臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一九九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃瓈瑩律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第一八○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十七日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰參拾玖萬捌仟玖佰柒拾玖元及自九十一年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣壹佰壹拾參萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣參佰參拾玖萬捌仟玖佰柒拾玖元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人吳開南於八十六年十一月二十八日向被上訴人借款新台幣（下同）五百萬元，清償期為八十七年五月二十八日，約定月息百分之二．一，按月於每月二十八日繳息，並提供伊與訴外人邱玉霞、駱進木、駱美雪等人所有鼎台證券股份有限公司（下稱鼎台公司，未上市）記名股票各十八萬股、七萬股、十三萬股、十二萬股，分別擔保吳開南向被上訴人借款中之一百八十萬元、七十萬元、一百三十萬元、一百二十萬元，上訴人與邱玉霞、駱進木、駱美雪等人亦分別與被上訴人書立約定書，約定六個月內借款人吳開南若未清償借款或支付利息，被上訴人得處分上開股票。而吳開南雖均按月繳息，惟屆期無法全部清償，僅於八十七年六月九日、同年九月十七日分別清償本金一百二十五萬元，於八十八年二月十日清償本金五十萬元，最後一次於八十八年二月二十八日繳息後，即未再清償本金及利息。又上開約定書並無約定吳開南清償時，如何抵充擔保債務之順序，依民法第三百二十一條之規定，應按吳開南所指定之清償順序抵充債務。而吳開南於八十七年六月九日清償一百二十五萬元本金，係指定清償駱進木提供股票所擔保之一百三十萬元借款，被上訴人遂返還該股票予駱進木。吳開南於八十七年九月十七日清償一百二十五萬元本金，係指定清償伊提供股票所擔保之一百八十萬元借款，惟被上訴人以不足清償一百八十萬元而拒交還伊股票，嗣吳開南於八十八年二月十日清償五十萬元本金後，伊提供股票所擔保之借款債務僅欠十萬元，被上訴人固得處分伊提供之股票，以清償該十萬元債務，但應將處分股票所得剩餘價款返還予伊。詎被上訴人於八十八年十二月三日將伊之股票其中三萬股以每股價格十六元，轉讓予其妻周美鳳，獲利四十八萬元，扣除應清償前揭借款債務十萬元後，被上訴人應返還伊三十八萬元；於八十九年一月二十日將另十一萬股以每股價格十七元，轉讓予其姐陳阿桃，獲利一百八十七萬元；又上開約定書約定被上訴人得處分股票，並不包括上訴人將股票轉讓為本人所有，詎被上訴人於八十九年一月十八日將伊其餘四萬股股票按每股十七元價格之買賣方式辦理股票轉讓過戶予被上訴人本人，被上訴人獲利六十八萬元，均應返還予伊。又被上訴人本於上開所取得之四萬股股票，於八十九年二月二十九日再獲取鼎台公司以每股一．七元發放現金股利六萬八千元；於八十九年六月六日經鼎台公司以每股０．０八五股獲發放新股三千四百股，至此被上訴人因不當得利所獲得之股票計四萬三千四百股；於九十年三月二十日再獲取鼎台公司以每股０．八五元發放現金股利三萬六千八百九十元。嗣鼎台公司於九十年十一月十三日辦理解散後清算，鼎台公司收回股票不再流通，依解散清算之淨值現金發還股東，而於九十年十一月二十九日以每股十元分派股本現金。被上訴人另於九十年十二月二十五日獲取鼎台公司以每股五元分派股利現金二十一萬七千元，於九十一年一月三十日獲取鼎台公司以每股三元分派股利現金十三萬零二百元。又被上訴人取得之新股三千四百股已無法返還，依每股十元計算，被上訴人應償還價額三萬四千元。