台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一三二號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳里己律師複 代理人 吳敏蕙律師被 上 訴人 癸○○
子○○丑○○庚○○○丁○○○?
壬○○訴訟代理人 辛○○○複 代 理人 乙○○被 上 訴人 寅○○
卯○○訴訟代理人 乙○○被 上 訴人 己○○
甲○○辰○○戊○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十八日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一三號第一審判決提起上訴，及為訴之變更，本院於九十二年八月二十七日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第七項至第十二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物中，如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物遷讓返還予上訴人，並將該部分土地交還上訴人。
三、被上訴人辰○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物中，如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物遷讓返還予上訴人，並將該部分土地交還上訴人。
四、被上訴人戊○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號及七號建物中，如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物遷讓返還予上訴人，並將該部分土地交還上訴人。
五、被上訴人癸○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二十一點二一平方公尺，及坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四之二號土地上如附圖所示Ｅ部分面積十二點六平方公尺之建物，即門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，並將該部分土地交還上訴人。
六、被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上如附圖所示Ｆ部分面積０．四二平方公尺，及坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四之二號土地上如附圖所示Ｆ部分面積二十六點四０平方公尺建物，即門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，並將該部分土地交還上訴人。
七、被上訴人己○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○號建物中，如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人新台幣柒萬伍佰零伍元，及自民國九十一年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月二十三日起至交還土地之日止按月給付新台幣壹仟壹佰柒拾伍元。
八、被上訴人甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上如附圖所示Ａ－１部分面積十點四平方公尺建物拆除後，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人新台幣壹拾貳萬柒佰零玖元，及自民國九十一年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月十六日起至交還上開土地及第二項所示建物之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟零壹拾貳元。
九、被上訴人辰○○應給付上訴人新台幣柒萬叁仟陸佰肆拾伍元，及自民國九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月十五日起至交還第三項建物之日止，按月給付原告新台幣壹仟貳佰貳拾柒元。
十、被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣壹拾肆萬零陸佰捌拾伍元，及自民國九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月十五日起至交還第四項建物之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟叁佰肆拾伍元。
十一、被上訴人癸○○應給付上訴人新台幣陸萬壹仟捌佰柒拾壹元，及自民國九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月十五日起至交還第五項建物之日止，按月給付上訴人新台幣壹仟零叁拾壹元。
十二、被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○應給付上訴人新台幣肆萬零肆百伍拾壹元，及自民國九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十一年一月十五日起至交還第六項建物之日止，按月給付上訴人新台幣陸佰柒拾肆元。
十三、其餘上訴駁回。
十四、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人己○○、甲○○、辰○○、戊○○、癸○○各負擔七分之一，被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
