臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一七號
上 訴 人 瑞鋒營造有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日台灣屏東地方法院九十年度重訴字第二一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國九十一年一月三十日改名為交通部公路總局第三區養護工程處。法定代理人變更為甲○○，甲○○具狀承受訴訟，於法核無不合，均合先敘明。
二、上訴人主張：其標得由被上訴人主辦之台十一線路基路面拓寬改善工程（下稱系爭工程），兩造簽立工程契約，系爭工程之結算金額為新台幣（下同）九千一百十九萬零四百二十元，預定完工日期原為八十七年七月十五日，經被上訴人核准展延工期一百二十七日。上訴人於八十八年一月十二日完工，其中因被上訴人供應水泥不及，致上訴人有十六日無法施工。又為配合被上訴人另案工程趕工，系爭工程之水泥拌合廠遲延五日拆卸，合計應再展延工期二十一日，且延展工期應採日曆天計算，其中有三十三日之例假日不應計入工期。又上訴人已改善被上訴人初驗時所指示之缺失，被上訴人不得以複驗時另指示不同位置之缺失未改善為由，處逾期改善罰款十五日。上訴人並無逾期完工之情事，詎被上訴人竟以上訴人逾期完工六十九日，依系爭契約罰款為由，拒不給付系爭工程尾款三百九十七萬五千九百八十一元等情。爰依系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付三百九十七萬五千九百八十一元及其利息之判決。
三、被上訴人則以：㈠系爭工程經核准展延工期一百二十七日，完工日應為八十七年十一月十九日，上訴人於八十八年一月十二日始完工，逾期五十四日。又上訴人未於期限內改善工程初驗之缺失，依約以逾期十五日論，共逾期六十九日，依系爭工程契約，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，罰款總金額為六百二十九萬二千一百十元，以系爭工程尾款扣抵尚不足，上訴人不得再請求尾款。㈡上訴人施工所須之水泥，應自行控管存量，縱因上訴人疏未控管致無水泥可用，不得要求延長工期。㈢被上訴人未同意將系爭工程之水泥拌合廠移作他用，是上訴人不得以此要求展延工期。㈣系爭工程係採限期完工之方式進行，則展延之工程期限既接續原工程期限，延展期日不應另加計例假日。㈤被上訴人於第一次初驗時，即明指各項結構物，如橋欄杆、護欄等表面粗糙、蜂窩、不平整之缺失等情，迨第二次初驗複查時，上訴人仍未改善，被上訴人依系爭契約處以罰款十五日，並無不合等語，資為抗辯。
四、兩造於本院之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百九十七萬五千九百八十一元，及自八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保准予宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵願供擔保免為假執行。
五、查，被上訴人於八十六年九月九日就系爭工程公開招標，經上訴人以九千四百萬元得標，兩造於八十六年九月十六日訂立系爭工程合約，限期於八十七年七月十五日完工，而交通部公路局以「營繕工程結算驗收証明書」核定，系爭工程合約金額九千四百萬元，工程結算金額為九千一百十九萬零四百二十元（減帳二百八十萬九千五百八十元），開工日期八十六年九月二十一日，原預定完工日期八十七年七月十五日，核准展延工期一百二十七日。上訴人實際完工日為八十八年一月十二日，路面開放通車日期為八十八年一月七日。