以上共計三百四十一萬六千零九十元，扣除伊擔保吳開南一百八十萬元借款中尚欠之十萬元本金自八十八年三月一日起至八十八年十二月三日（被上訴人處分伊股票清償該十萬元後獲利四十八萬元之日）止，按法定最高利率年息百分之二十計算之利息一萬四千九百九十九元後，被上訴人應返還伊之不當得利總計為三百三十九萬八千九百七十九元。爰依不當得利法則，請求被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百三十九萬八千九百七十九元及自九十一年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：吳開南於八十六年十一月二十八日委由其秘書邱玉霞交付鼎台公司記名股票五十萬股，向伊質押借款五百萬元，其中十八萬股係上訴人所提供，七萬股係邱玉霞所提供，十三萬股係駱進木所提供，十二萬股係駱美雪所提供，均由邱玉霞代簽約定書及在股票背面蓋章，共同設定質權以共同擔保吳開南之五百萬元借款債務。詎吳開南僅清償三百萬元，尚欠二百萬元本金及利息未還，伊自得就前述五十萬股股票之全部行使權利。是伊於吳開南清償部分借款時，縱將部分股票返還，質權並未隨之變動，伊仍得就其餘之質權標的物行使權利。且吳開南於八十七年六月九日、同年九月十七日、八十八年二月十日分別清償本金各一百二十五萬元、一百二十五萬元及五十萬元時，均未指定係清償何人所擔保之債務，而於八十七年六月九日清償一百二十五萬元後，拜託伊退還駱進木之股票，於同年九月十七日吳開南又清償一百二十五萬元後，要求退還駱美雪之股票，伊有將駱美雪之股票交還邱玉霞，後來駱美雪將股票出售予伊。又伊於清償期屆至後，因吳開南之請求，並未立即採取拍賣方式求償，係因吳開南尚欠二百萬元本金及利息無法清償時，由上訴人及邱玉霞出具「股票轉讓過戶同意書」，同意系爭股票任由伊處分（受讓人欄空白），伊遂將之分別轉讓予伊本人及訴外人陳阿桃與周美鳳，依民法第八百九十五條規定，準用同法第八百七十八條前段之規定，於法有據。又吳開南與伊間之質押借款債務於清償期屆滿後既以辦理股票過戶之方法，以為清償，且該「股票轉讓過戶申請書」上又無每股股票作價多少之約定，自係以所轉讓過戶之全部股票供清償所積欠之全部債務，伊因此取得股票之受讓，並無不當得利，伊受讓股票而獲分配之股利與股息，更無不當得利之問題等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人吳開南於八十六年十一月二十八日向被上訴人借款五百萬元，清償期為八
十七年五月二十八日，約定月息百分之二．一，按月於每月二十八日給付，並委由其秘書即上訴人之妻邱玉霞交付被上訴人鼎台公司股票五十萬股以為擔保，而該股票中之十八萬股係上訴人所提供、七萬股係邱玉霞所提供、十三萬股係駱進木所提供，十二萬股係駱美雪所提供。且上訴人、駱進木及駱美雪等三人並委託邱玉霞於同日代為與被上訴人各簽立一份約定書，連同邱玉霞本人所簽約定書，共計四份。並有該約定書四份附卷可稽（原審卷第三四至三七頁）。
㈡吳開南借款後，均按月繳息，屆期因無法清償本金，乃委由邱玉霞提出四紙面額
各一百二十五萬元之支票交予被上訴人，前二紙支票分別為八十七年六月九日、八十七年九月十七日兌現，各清償被上訴人一百二十五萬元，嗣第三紙支票屆期退票後，邱玉霞受託於八十八年二月十日匯款五十萬元清償本金，並於八十八年二月二十八日繳息後，未再清償本金及繳納利息，尚欠本金二百萬元及利息未還。
㈢吳開南於八十七年六月九日清償借款本金一百二十五萬元後，被上訴人應吳開南之要求，將駱進木提供之一百三十萬股股票退還駱進木。
㈣上開邱玉霞、駱美雪、上訴人所提供擔保借款之股票過戶情形如附表所示。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人與訴外人邱玉霞、駱進木、駱美雪等人各提供股票予被上訴人，擔保訴外
人吳開南向被上訴人借款，是否係屬設定質權之性質？㈡訴外人吳開南陸續清償三百萬元債務，係清償出質人何人提供股票所擔保之借款