十五、本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹拾萬元為被上訴人己○○預供擔保後本判決第七項得假執行；於上訴人以新台幣貳拾壹萬元為被上訴人甲○○預供擔保後本判決第二項及第八項得假執行；於上訴人以新台幣壹拾叁萬元為被上訴人辰○○預供擔保後本判決第三項及第九項得假執行；於上訴人以新台幣貳拾伍萬元為被上訴人戊○○預供擔保後本判決第四項及第十項得假執行；於上訴人以新台幣壹拾壹萬元為被上訴人癸○○預供擔保後本判決第五項及第十一項得假執行；於上訴人以新台幣柒萬元為被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○預供擔保後本判決第六項及第十二項得假執行。
十六、上訴人其餘假執行之聲請駁回．事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人寅○○、卯○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審本係請求被上訴人甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四號土地上（以下簡稱系爭三九四號土地）上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物（以下簡稱系爭十七巷一號建物）即如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物「拆除」；被上訴人辰○○應將坐落系爭三九四號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物（以下簡稱系爭十七巷三號建物）即如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物「拆除」；被上訴人戊○○應將坐落系爭三九四號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號及七號建物（以下簡稱系爭十七巷五號及七號建物）即如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物「拆除」；被上訴人癸○○、子○○、寅○○、丑○○、庚○○○、卯○○、丁○○○、壬○○（以下簡稱癸○○等八人）應將坐落系爭三九四號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○號建物（以下簡稱系爭十七巷九號建物）即如附圖所示Ｅ部分面積三十三點八一平方公尺建物，及坐落高雄市○○區○○段四小段第三九四之二號土地（以下簡稱系爭三九四之二號土地）上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號建物（系爭十七巷十一號建物）即如附圖所示Ｆ部分二十六點八二平方公尺建物「拆除」，於本院將建物「拆除」均變更為「返還」建物，因二者請求之基礎事實同一，應准許其變更。又就系爭十七巷九號建物，上訴後減縮為僅對被上訴人癸○○請求遷讓；就不當得利部分，上訴人原係請被上訴人己○○按月給付新台幣（下同）一千九百五十八元七角，上訴後減縮為一千九百五十八元；原係請求被上訴人甲○○給付二十四萬一千四百四十四元九角上訴後，減縮為二十四萬一千四百二十元；原係請求被上訴人辰○○給付十四萬七千三百零六元五角，上訴後減縮為十四萬七千二百九十元；原係請求被上訴人戊○○給付二十八萬一千四百零二元，上訴後減縮為二十八萬一千三百七十元；原係請求被上訴人癸○○等八人連帶給付二十萬四千六百五十四元，及按月給付三千四百一十元九角，上訴後減縮為上訴人癸○○等八人連帶給付八萬零九百元，及按月給付一千三百四十八元；另被上訴人癸○○應給付十二萬三千七百四十五元，及按月給付二千零六十二元，因係減縮，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用第二百五十五條第一項第三款之規定，均應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：系爭三九四號及三九四之二號土地係上訴人所有，坐落上開系爭土地上之系爭十七號建物、系爭十七巷一號建物、系爭十七巷三號建物、系爭十七巷五號建物、系爭十七巷七號建物、系爭十七巷九號建物、系爭十七巷十一號建物亦係上訴人所有。上訴人於民國七十六年一月一日將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物出租予被上訴人己○○之被繼承人陳老得，陳老得於八十二年十月二十日死亡後，由被上訴人己○○單獨繼承；坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷一號建物出租予被上訴人甲○○；坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷三號建物出租予被上訴人辰○○；坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷五號及七號建物出租予被上訴人戊○○；坐落系爭三九四號土地及系爭三九四之二號土地上之系爭十七巷十一號建物係出租予被上訴人癸○○等八人之被繼承人蔡本，蔡本於九十年十一月二十日死亡，由被上訴人癸○○等八人繼承；系爭十七巷九號建物出租予被上訴人癸○○，租期均為半年，至七十六年六月三十日屆滿，雙方均有簽立租賃契約書。上訴人在上開租期屆滿前，曾以存證信函對上開承租人為不願續租之意思表示。詎上開承租人於兩造租約屆滿後，仍繼續居住使用上開系爭建物，為無權占用，被上訴人應拆除或返還上開系爭建物，又被上訴人自租期屆滿後，未繳納任何費用予上訴人，故被上訴人受有相當於租金之不當得利，上訴人請求提起本件訴訟前五年即八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止按系爭土地之申報地價年息百分之十計算之不當得利。為此，本於所有物返還請求權、租賃物返還請求權（上開二請求權請擇一勝訴判決）及不當得利提起本件訴訟，聲明請求：㈠被上訴人己○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物即如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十一萬七千五百二十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付上訴人一千九百五十八元七角。