又被上訴人係以展延完工日應為八十七年十一月十九日，上訴人逾期五十四日及工程初驗未於期限內改善完成以逾期十五日論，共逾期六十九日，依系爭工程契約，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，罰款總金額六百二十九萬二千一百十元，主張扣抵原應給付上訴人之系爭工程尾款三百九十七萬五千九百八十一元，而拒不給付尾款等事實，為兩造所不爭執，並有台灣省交通處公路局招標公告、開標紀錄表、系爭工程契約、營繕工程結算驗收証明書可憑，堪信為真實。兩造所爭執者為：㈠有無水泥供應不及應展延工期之情事？㈡有無因拆除水泥拌合廠應展延工期之情事？㈢展延之工期，應否再加計三十三天之例假日？㈣上訴人於複驗時是否已改善初驗之缺失？㈤違約金之約定是否過高？茲分述之。
六、有無水泥供應不及應展延工期之情事？上訴人固主張：依據系爭工程合約第六條第四項第二款之約定，及由卷附之監工日報表記載，水泥之存量於八十七年一月二十五日即已為零，且另依卷附之材料請領單所示，被上訴人至八十七年二月十日始核發一百頓之水泥（原審卷第四十三頁、本院卷第九十九頁），被上訴人延誤發給水泥提單，造成水泥供應不及，應展延十六日之工期云云。然查：
㈠上開八十七年一月二十五日之監工日報表上之水泥存量雖載為零，惟該日監工日
報表記事欄內所記載之施工項目係「全線安全措施擺設」，是該日之水泥存量歸零尚難認影響系爭工程之完工。次查，八十七年一月二十六日至同年月三十一日為春節並不施工，亦有該段期間之監工日報表可稽（原審卷第三十七至四十三頁），則八十七年一月二十六日至同年月三十一日間，上訴人既未進行任何工程，自難認水泥存量對工期有何影響。
㈡系爭工程供應水泥之方式，係由上訴人之工地監工施金釧以口頭之方式向被上訴
人申請後，由被上訴人發給水泥提單，再由上訴人持提單向第三者之水泥廠提領水泥之事實，為兩造所不爭執（本院卷五十一頁）。再參以證人施金釧證稱：有被上訴人一次給予二百頓之水泥，其分二次領完之情形等語（本院卷一Ｏ九頁），並為上訴人所不否認，則由上開供應水泥之過程觀之，足認水泥雖由被上訴人負責供應，惟上訴人何時向被上訴人申請提單，及上訴人取得提單後何時或分次提領水泥，係取決於施工之上訴人所僱傭之監工施金釧等人員依工地使用量之多寡而定之。而上訴人就施金釧於八十七年一月二十五日之水泥存量為零，事先向被上訴人申請水泥提單，被上訴人未及時給付之情事，未能舉證證明，雖證人施金釧證稱：凡是監工日報表水泥數量歸零，都是已事先向被上訴人口頭申請水泥，但被上訴人延誤沒有按時供給水泥云云（本院卷第一一Ｏ頁），惟其證詞含糊籠統，未確切說明其於何時向被上訴人申請水泥提單，被上訴人延誤多久始給付提單等情，其證言委無可信。
㈢系爭工程合約第六條第四項第二款約定：「因甲方（即被上訴人）供給材料供應
不及或其他非乙方（即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、工地取得、管線遷移等），甲方應於監工日報逐日記載，並於半月報內予以統計於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期」，而由前述供應水泥之方式，可知上訴人之監工等人員對系爭工地所需水泥用量應知悉甚明，故是否申請水泥，應屬上訴人之工地之管理之事項，為上訴人之義務，足認上開條款之約定係指如上訴人欲領取水泥，被上訴人無法及時提供而影響工期，被上訴人始應分析核算展延工期而言，非謂被上訴人應代替上訴人注意水泥之用量是否足敷使用之義務，是上訴人以此主張被上訴人應注意監工日報記載水泥存量為零，負有主動供給水泥之義務而未供給，應展延工期十六日云云，自無可採。