債務？㈢上訴人得否依不當得利法則，請求被上訴人返還其處分股票所受之利益？㈣上訴人得請求返還之利益如何？
五、上訴人與訴外人邱玉霞、駱進木、駱美雪等人各提供股票予被上訴人，擔保訴外人吳開南向被上訴人借款，是否係屬設定質權之性質？㈠按質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人而生設定質權之效力。
以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第九百零八條定有明文。故質權以記名股票為標的物者，祇須出質人將背書之記名股票交付於質權人，並有設質之合意為已足，無須於背書處附記表示設質或其他同義之文字。（最高法院八十三年度台上字第三八九號判決參照）。
㈡查上訴人委託其妻邱玉霞於八十六年十一月二十八日與被上訴人所簽「約定書」
上載明：「茲因吳開南向乙○○『借款新台幣壹佰捌拾萬元整』，現本人願提供投資於鼎台証券股份有限公司之股票，共計『壹拾捌萬股』，交債權人保管，股票號碼如附件。惟雙方約定六個月內借款人若未清償借款或支付利息情況下，方得處分該股票。本約定書一式二份，由雙方各持一份。」等情，及邱玉霞代駱進木、駱美雪等人所簽約定書及其本人所簽約定書上，除「借款金額」及「股數」之記載，分別為「壹佰參拾萬元」及「壹拾參萬股」、「壹佰貳拾萬元」及「壹拾貳萬股」、「柒拾萬元」及「柒萬股」而有不同外，其餘記載均與上訴人委託邱玉霞所簽約定書之上開內容相同，此有系爭約定書四份可查（原審卷第三四至三七頁）。且邱玉霞交付系爭五十萬股記名股票予被上訴人以為擔保時，曾應被上訴人之要求而在股票背面出讓人欄蓋用股票權利人之印章，並填寫股票轉讓過戶申請書且蓋章後交予被上訴人等情，業經證人邱玉霞於本院證述明確（本院卷㈠第一六一頁），上訴人於原審就該股票背面有股票權利人之蓋章亦不爭執（原審卷第一九六頁），可見邱玉霞交付被上訴人之系爭五十萬股股票背面已有股票權利人即上訴人、駱進木、駱美雪、邱玉霞等人之蓋章背書甚明。復參以上訴人於原審起訴即主張：「吳開南．．向被告借貸．．，並以原告所有鼎台證券股份有限公司股票十八萬股，及案外人駱進木所有鼎台證券股份有限公司股票十三萬股，提供與被告質押擔保借款．．．依民法第九百零一條準用第八百九十三條第一項規定，質權人於債權已屆期而未受清償，得拍賣質物就其賣得價金而受償，．．」（原審卷第四、五頁）、「原告提供．．十八萬股予訴外人吳開南向被告質押借貸．．，惟吳開南已經清償．．尚積欠．．被告僅得拍賣質物受償．．」等語（原審卷第一三頁反面），於本院審理中自承：「上訴人及邱玉霞、駱進木、駱美雪係分別與被上訴人簽訂質權約定書」「本件質權契約係存在於上訴人與被上訴人間」、「有關質權設定內容．．」、「兩造及其他股票出質人」（本院卷㈠第六、七頁）、「被上訴人（質權人）與股票出質人．．．就該出質股票所擔保之範圍及債權金額等，應視質權人與出質人間之質權契約而定」、「觀兩造質權約定書內記載」（本院卷㈠第四一頁）、「設質契約存在於出質人（上訴人甲○○及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞）與質權人（被上訴人）間」（本院卷㈠第一０五頁）等情觀之，被上訴人辯稱上訴人及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞等人就渠等各提供之股票有與被上訴人分別設定質權之合意等語，堪予採信。是被上訴人辯稱上訴人及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞等人因將背書之記名股票交付予被上訴人而生設定質權之效力，洵足採信，上訴人嗣就其交付系爭股票予被上訴人擔保吳開南之借款，否認有設定質權之效力，尚非可採。
㈢至被上訴人雖辯以系爭五十萬股記名股票為一個質權之標的物，即為共同質權，