㈡被上訴人甲○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷一號建物即如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物，及如附圖所示Ａ－１部分十點四平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人二十四萬一千四百四十四元九角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付上訴人四千零二十四元。㈢被上訴人辰○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷三號建物即如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十四萬七千三百零六元五角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告二千四百五十五元。㈣被上訴人戊○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷五號及七號建物即如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人二十八萬一千四百零二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付上訴人四千六百九十元。㈤被上訴人癸○○等八人應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷九號建物如附圖所示Ｅ部分面積三十三點八一平方公尺建物，及坐落系爭三九四之二號土地上之系爭十七巷十一號如附圖所示Ｆ部分二十六點八二平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人二十萬四千六百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付上訴人三千四百十元九角。（原審判決上訴人全部敗訴）上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人己○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物中，如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十一萬七千五百一十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付上訴人一千九百五十八元。（三）被上訴人甲○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｂ部分面積四九點一八平方公尺之建物即系爭十七巷一號建物遷讓返還予上訴人，暨如附圖所示Ａ－１部分面積十點四平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人二十四萬一千四百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五之計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起交還房屋及土地之日止，按月給付上訴人四千零二十四元。（四）被上訴人辰○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺之建物即系爭十七巷三號建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十四萬七千二百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人二千四百五十五元。（五）被上訴人戊○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺之建物即系爭十七巷五號及七號建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人二十八萬一千三百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人四千六百九十元。（六）被上訴人癸○○應將坐落系爭三九四地號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二十一．二一平方公尺之建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｅ部分十二點六平方公尺之建物即系爭十七巷九號建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十二萬三千七百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人二千零六十二元。（七）被上訴人癸○○、子○○、寅○○、丑○○、庚○○○、蔡麗鷥、丁○○○、壬○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｆ部分面積０．四二平方公尺之建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｆ部分二十六點四０平方公尺之建物即系爭十七巷十一號建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人八萬零九百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人一千三百四十八元。（八）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。（九）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造間係就系爭土地及建物成立不定期租賃契約，被上訴人未曾與上訴人約定租賃期限至七十六年六月三十日止。又系爭建物之原出租人陳啟南、陳周秀絨死亡後，由上訴人及訴外人陳田楷共同繼承，並繼承出租人之地位，向被上訴人或被上訴人之被繼承人收取租金，故系爭租賃契約應係由上訴人及訴外人陳田楷為共同出租人，茲僅上訴人表示不為續租意思，於法不合，何況上訴人於終止租賃關係之存證信函中僅就建物部分表示不續租，未就基地部分表示不續租，故被上訴人就土地部分仍與上訴人及訴外人陳田楷間有不定期之租賃關係。