七、拆除水泥拌合廠之五日工期，應否給予展延？㈠上訴人主張：系爭工程於八十八年一月七日即已開放通車，該水泥拌合廠之拆除
非重要事項，且因移作另案工程使用，始至同年月十二日拆除，該五日應予展延云云。然查：
⑴系爭工程合約第四點第五項所定附件「台灣省交通處公路局工程投標須知補充說
明」第二十四條後段規定「工程完工時該臨時拌合廠應及時拆除並恢復原狀，經查無誤後始予交付工程尾款」（附原審卷第一百五十五頁）。又系爭工程合約第四點第十二項所定附件「交通、安衛、環保施工說明書」總則第１之８第⑴點規定：「工程完工後承包商應依有關規定辦理及復原，在改善未完成前，不辦理工程驗收，其相關尾款亦自然暫停估驗」及第５之４混凝土工程第⑵點規定：「工程完工後，工地混凝土地拌合場，承包商應負責拆除並清理場地，恢復原有地貌」（附原審卷第一百五十八頁）。復參以系爭工程合約估價金額包括「專用」水泥混凝土拌合場「裝」、「拆」費及用地租金，有系爭工程合約估價單總表一份在卷可稽（原審卷第一百三十四頁），足見該水泥拌合廠之拆除於系爭工程合約中為重要事項，且為上訴人之義務。
⑵上訴人亦自承：被上訴人是要求上訴人另案趕工，並未准許上訴人毋須拆除系爭
工程之水泥拌合廠等語（本院卷第五十一頁），顯見被上訴人並未同意上訴人將該水泥拌合廠移作他案工程使用，故系爭工程自應以該拌合廠拆除始為完工。上訴人片面要求由結算項目中依減帳方式處理，要求展延工期五日云云，自不足採。
八、展延之工期，應否再加計三十三天之例假日？上訴人雖主張：被上訴人所核准展延之工期應再加計三十三日之例假日，以日曆天計算，始符合誠信原則、工程慣例與實際需要云云。惟查，系爭工程合約第六條工程期限第二項約定：「工程完工期限：限於民國八十七年七月十五日完工」，另參酌系爭工程所附台灣省政府公路局包商估價單詳細價目單補充說明第一條：「工程期限：工程包括本局主體通承及待辦工程，工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天。」，採（Ａ）款：本工程期限限於八十七年七月十五日前完工，而不採（Ｂ）款之日曆天計算工期之施工方式（原審卷第十七頁）。且延展工期係指工程進行中因發生系爭工程合約第六條第四項之事由無法施工，因此不計算工期，於完工期限增加該段期間，因之，展延工期僅係向後調整完工日期，性質上乃接續原工程期限，工期計算方式應與原工程期限計算方式一致，自無分裂適用之理，故上訴人主張應展延工期內例假日共三十三天，應另行加計一節，尚無可採。
九、上訴人於複驗時是否已改善初驗之缺失？上訴人固主張：系爭工程初驗、複驗時，被上訴人所指示應加予改善之位置及缺失並不相同，初驗之缺失於複驗時已改善云云。惟查：
㈠被上訴人於八十八年四月七日第一次初驗時即已指示各項結構物，如橋欄杆、護
欄等表面粗糙、蜂窩、不平整，督促上訴人確實改善，嗣於同年五月七日進行第二次初驗複查時，結構物、橋欄杆、涵洞外牆等表面仍有粗糙、蜂窩尚未改善等情，有第一次工程初驗紀錄、第二次工程初驗紀錄各一紙可稽（原審卷第八十八、八十九頁），上訴人對上開二份工程紀錄表之真正並不爭執，足認第二次初驗複查時，系爭工程之結構物、橋欄杆、涵洞外牆等表面仍有不平整之情形。
㈡證人即驗收人員楊聲春、被上訴人之監工人員賴永千證稱：初驗時整個護欄都有
粗糙、不平整之情形，並沒有指定特定的地點等語（本院卷第六十八頁、六十九頁），核與前開二份工程紀錄表所記載他項缺失部份均詳載缺失位置，而對於結構物表面粗糙、蜂窩部分則未載明特定之地點、位置等情相符，且徵之第一次工程初驗紀錄上載「『各項』結構物，如橋欄杆、護欄等表面粗糙、蜂窩，不平整請督促承商確實辦理改善」等情，顯見被上訴人主張初驗所指有關缺失除具體載明地點、位置之他項缺失外，就應改善之「各項結構物：橋欄杆等」之部分，係指系爭工程全部路段，未特定地點，應為可採。證人即上訴人之監工施金釧雖證稱：初驗時之結構物不平整有指出定地點，其當時有記錄下來，並依其所自行紀錄之缺失來改善云云。惟施金釧並未能提出其記錄之任何資料，以供查對，且所證述又與上述二份工程紀錄表之記載情形不符，是其所證述，自難採信。