各質權標的物均擔保債權之全部云云，惟查上訴人及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞等人既就渠等各自所提供之股票，分別與被上訴人設定質權，是系爭五十萬股記名股票顯係分屬四個質權之標的物，非為一個質權之標的物，即非共同質權，自無擔保全部債權之可言。是被上訴人辯稱系爭五十萬股記名股票為一個質權之標的物，不論係由何人所提供，均係擔保吳開南五百萬元債務之各部分云云，並不足採。
六、訴外人吳開南陸續清償三百萬元債務，係清償出質人何人提供股票所擔保之借款債務？㈠上訴人主張兩造並未約定吳開南提出之給付不足清償全部債務時，係由何人指定
清償之順序，依民法第三百二十一條之規定，應由吳開南指定清償等語，被上訴人則辯以：訴外人吳開南對被上訴人僅負擔伊一宗五百萬元之債務，與民法第三百二十一條規定不符，應由伊決定清償之順序等語。按民法第三百二十一條規定：「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，固係就「對於一人負擔數宗債務」之情形而為規定，而本件訴外人吳開南對於被上訴人僅負擔一宗五百萬元之債務，惟由前述約定書之記載，可知上訴人及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞等人係就各自所提供之記名股票，分別與被上訴人設定質權，將吳開南上開五百萬元借款債務，按各股票權利人提供股票數額之比例，分由上訴人及訴外人駱進木、駱美雪、邱玉霞等人各自所提供之記名股票分別設質以為擔保。則吳開南因清償所提出之給付，不足清償全部債額時，性質上與民法第三百二十一條之規定相類，自得類推適用民法第三百二十一條之規定，由吳開南於清償時，指定其應抵充之質權債務。
㈡上訴人主張吳開南第一次清償一百二十五萬元本金，係指定清償駱進木之股票所
擔保之一百三十萬元借款債務，被上訴人遂返還該股票予駱進木。吳開南第二次清償一百二十五萬元，係指定清償伊之股票所擔保之一百八十萬元借款債務，惟被上訴人以不足清償一百八十萬元而拒交還伊股票；嗣吳開南於八十八年二月十日清償五十萬元，亦係指定清償伊之股票所擔保之一百八十萬元借款債務，是伊提供股票所擔保之借款債務僅餘十萬元，被上訴人固得處分伊提供之股票，清償該十萬元債務，但應將處分股票所得剩餘價款返還予伊等語，為被上訴人所否認，辯以：吳開南清償債務並未指定清償何人之股票所擔保之債務，吳開南第一次清償一百二十五萬元後，拜託伊退還駱進木之股票，伊才退還該股票，吳開南第二次又清償一百二十五萬元後，要求退還駱美雪之股票，伊有將駱美雪之股票交還邱玉霞，後來駱美雪將股票出售予伊等語。兩造就吳開南陸續清償共計三百萬元本金，係清償出質人何人所擔保之債務，固有爭執，惟吳開南第一次清償一百二十五萬元後，被上訴人既依吳開南之要求，退還駱進木之股票，且吳開南陸續又清償一百二十五萬元及五十萬元，則吳開南清償之數額已超過駱進木提供股票所擔保之一百三十萬元債務，是上訴人主張吳開南已清償駱進木提供股票所擔保之一百三十萬元債務，應堪採信。
㈢證人邱玉霞雖證述：「交付支票當時是沒有告訴被上訴人說哪壹張支票是要清償
哪一個提供股票的人所擔保的債務。．．」等語（本院卷㈠第九六頁），惟證人邱玉霞另證述：「第二次還有第三次（指吳開南第二次清償一百二十五萬元及第三次清償五十萬元）我都是告訴他這是要沖（充）原告甲○○的部分。」（原審卷第一二九頁）、「第二張支票是八十七年九月十七日到期後，我有要求被上訴人退還甲○○的股票，被上訴人說沒有整數，第三次我匯五十萬元給被上訴人的時候，被上訴人不退還甲○○的股票。」、「．．錢是董事長吳開南借的，所以我要尊重他的意思，問他是先還哪一個人股票擔保的債務，他告訴我以後我才向被上訴人要股票，第一次要回駱進木股票後，第二次支票兌現後我再去問吳開南是還其他三個提供股票的人所擔保的哪一筆債務，因為我與我先生都有提供股票，吳開南就同意還我先生甲○○部分，所以我才去向被上訴人說是還甲○○股票擔保的債務，要回甲○○的股票」等語明確（本院卷㈠第九五、九六頁），而被上訴人於原審雖辯以：「邱玉霞第二次是拿一百二十五萬元支票給我，說是還二個姓駱的（指駱進木、駱美雪），．．」（原審卷第一二七頁），於本院辯稱：「第二張支票兌現後，是吳開南打電話給我說要還駱美雪的股票，我在八十七年