另被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○並未占用系爭十七巷十一號建物。再者，被上訴人就系爭土地及建物均有不定期限租賃關係，渠等使用租賃物並非不當得利，故上訴人請求被上訴人拆除或遷讓房屋及返還不當得利均無理由等語置辯。於本院聲明：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：（一）系爭三九四號土地及系爭三九四之二號土地均為上訴人所有。（二）坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物即如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物，其原承租人陳老得已於八十二年十月二十日死亡，由被上訴人己○○單獨繼承，其繼承後，原系爭十七號建物因政府拓寬馬路拆除部分建物，致整個塌陷，由被上訴人己○○個人出錢重蓋。（三）坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ａ－１部分十點四平方公尺建物係被上訴人甲○○所蓋。（四）坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷一號建物即如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物；坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷三號建物即如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物；坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷五號及七號建物即如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物；坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二十一點二一平方公尺之建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｅ部分面積十二點六平方公尺之建物；坐落系爭三九四號土地上如爭三九四號土地上如附圖所示Ｆ部分面積０．四二平方公尺建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｆ部分面積二十六點四０平方公尺建物均曾由被上訴人或其被繼承人予以翻修，但仍保持原租賃建物之結構。（五）系爭十七巷十一號建物原係出租予被上訴人癸○○等八人之被繼承人蔡本，蔡本於九十年十一月二十日死亡，繼承人為被上訴人癸○○等八人。
（六）被上訴人或其被繼承人僅繳納租金至七十六年六月三十日。（七）系爭三九四號土地八十三年七月之申報地價為八千一百零四元、八十六年七月之申報地價為八千一百零五元、八十九年七月之申報地價為八千一百零五元；系爭三九四之二號土地八十三年七月、八十六年七月、八十九年七月之申報地價均為六千元。
四、兩造爭執事項：（一）兩造間就系爭土地及建物有無不定期租賃關係存在？（二）上訴人能否請求被上訴人拆除或遷讓系爭建物？（三）上訴人能否請求被上訴人給付不當得利？其得請求之金額為何？茲就此爭執點分述如下：
（一）兩造間就系爭土地及建物有無不定期租賃關係存在？
１．被上訴人己○○部分：上訴人主張原系爭十七號建物於八十五年間因馬路拓寬，為被上訴人己○○完全拆除等語，核與被上訴人己○○於本院自承系爭十七號建物於原承租人陳老得死亡後，由其單獨繼承，並於繼承後因馬路拓寬而拆除重建等情相符，準此，原租賃物即原系爭十七號建物已於八十五年間因拆除而完全滅失乙節，應堪認定。是縱如被上訴人己○○所主張其父陳老得不認識字，陳老得之女陳瑞珍雖於系爭租賃契約書（見原審卷第二九頁）上簽名，但其無權代理陳老得簽立系爭租賃契約云云屬實，則陳老得與上訴人間就原系爭十七號建物及其土地，自七十六年一月一日起有不定期租賃關係存在，於陳老得死亡後，由被上訴人己○○單獨繼承上開不定期租賃關係，惟原系爭十七號建物既因塌坍，由被上訴人己○○將之全部拆除而重建，則不定期租賃關係於八十五年間原租賃物全部拆除滅失時即當然終止，無需上訴人為終止之意思表示，故被上訴人己○○主張其與上訴人間就系爭十七號建物及其坐落之土地仍有不定期租賃關係存在云云，不足採信。
２．被上訴人甲○○部分：其主張系爭租賃契約書（見原審卷第三十頁）上關於「甲○○」之印文係其所有，但簽名部分非其所簽（見本院卷第一五二頁），按民法第三條第二項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」，是上開系爭租賃契約書上既有被上訴人甲○○之印文，縱簽名非其所為，仍生與簽名同等之效力，意即上開系爭租賃契約書仍有效存在。又被上訴人甲○○主張上開系爭租賃契約書上之印文係上訴人所蓋，其不知情云云，為上訴人所否認，而被上訴人甲○○又未能舉證以實其說，是其上開主張，不足採信。準此，上開系爭租賃契約書既為真正，則上訴人與被上訴人甲○○間就系爭十七巷一號建物及其坐落基地之租期，依上開系爭租賃契約書之記載係於七十六年六月三十日屆至，為定期租賃，故被上訴人甲○○主張係不定期租賃云云，不足採信。
３．被上訴人辰○○部分：其於原審主張系爭租賃契約書（見原審卷第三十一頁）上之印文雖係其所有，惟其曾將印章交予上訴人，可能是上訴人自己蓋的（見原審卷第八十一頁）等語，準此，被上訴人辰○○就上開系爭租賃契約書之「辰○○」印文之真正既已不爭執，自堪認上開系爭租賃契約書係真正。至被上訴人辰○○主張其曾將印章交予上訴人，可能是上訴人自己蓋的云云，為上訴人所否認，而被上訴人辰○○又未能舉證以實其說，是其上開主張，不足採信。準此，上開系爭租賃契約書既為真正，則上訴人與被上訴人辰○○間就系爭十七巷三號建物及其坐落基地之租期，依上開系爭租賃契約書之記載係於七十六年六月三十日屆至，為定期租賃，故被上訴人辰○○主張係不定期租賃云云，不足採信。
４．被上訴人戊○○部分：其主張對於系爭租賃契約書（見原審卷第三十二頁）沒有印象云云，惟本院以目測方式比對原審命被上訴人戊○○簽名之字跡（見原審卷第八十三頁）與上開系爭租賃契約書上關於「戊○○」之字跡結果，其中「莊」字之「 」字部分均為一橫二豎，就「道」部分，其「 」字部之最下面均係「一」字型，且「 」字部之最上面均無「 」點，足見二者字跡應出自同一人，即均係被上訴人戊○○所為，是上開系爭租賃契約書即係被上訴人戊○○所簽立，應認為真正，則上訴人與被上訴人戊○○間就系爭十七巷五號及七號建物及其坐落基地之租期，依上開系爭租賃契約書之記載係於七十六年六月三十日屆至，為定期租賃，故被上訴人戊○○主張係不定期租賃云云，不足採信。