㈢上訴人雖又主張：工程完工至驗收完成相隔近一年，且被上訴人早於八十八年一
月七日完工後即開放通車，應視為已驗收完成，由被上訴人接管，危險由被上訴人負擔云云。然查，被上訴人辦理驗收手續，須根據上訴人提出之竣工圖為之，此為上訴人所不爭執（原審卷第一百二十二頁），而上訴人於八十八年三月十九日始向被上訴人東濱工務所遞交修正後之竣工圖，有上訴人公司函文一份為憑，嗣被上訴人於同年四月七日辦理系爭工程之初驗手續，有上開第一次工程初驗紀錄附卷供參，距上訴人提出竣工圖與被上訴人初驗之時間僅約二十日，與上訴人所主張業主應於工程完工後三十日內辦理驗收之一般工程慣例亦無違背，亦無延宕遲誤，雖被上訴人於正式驗收前開放通車，但既無免除上訴人完成工作應具備約定之品質之責任之意思表示，且兩造事後又確為驗收之程序，自難認開放通車即為驗收完成，上訴人此部分主張，殊無可採。
㈣依據系爭工程合約第十五條竣工覆驗第二項約定：「驗收不符之處，乙方（上訴
人）如未依限辦理完竣，按逾期之日數每日依結算金額罰款千分之一，但該項逾期罰款日數最多以所限辦理日數計算」，及投標須知補充說明第十二條「工程竣工初（複）驗不合規定而應予改善者，承包商應於半個月內改善完竣，如不遵限辦理視同未完工，按合約規定逾期罰款」。綜上，被上訴人以初驗之缺失，於初驗複查（複驗）時未改善為由，依上開約定，處以上訴人十五日之改善罰款，並無不當。
十、違約金之約定是否過高？承上所述，上訴人逾期完工五十四日，且初驗複查時未於期限內改善初驗之缺失，以逾期十五日罰款，即應處逾期六十九日罰款。依系爭工程契約第十六條第二項規定：「總工期有逾期限時，每逾期一日以結算金額千分之一計算」，以此計算罰款即違約金總數為六百二十九萬二千一百十元。惟按違約金之約定金額過高者，法院得依民法第二百五十二條之規定以職權減至相當之數額，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定。至約定之違約金是否過高，則應以一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號、五十年台抗字第五五號、五十一年台上字第十九號判例參照）。審酌係系爭工程係供大眾車輛通行路段之公共工程，工期延誤，造成公眾通行不便所生之影響甚大，但系爭工程經展延工期後應完工日期為八十七年十一月十九日，上訴人於八十八年一月十二日日始完工，惟於八十八年一月七日已先行通車，嗣後工程之瑕疵逾期改善部分，有美觀問題，對通車並無大影響等情，認本件違約金約定，以每逾期一日按結算金額千分之一計算，尚屬過高，應酌減以每逾期一日按結算金額萬分之七計算為宜，則依此計算出之違約金總數為四百四十萬四千四百九十七元為適當。
十一、綜上所述，被上訴人對上訴人有違約金四百四十萬四千四百九十七元之債權，其主張與應給付上訴人系爭工程尾款三百九十七萬五千九百八十一元之債務扣抵（抵銷），於法尚無不合，上訴人之系爭工程尾款債權因抵銷而消滅，其依據系爭工程契約，請求被上訴人應給付其工程尾款及利息，於法無據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 林紀元~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 黃琳群附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。