十一、二月間退還駱美雪的股票，駱美雪沒有向我要求退還甲○○的股票。」（本院卷㈠第九六頁），嗣於本院對於證人駱美雪所稱未取回股票一節，辯稱：「後來駱美雪將股票賣給我」等語（本院卷㈠第九七頁），則被上訴人就第二次受償一百二十五萬元，係由何人告知清償駱美雪之股票所擔保之債務一節，先稱係邱玉霞，嗣稱係吳開南，陳述不一，且就其有無退還駱美雪股票，前後陳述亦不相符，已難採信。
㈣雖駱美雪不否認其於八十八年六月七日有以買賣為原因轉讓鼎台公司股票各二萬
股及三萬股予被上訴人、於八十八年十一月三日、八十九年一月二十日有以買賣為原因各轉讓鼎台公司各三萬股予被上訴人之事實，惟證述：「被上訴人的錢有匯到我的帳戶內，匯的錢是因為股票係屬有價證券，為避開贈與股票而核課贈與稅，所以我向乙○○先生說明此事，需要資金流程，經他同意提供資金，在屏南支庫轉存入後，我再填寫取款條及存摺給他，由他自行將錢領出，再拿存摺到樓上還我（屏南支庫與我的辦公室屬同一大樓），．．，乙○○是分四次匯款轉帳入我的帳戶，之後分七次提取現金，．。資金流程是為了避開贈與稅所作的資金流程，不是我賣給被上訴人收取價金。」等語（本院卷㈠第一二四頁），且提出其合作金庫活期儲蓄存款存摺為證（本院卷㈠第一三三至一三五頁）。而被上訴人雖否認有領取駱美雪之存款之情事，惟於原審自陳：「．．當時似乎沒有人想要買鼎台證券股票，本人當時也只想拿回借款，經多次請求償還均無效，經協調邱玉霞部分七萬股先過戶，過半年後，若再未償還，則甲○○部分十八萬股再過戶．．．」等語（原審卷第三二頁）、則被上訴人既知當時無人欲購買鼎台公司股票，何以仍願購入駱美雪之股票，甚不合理。又被上訴人另稱：「駱美雪股票交還部分，是因為吳開南第二次還一百二十五萬元後，要求我交還駱美雪的股票，讓他去週轉，我就將駱美雪股票交還給邱玉霞，時間大約是八十七年底、八十八年初，後來吳開南告訴我說他沒有辦法還我錢，甲○○的股票先放著，邱玉霞的股票先給我過戶，半年內如果沒有辦法清償的話，再由我處理甲○○的股票，吳開南說邱玉霞的股票已經辦過戶了，駱美雪的股票就價格賣高一點給我，．．」、「吳開南與駱美雪是主雇關係，他們之間的金錢往來，我不知道」等語（本院卷第一六五、一六六頁）。是被上訴人果已交還駱美雪股票，該股票仍係供吳開南週轉使用，而吳開南系爭五百萬元借款，既尚欠二百萬元未為清償，被上訴人竟願再出資於附表所示時間，分四次購買駱美雪之股票，顯悖常情。況被上訴人於八十九年一月二十日辦理股票過戶前未先匯款予駱美雪，係於八十九年二月一日始匯款，若謂此匯款係價金之給付，亦與一般交易習慣不符。則證人駱美雪證述被上訴人之匯款，係為規避國稅局課徵其贈與稅，由被上訴人先提供資金存入其帳戶，嗣再由被上訴人提領，其未出售股票收取價金，其股票係經被上訴人處分等語，應屬實情。被上訴人辯稱吳開南第二次給付一百二十五萬元，係指定清償駱美雪之股票所擔保之債權，伊因而交還該股票，並向駱美雪購入該股票云云，不足採信。從而證人邱玉霞證述吳開南第二次給付一百二十五萬元及第三次給付五十萬元，係指定清償上訴人之股票所擔保之債務，自堪採信。
㈣基上事證，上訴人主張吳開南陸續清償三百萬元債務，係分別清償駱進木提供股
票所擔保之一百三十萬元債務，及上訴人提供股票所擔保一百八十萬元債務中之一百七十萬元，堪信為真實。
七、上訴人得否依不當得利法則，請求被上訴人返還其處分股票所受之利益？㈠訴外人吳開南向被上訴人借款五百萬元，尚欠二百萬元及自八十八年三月一日起
之利息未繳外，為被上訴人所不爭，且吳開南已清償上訴人提供股票所擔保一百八十萬元債務中之一百七十萬元，所餘十萬元尚未清償，則被上訴人依民法第九百零一條準用同法第八百八十四條之規定，及質權之不可分性，自得就上訴人之股票賣得價金而受清償。
㈡查被上訴人於八十八年十二月三日、八十九年一月十八日、八十九年一月二十日