５．被上訴人癸○○等八人部分：被上訴人癸○○、子○○、丑○○、庚○○○、丁○○○、壬○○於本院就上訴人於原審所提出之系爭租賃契約書（見原審卷第三十四頁）之真正不爭執（見本院卷第一五二頁），準此，自堪認系爭租賃契約書為真正，則上訴人與蔡本間就系爭十七巷十一號建物及其坐落基地之租期，依上開系爭租賃契約書之記載係於七十六年六月三十日屆至，為定期租賃，被上訴人癸○○等八人主張係不定期租賃云云，不足採信。
６．被上訴人癸○○部分：其於本院就上訴人於原審所提出之系爭租賃契約書（見原審卷第三十三頁）之真正不爭執（見本院卷第一五二頁），準此，自堪認系爭租賃契約書為真正，則上訴人與被上訴人癸○○間就系爭十七巷九號建物及其坐落基地之租期，依上開系爭租賃契約書之記載係於七十六年六月三十日屆至，為定期租賃，被上訴人癸○○主張係不定期租賃云云，不足採信。
７．綜上，應認上訴人與被上訴人己○○間之租賃關係已因租賃物全部拆除滅失時即當然終止，無需上訴人為終止之意思表示。而上訴人與其餘被上訴人或被上訴人之被繼承人間均係定期租賃關係，且租期均已於七十六年六月三十日到期，又租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定有明文，如無同法第四百五十一條所定視為以不定期限繼續契約情事，依同法第四百五十五條規定，承租人應於租期屆滿時返還租賃物，否則，即應負給付遲延責任，自不應上訴人未訴請被上訴人或其被繼承人遷讓或拆除系爭建物，即認兩造間有不定期租賃關係存在，是被上訴人主張兩造間就系爭建物及其坐落基地有不定期租賃關係存在云云，不足採信。
８．依上訴人與被上訴人甲○○、辰○○、戊○○、蔡本、癸○○所簽立之系爭租賃契約書之記載，出租人均係上訴人，且被上訴人亦承認租金均係交付予上訴人，足見系爭建物及其坐落基地之出租人應係上訴人個人，又租期屆滿或租賃關係當然終止後，上訴人與被上訴人或其被繼承人間之租賃關係當然終止，無待上訴人另為終止租約之意思表示，故被上訴人主張上訴人雖以存證信函終止租約，但未與訴外人陳田楷共同為之，於法不合，且系爭承賃之標的物包括系爭建物所坐落之系爭土地在內，上訴人僅就系爭建物部分表示不續租，未就基地部分表示不續租，故被上訴人就系爭土地部分仍與上訴人及訴外人陳田楷間有不定期之租賃關係存在云云，不足採信。
（二）上訴人能否請求被上訴人拆除或遷讓系爭建物？上訴人與被上訴人或其被繼承人間之系爭租賃關係既已終止，其自得本於租賃物返還請求權訴請被上訴人拆除或遷讓系爭建物，是上訴人訴請被上訴人己○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物中，如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人；被上訴人甲○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷一號建物中，如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物遷讓返還予上訴人，及將如附圖所示Ａ－１部分十點四平方公尺建物拆除後，將該部分土地交還上訴人；被上訴人辰○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷三號建物中，如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人；被上訴人戊○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷五號及七號建物中，如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人；被上訴人癸○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二十一點二一平方公尺之建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｅ部分面積十二點六平方公尺之建物即系爭十七巷九號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人；被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○應將坐落系爭三九四號土地上如爭三九四號土地上如附圖所示Ｆ部分面積０．四二平方公尺建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｆ部分面積二十六點四０平方公尺建物即系爭十七巷十一號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，均為有理由。至於被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○主張其等均未住在上開系爭十七巷十一號建物乙節，為上訴人所不爭執，因被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○之被繼承人蔡本與上訴人間之租賃契約，於蔡本死亡前已屆至，故被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○自無從繼承蔡本與上訴人間之租賃契約，其等既未繼承系爭租賃契約，又未占用上開系爭十七巷十一號建物，自無返還上開系爭十七巷十一號建物及其坐落基地予上訴人之義務，是上訴人訴請被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○返還上開系爭十七巷十一號建物及其坐落基地，即屬無據，不應准許。
（三）上訴人能否請求不當得利？其得請求之金額為何？
１．被上訴人庚○○○、卯○○、丁○○○、寅○○並未占用系爭十七巷十一號建物，已如前述，故上訴人對其等四人請求相當於租金之損害賠償，即屬無據，應予駁回。
