場安置場員土地放領業務，係依據「行政院國軍退除役官兵輔導
委員會開發農地放領辦法」，以及依該辦法另定之「承領須知」，有退輔會九十年十一月八日（九十）輔肆字第一七三六號函附卷可憑（原審卷第一三五頁），而綜觀前開放領辦法之規定，該會所管領之國有土地，需經劃屬配耕土地，方得列入放領之範疇。又退輔會所屬農場安置場員（或遺眷）代耕之國有土地，不屬於配耕土地，並無辦理放領情形，已據原審函詢退輔會明確，有前開函文附卷可稽（原審卷第一三五頁），且系爭二一一四、二一一五號土地，因係非依法配耕之土地，無法辦理放領一節，亦經本院向退輔會屏東農場函查屬實，有該農場九十一年七月十七日屏農產字第０九一００００一０二九號函附卷（本院卷第六０至六一頁）可查。是系爭二一一四、二一一五號土地，既為退輔會前高雄農場為安置墾員郭有舉之遺眷郭涂喜娣所代耕，非屬得予放領之配耕土地，即無放領之可能。故兩造訂約時，系爭二一一四、二一一五號土地即已確定無法辦理放領甚明。是乙○○就系爭二一一四、二一一五號土地自始確定無放領期待權存在，堪予認定。
㈣綜上，上訴人乙○○於訂約時，對於系爭二一一四、二一一五號土地確定並無耕作權及放領期待權存在，自有給付不能之情事。
八、上訴人甲○○主張解除契約，請求回復原狀，應否准許？㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項前段
定有明文。又契約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。至契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務，故契約無效與契約解除，性質上並不相同。最高法院四十九年台上字第一五九七號著有判例。又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第二百二十六條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。（最高法院七十九年度台上字第二一四七號判決參照）。是如給付係於契約訂定後始陷於不能者，始有依民法第二百二十六條、第二百五十九條規定解除契約請求回復原狀之適用。此與法律行為之「標的不能」，係不能之原因於訂約時自始且業已確定，而屬無效之性質不同，二者不容混淆。
㈡按法律行為之一部無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部
分仍為有效。民法第一百十一條定有明文。本件兩造就系爭二一一三號土地所有權，及系爭二一一四號、二一一五號土地耕作權、放領期待權之買賣，其中就系爭二一一四號、二一一五號土地耕作權、放領期待權之買賣，出賣人即上訴人乙○○於簽約時自始確定無耕作權、放領期待權之事實，已如前述，則就該部分買賣，兩造自始即以不能之給付為契約標的，其買賣契約應屬無效，買受人即上訴人甲○○對無效之買賣契約，並不能主張解除契約，請求回復原狀。上訴人甲○○主張當初買受系爭三筆土地，係三筆土地一起規劃，乙○○將三筆土地一起出賣，伊才予買受，嗣乙○○僅履行系爭二一一三號土地一筆，對伊並無利益云云，查依甲○○上開主張，則除去系爭二一一四號、二一一五號土地部分，系爭二一一三號土地並不能單獨成立買賣契約，準此，依上開民法第一百十一條之規定，兩造之系爭買賣契約應屬全部無效，甲○○就全部無效之買賣契約，尤不能主張解除契約，請求回復原狀。又縱認除去系爭二一一四號、二一一五號土地部分，系爭二一一三號土地亦可單獨成立買賣契約，但因出賣人乙○○已依約履行該部分之所有權移轉登記，買受人甲○○亦未主張就該部分有何解除契約之原因，故甲○○亦無權解除該部分契約，請求回復原狀。是綜上所述，無論系爭買賣契約全部無效或一部無效，上訴人甲○○主張解除契約，請求回復原狀，即於法不合，自難准許。
九、從而，上訴人甲○○依民法第二百五十六條、第二百二十六條規定行使契約解除權，並依同法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求解約後返還所受領之金錢及應加計之利息，求為判決上訴人乙○○應給付三百八十萬元，及自八十三年十一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非正當，不應准許。原審就判決上訴人甲○○敗訴部分，理由雖與本院不同，惟判決結果一致，甲○○上訴意旨求予廢棄，非有理由，應予駁回。另關於甲○○請求上訴人乙○○給付一百三十五萬八千二百零九元部分，原審為上訴人乙○○敗訴判決，自有未洽，乙○○上訴意旨指摘原審此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為無理由，上訴人乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 張明振~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日~B法院書記官 黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。