分別以買賣原因將上訴人之股票辦理過戶轉讓予其妻周美鳳三萬股、其本人四萬股及其姐陳阿桃十一萬股，及因此繳納證交稅所憑之成交價格分別為每股十六元、十七元、十七元，有證券交易一般代徵稅額繳款書為證（原審卷第七０至七二頁）。又被上訴人辯稱吳開南未再清償債務後，其取得蓋有上訴人印章之六紙股票轉讓過戶申請書，以辦理股票轉讓過戶，依民法第九百零一條、第八百八十三條規定，準用第八百七十八條之規定，其處分上訴人之股票，於法有據等語，上訴人則主張其設質時僅由邱玉霞交付一紙股票轉讓過戶申請書予被上訴人，辦理股票過戶之六紙申請書非伊所交付等語。按民法第八百七十八條規定：「抵押權人於債權清償期屆滿後，未受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。」，此項規定，依民法第九百零一條、第八百八十三條之規定，準用於權利質權。查上訴人提供股票設質時，僅由邱玉霞交付一紙已蓋章之股票轉讓過戶申請書予被上訴人，而被上訴人係於事後持該紙申請書於八十八年三月之前至鼎台公司向當時任職該公司管理部襄理而保管上訴人印章之徐如玉，洽詢可否將上訴人之股票轉讓過戶給三個人，徐如玉告以上訴人之股票不連號，需填寫六份申請書，才可轉讓給三個人，徐如玉並核對被上訴人所提出之一紙申請書上所蓋上訴人之印章相符，而信任被上訴人，始取出六紙申請書填寫股票號碼後，蓋用上訴人之印章交予被上訴人，上訴人並不知情等節，業經證人邱玉霞、徐如玉到庭分別陳證屬實（原審卷第一三０頁、本院卷㈡第二００、二０一頁），是被上訴人取得之六紙股票轉讓過戶申請書顯非係事後由上訴人所出具，惟上訴人於原審迄本院審理中對於被上訴人於八十八年十二月三日、八十九年一月二十日分別以買賣為原因，將上訴人之股票辦理轉讓過戶予周美鳳及陳阿桃，既無爭執係實行質權，可見上訴人同意被上訴人此部份處分質物之方法，自無不合。至被上訴人於八十九年一月十八日將上訴人之四萬股股票，辦理轉讓過戶予其本人，上訴人既有爭執，則被上訴人取得上訴人之四萬股股票權利，難認係與上訴人訂立契約，取得質物之所有權，以處分質物，自不符上開規定。又上訴人主張兩造約定借款人吳開南若未依約清償借款或支付利息，被上訴人得處分股票，但未包括得將股票過戶予被上訴人本人等語，被上訴人則辯稱兩造簽約時並無限制不得將股票過戶予被上訴人本人等語，而縱認被上訴人所辯屬實，惟民法第八百九十三條第二項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效。」，此依民法第九百零一條之規定，於權利質權之設定，亦有準用，則兩造約定被上訴人處分質物時，得將股票過戶予被上訴人本人，自屬無效，從而被上訴人將上訴人之四萬股股票轉讓過戶予其本人，即屬無據。是被上訴人此部分處分質物，並無法律上之原因，上訴人自得依不當得利法則，請求被上訴人返還其所受利益。
八、上訴人得請求返還之利益如何？㈠按質權為擔保物權，質權人就質物所賣得之價金，較一般債權人有優先受償之權
，是於清償質權所擔保債權後，如有餘額，自應返還出質人。否則，即屬無法律上之原因而受利益，致出質人受損害，出質人本於不當得利之法則，自得請求質權人返還所受領之利益。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第一百八十一條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院三０年度上字第四０號判決參照）。本件被上訴人於八十八年十二月三日、八十九年一月二十日處分股票，既係將上訴人之股票分別以買賣為原因辦理過戶轉讓予周美鳳三萬股及陳阿桃十一萬股，且該股票因轉讓過戶而繳納證交稅所憑之成交價格每股分別為十六元、十七元，亦為被上訴人所不爭，參以證人徐如玉證述鼎台公司股票（未上市）於八十九年一月間交易價格為每股十九元等語；及駱美雪之股票於八十八年十一月三日、八十九年一月二十日因轉讓過戶予被上訴人而繳納證交稅所憑之成交價格每股分別為十五元、十六元，上訴人亦不爭（本院卷㈠第一六五、一六六頁），而駱美雪之股票係經被上訴人處分，已如前述，被上訴人所辯係伊向駱美雪購買股票云云，固不足採，惟被上訴人既稱其係以每股十五元、十六元之價格買入，顯見被上訴人對此交易價格並無爭執，則被上訴人處分上訴人股票而繳納證交稅所憑之成交價格每股分別為十六元、十七元，自與被上訴人所稱之交易價格相當等情觀之，足認上訴人主張被上訴人處分其股票，應各按每股十六元、十七元，返還不當得利，洵屬有據。