２．按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項亦定有明文。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額〔有最高法院八十八年度台上字第三三三一號判決可資參照〕。經查：系爭三九四號土地八十三年七月之申報地價為八千一百零四元、八十六年七月之申報地價為八千一百零五元、八十九年七月之申報地價為八千一百零五元；系爭三九四之二號土地八十三年七月、八十六年七月、八十九年七月之申報地價均為六千元，此有地價謄本附卷可參，且為被上訴人所不爭執，自堪認屬實，茲就系爭三九四號土地部分，上訴人主張均按八千一百零四元計算，應予准許。本院審酌系爭三九四號及三九四之二號土地均係建地、被上訴人己○○所占用系爭土地係面臨馬路，被上訴人癸○○、子○○、丑○○、壬○○、甲○○、辰○○、戊○○所占用系爭土地係在巷道內，系爭建物均係供作住宅用、系爭建物所在位置非在市中心、交通尚稱便利、生活機能尚可等情，有照片十二幀在卷可稽（見本院卷第八一頁至八六頁），本院認上訴人得請求被上訴人癸○○、子○○、丑○○、壬○○、甲○○、辰○○、戊○○給付相當於租金之不當得利應按系爭三九四號及三九四之二號土地之申報地價年息百分之五計算，被上訴人己○○因所占用部分係面臨馬路，應按系爭三九四號土地之申報地價年息百分之六計算為適當，上訴人主張按上開系爭土地之申報地價總價年息百分之十計算云云，不足採信。是上訴人請求被上訴人癸○○、子○○、丑○○、壬○○、甲○○、辰○○、戊○○給付自本件起訴之翌日即九十年十二月三十一日起回溯五年，即自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止按系爭三九四號及三九四之二號土地之申報地價總價年息百分之五計算之不當得利，及均自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開系爭建物、土地之日止，依系爭三九四號及三九四之二號土地之申報地價總價百分之五計算，按月給付不當得利，為有理由，上訴人請求被上訴人己○○給付自本件起訴之翌日即九十年十二月三十一日起回溯五年，即自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止按系爭三九四號之申報地價總價年息百分之六計算之不當得利，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開系爭土地之日止，按系爭三九四號土地之申報地價總價百分之六計算，按月給付不當得利，亦有理由，上訴人逾上開部分之請求，即屬無據，應予駁回。茲就上訴人得請求之金額分述如下：
（１）被上訴人己○○部分：其係占用系爭三九四號土地面積二九平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之六計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為七萬五百零五元 (8104元x29平方公尺x5年x6%=70505元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十三日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為一千一百七十五元 (8104元x29平方公尺x6%/12=1175元，小數點以下四捨五入)。
（２）被上訴人甲○○部分：其係占用系爭三九四號土地面積共五九．五八平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為十二萬七百零九元 (8104 元x59.58平方公尺x5年x5%=120709元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十六日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為二千零十二元 (8104元x59.58平方公尺x5%/12=2012元，小數點以下四捨五入)。
（３）被上訴人辰○○部分：其係占用系爭三九四號土地面積三六．三五平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為七萬三千六百四十五元 ( 8104元x36.35平方公尺x5年x5%=73645元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為一千二百二十七元 (8104元x36.35平方公尺x5%/12=1227元，小數點以下四捨五入)。
（４）被上訴人戊○○部分：其係占用系爭三九四號土地面積六九．四四平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為十四萬零六百八十五元 ( 8104元x69.44平方公尺x5年x5%=140685元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為二千三百四十五元 (8104元x69.44平方公尺x5%/12=2345元，小數點以下四捨五入)。
（５）被上訴人癸○○部分：
①．其係占用系爭三九四號土地面積二一．二一平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為四萬二千九百七十一元 (8104元x21.21平方公尺x5年x5%=42971元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為七百一十六元(8104元x21.21平方公尺x5%/12=716元，小數點以下四捨五入)。
②．其係占用系爭三九四之二號土地面積一二．六平方公尺，上開土地自八十六年一月起至九十年十二月間之申報地價均為每平方公尺六千元，按申報地價百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為一萬八千九百元 (6000元x12.6平方公尺x5年x5%=18900元)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為三百一十五元 (6000元x12.6平方公尺x5%/12=315元)。
③．綜上，上訴人得請求被上訴人癸○○給付損害金額為六萬一千八百七十一元，及自九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為一千零三十一元。