被上訴人抗辯股票轉讓過戶申請書上並無每股股票作價多少之約定，自係以所轉讓過戶之全部股票供清償所積欠之全部債務；及證券交易稅繳款書上所載每股成交價，僅供核定證券交易稅之用，不能做為每股交易之價格，而應以鼎台公司解散後分派股本每股十元作為每股交易之價格云云，均不足採。準此，被上訴人處分上訴人三萬股及十一萬股股票部分，分別獲利四十八萬元、一百八十七萬元。又民法第二百零五條規定約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部份之利息無請求權。則本件上訴人處分質物所得利益扣除上訴人擔保吳開南一百八十萬元借款中尚欠之十萬元本金及自八十八年三月一日起至八十八年十二月三日（被上訴人處分股票清償該十萬元後獲利四十八萬元之日）止，共二百七十八日，按法定最高利率年息百分之二十計算之利息一萬五千二百三十三元（000000×20%×278/365=15233，元以下四捨五入）後，此部份被上訴人應返還上訴人之不當得利總計為二百二十三萬四千七百六十七元（000000+0000000-000000-00000=0000000）。
㈡按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得，並應
返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百八十一條定有明文。本件被上訴人上開所取得之四萬股股票，係以買賣原因辦理過戶轉讓，且該股票因轉讓過戶而繳納證交稅所憑之成交價格每股分別為十七元，及該股票因鼎台公司解散後清算，收回股票不再流通，亦為被上訴人所不爭，則上訴人主張此部份按被上訴人受領時每股價格十七元計算請求被上訴人返還不當得利六十八萬元，亦屬有據。又被上訴人本於上開所取得之四萬股股票，於八十九年二月二十九日再獲取鼎台公司以每股一．七元發放現金股利六萬八千元；於八十九年六月六日經鼎台公司以每股０．０八五股獲發放新股三千四百股，至此被上訴人因不當得利所獲得之股票計四萬三千四百股；於九十年三月二十日再獲取鼎台公司以每股０．八五元發放現金股利三萬六千八百九十元。嗣鼎台公司於九十年十一月十三日辦理解散後清算，鼎台公司收回股票不再流通，依解散清算之淨值現金發還股東，於九十年十一月二十九日以每股十元分派股本現金。被上訴人另於九十年十二月二十五日獲取鼎台公司以每股五元分派股利現金二十一萬七千元，於九十一年一月三十日獲取鼎台公司以每股三元分派股利現金十三萬零二百元等情，有鼎台公司函為證（原審卷二三、六九頁），並為被上訴人所不爭，堪信屬實。又被上訴人取得之新股三千四百股已無法返還，依每股十元計算，被上訴人應償還價額三萬四千元。是此部份被上訴人應返還上訴人之不當得利合計為一百十六萬六千零九十元（000000+68000+36890+217000+130200+34000=0000000）。
㈢綜上，上訴人得請求被上訴人返還之不當得利，共計三百四十萬零八百五十七元（0000000+0000000=0000000）。
九、綜合前述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付三百三十九萬八千九百七十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，未逾上開得請求之範圍，洵屬正當，應予准許。原審判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日~B法院書記官 黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。