（六）被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○部分：
①．其係占用系爭三九四號土地面積０．四二平方公尺，按每平方公尺八千一百零四元之年息百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為八百五十一元 (8104元x0.42平方公尺x5年x5%=851 元，小數點以下四捨五入)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為十四元 (8104元x0.42平方公尺x5%/12=14元，小數點以下四捨五入)。
②．其係占用系爭三九四之二號土地面積二六．四平方公尺，上開土地自八十六年一月起至九十年十二月間之申報地價均為每平方公尺六千元，按申報地價百分之五計算，則八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止共計五年，上訴人得請求賠償金額為三萬九千六百元 (6000元x26.4平方公尺x5年x5%=39600元)；自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為六百六十元 (6000元x26.4平方公尺x5%/12=660元)。
③．被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○之被繼承人蔡本與上訴人間之租賃契約，於蔡本死亡前已屆至，故被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○自無從繼承蔡本與上訴人間之租賃契約，其等占用系爭十七巷十一號建物非本於繼承關係，故上訴人依不當得利之法律關係僅請求其等共同給付上開不當得利金額，茲上訴人訴請其等連帶給付，即屬無據。
④．綜上，上訴人得請求被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○給付損害金額為四萬零四百五十一元，及自返還上開系爭土地之日止得按月請求賠償金額為六百七十四元。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人己○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七號建物即如附圖所示Ａ部分面積二十九平方公尺建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人七萬五百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日九十一年一月二十三日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人一千一百七十五元；被上訴人甲○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷一號建物中，如附圖所示Ｂ部分面積四十九點一八平方公尺建物遷讓返還予上訴人，及將如附圖所示Ａ－１部分十點四平方公尺建物拆除後，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十二萬七百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十六日起至交還上開土地及建物之日止，按月給付上訴人二千零十二元；被上訴人辰○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷三號建物中，如附圖所示Ｃ部分面積三十六點三五平方公尺建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人七萬三千六百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至交還上開建物之日止，按月給付原告一千二百二十七元；被上訴人戊○○應將坐落系爭三九四號土地上之系爭十七巷五號及七號建物中，如附圖所示Ｄ部分面積六十九點四四平方公尺建物遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人十四萬零六百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至交還上開建物之日止，按月給付上訴人二千三百四十五元；被上訴人癸○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二十一點二一平方公尺之建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｅ部分面積十二點六平方公尺之建物即系爭十七巷九號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人六萬一千八百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至交還上開建物之日止，按月給付上訴人一千零三十一元；被上訴人癸○○、丑○○、壬○○、子○○應將坐落系爭三九四號土地上如附圖所示Ｆ部分面積０．四二平方公尺建物，及坐落系爭三九四之二號土地上如附圖所示Ｆ部分面積二十六點四０平方公尺建物即系爭十七巷十一號建物中之上開部分遷讓返還予上訴人，將該部分土地交還上訴人，並應給付上訴人四萬零四百五十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日起至交還上開建物之日止，按月給付上訴人六百七十四元，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。就上開主文第二項至第六項變更之訴部分，上訴人之訴為有理由；原審就上開主文第七項至第十二項應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第七項至第十二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 徐文祥~B3 法官 鄭月霞右為正本係照原本作成被上訴人得上訴~B法院書記官 魏文常中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日